T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1117 Esas
KARAR NO: 2019/920
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 29/11/ 2018
KARAR TARİHİ: 06/11/2019
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... (küçük), diğer müvekkilleri (anne) ... ve (baba) ...'nin müşterek çocuğu olduğunu, anne ...' nin gebelik takibinin 05/04/2017, 14/04/2017, 04/05/2017, 29/05/20) 7, 20/06/2017 4/07/2017, 14/09/2017, 27/09/2017. 27/10/2017, 10/11/2017, tarihli kayıtlardan anlaşılacaği üzere en az 10 farklı tarihte Kadın Doğum Uzmanı Dr. Sultan Şalk tarafından yapıldığını, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler ve doğruluk oranları konusunda aydınlatmayarak...'ın down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, oysa down sendromun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay'ın ise bilgilendirme yapmayarak gebeliğin sonlandırılması imkanının elden alınması halinde doktorun kusurlu ve sorumlu olduğunu kabul ettiğini, Yargıtay'ın, genel olarak başkaca hiçbir hususa bakmadan aydınlatma yapılmayan tıbbi müdahaleleri hukuka aykırı ve doktoru da zarardan sorumlu gördüğünü, müvekkillerinin gebelik takibi konusunda sigortalı doktor tarafından hiçbir şekilde bilgilendirilmediklerini, aydınlatılmış onamlarının alınmadığını, bu nedenle gebelik takibinin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay'ın gebelikte saptanamayan özürlere ilişkin davaların nasıl çözümlenmesi gerektiğini hükme bağladığını, Yargıtay sırasıyla yapılması gerekenleri şu şekilde belirlediğini, gebelikte tam sonuç vermeyen ve tam sonuç veren testlerle ilgili hastanın bilgilendirildiğine dair dosyada belge olup olmadığının belirlenmesi, akabinde özrün gebelikte tespit edilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi, tespiti mümkün ise gebeliğin 10. haftasından sonra da gebeliğin sonlandırılması mümkün olan özürlerden olup olmadığının belirlenmesi şeklinde olduğunu belirterek, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2013/33451, k 2014/13461, T, 28,4.2014 tarihli kararından bahsetmiş, Yargıtay'a göre bilgilendirme hususu belirlendikten sonra bu özrün gebelikte tespitinin mümkün olup olmadığı ve akabinde de tespit edilseydi bu özrün rahim tahliyesine izin veren özürlerden olup olmadığının açıklanması gerektiğini belirterek, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2015/38727, K. 2017/3509, T. 22.3.2017 sayılı, Yargıtay 13, Hukuk Dairesi E. 2012/7843 K, 2013/5023 T. 4.3.2013 sayılı kararından ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E.2016/19987, K. 2018/3653, T. 28.3.2018 sayılı kararlarından bahsetmiş, Down Sendromunun, hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup, öncelikle müvekkili küçük ...'nin bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını, bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, BK 56/2 hükmü Borçlar Kanunu'na yeni giren bir hüküm olup, bu kapsamda artık bedensel zarara düçar olan kimsenin yakınlarına da manevi tazminat ödeneceğinin yasal olarak öngörüldüğünü, bu kapsamda müvekkillerinden anne ve babanın hayat boyu çocuğunu down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceğini, davalı Şirketin, ... Uzmanlık Tescil No. lu Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'ın 2018 başlangıç, 22/08/2019 bitiş tarihli, ...Poliçe No'lu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek, tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalı Şirketin sorumluluğunun, TTK'nun 1485/1 hükmünün TTK 1458 hükmüne atfı nedeniyle geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, zamanaşımı süresinin ise, TTK 1482 nedeniyle de 10 yıl olduğunu, işbu davada; davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmayıp, müteselsilen talepte bulunulduğunu, kusur dahil her türlü denkleştirme de dikkate alınarak talepte bulunulduğunu, davanın yasal dayanağının Türk Ticaret Kanunu'nun 1483. madde ve devamında düzenlenen "zorunlu sorumluluk sigortaları olduğunun ihtilafsız olduğunu, davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğunu, belirterek, sonuç olarak, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile, müvekkili küçük ... için 15.000,00- TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 20.000,00- TL manevi tazminat, anne ... için 10.000,00- TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 10.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00- TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu tıbbi sürecin kamu hastanesinde gerçekleştiğini, kamu görevlisi olan hekimin tıbbi uygulaması nedeniyle oluştuğu iddia edilen zarar ve sorumluğun tartışıldığını, davanın tarafı her ne kadar Sigorta şirketi olarak gösterilmişse de, davada esas olarak saptanması gereken konunun; kamu hizmeti yürüten Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastanenin, dava konusu kamu hizmetini hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediği, dolayısıyla hizmet kusuru veya başka nedenle, idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığı, bu bağlamda, kamu hastanelerinde görev yapan hekimlerin eylemlerinden kaynaklandığı iddia edilen zarar ve sorumluluğun tartışma yerinin idari yargı olduğunu, Davacı ... 'nin 05.04.2017 ve 14.04.2017 tarihinde gebeliğin 8 ve 9. haftasında rutin gebelik muayene başvuruları ile müvekkil hekime başvurduğunu, 04.05.2017 tarihinde gebeliğin 11. haftasında, tarama testlerinin amacı, sınırlılığı ve takibi ile ilgili gerekli bilgilendirme yapılan gebe Tuba Bekerci'ye ikili tarama testi önerildiğini ve gebe bu öneri üzerine ikili testi yaptırdığını, yapılan ikili test sonucunda, down sendromu risk oranı 1:8040 olarak tespit edilmiş olup değerler cutt off değerinin (1/250) altında olduğunun görüldüğünü yani test sonucu negatif yani down sendrom riskinin düşük olarak saptandığını, 20.06.2017 tarihinde, gebenin 17 Hafta 5 günlük iken yapılan muayenesinde ilgili gebelik haftasına uygun olarak ikinci trimester tarama testi olan üçlü testin önerildiğini ve hasta tarafından bu testin de yaptırıldığını, test sonucuna göre down sendromu riskinin 1:115 olarak tespit edildiğini, cutt off değeri altında olduğunun görüldüğünü, yani test sonucu negatif (down sendorm riski düsük olarak saptandığını, hastanın, 14.07.2017, 27.09.2017, 14.09.2017, 27.10.2017 ve 10.11.2017 tarihlerinde müvekkili hekime muayene olduğunu sigortalı hekim hastayı muayene etmiş olduğu tarihlerde gebelik haftasına göre rutin muayene, tetkik ve değerlendirmeleri yaptığını, gebenin 20-22 haftada yapılan muayenesinde de bu haftalarda yapılması uygun olan ayrıntılı ultrasonografı tetkiki istendiğini ve herhangi bir anomali tespit edilmediğini, kaldı ki, bu testin altında bizzat davacı tarafça dosyaya sunulduğu üzere; "fetal anamoliyi saptamada %100 doğruluk oranına sahip olmadığını, bu sonogrofik inceleme ile olası fetal anomali tamamen dışlamayacağını, anomali saptama tanısal doğruluk oranları ... bağlı olarak değişiklik gösterebileceğini, hastaya UD inceleme anlatılmıştır." şeklinde ifade yer aldığını, 13.112017 tarihinde ise Sigortalı Dr. ... doğum operasyonunu tıp kurallarına uygun şekilde gebenin doğumunun gerçekleştirildiğini, doğum sonrası bebeğin, bebek hemşirelerine verildiğini ve Çocuk Hastalıkları ve Doğum Doktoru çağırılarak bebeğin gerekli kontrolleri gerçekleştirdiğini, müvekkil hekim, davacının gebelik takibinde yer aldığı süreçte tıbben gerekli tüm muayene ve tedavileri tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirdiğini, gebeye önerilen, yaptırılan test ve tetkiklerin tıp kurallarına uygun olduğunu, "Down Sendromu" nun insanda genetik düzensizlik sonucu, fazladan bir kromozomun mevcut olması hali olup; bir hastalık değil, genetik bir farklılık olduğunu, günümüzde; kromozom anomalilerini gerek USG ile gerekse de tarama testleri ile %100 ortaya koyabilecek bir yöntem bulunmadığını, Tüm USG'larda fetal anomali %48-62 oranında hatalı sonuç verebildiğini, (Eurocat) Obs USG'de gebeliğin haftasına, annenin yaşına, fetusun duruşuna veya sayısına (çoğul gebelik) amnion sıvısının az oluşuna, anomalinin oluşum ve gelişim sürecine ve zamanına bağlı sebepler nedeniyle bazı morfolojik anomalilerin görülmesinin mümkün olmayabildiğini, bir gebeliğin sıhhati ve bebeğin herhangi bir anomali ile doğup doğmayacağının belirlenmesi noktasında belirli haftalarda yapılabilen ultrasonografik ve biyokimyasal tetkiklerin olduğunu, bu testlerin Sağlık Bakanlığı tarafından zorunlu bir uygulama olmadığını, Sağlık Bakanlığı'nın down sendromuna ilişkin belirgin ve zorunlu bir programının olmadığını belirterek, tarama için yapılabilecek testlerin: gebeliğin 11-14 haftalarında Birinci Trimester Dönemi: İkili Test, İlk Trimester Kombine Test, gebeliğin 15-20. Haftalarında İkinci Trimester Dönemi: Üçlü Test ve Dörtlü Test, gebeliğin 20-22. Haftalarında Ayrıntılı (Obstetrik) Ultrasonografi, aNCAK, Gebeler Herhangi bir risk olmasa bile, özürlü bebek sahibi olma İhtimaline sahip olduklarını, maiör anomaliler %3-5 oranında olup, bunların yapısal ve kromozomal olabildiğini, Eurofetus çalışmasında (60 merkez ve 200.000 hasta) majör anomalilerin saptanma oranı %61 olup kalp anomalililerinde saptanma oranı %25-60'a kadar düştüğünü, en iyi cihaz ve en iyi uzman tarafından yapılan muayene ile bile tüm özürlerin saptanmasının olanaksız olduğunu, ayrıca bazı teknik nedenlerle (fetal pozisyon, gebelik haftası gibi) bu oranın daha da düştüğünü, hastaya; 11. haftada ikili test yaptırıldığını ve bu test sonucu düşük riskli olarak sonuç verdiğini, 17. haftada üçlü test yaptırmasının önerildiğini ve yaptırılan bu testin sonucu da düşük riskli olarak sonuç verdiğini, bu durumda davacı anneye gebeliği sırasından hiçbir bilgi verilmedi, gereken testler önerilmedi demek, hayatın normal akısı ve iyi niyet ile bağdaşmayacağı gibi gerçek dışı olduğunu, hekimin hastaya karşı sorumlu tutulabilmesi, yapması gereken kontrol ve takipleri gereği gibi yapmamış olması, ya da yaptığı halde sonuçları yanlış yorumlayarak gerekli müdahalelerde bulunmamış olması durumlarında söz konusu olabileceğini, oysaki davaya konu vakada hastaya tüm testler yapıldığını ve sonuçlarının hasta ile paylaşıldığını, tarama testi sonucunda ve öyküsünde "hiçbir risk faktörüne sahip olmayan" hastaya tanı testleri önerilemeyeceğini, belirtilen tarama testlerinin yanı sıra, tarama testlerinde risk oranı yüksek olarak belirlenen gebelerde ileri tetkik yöntemi olarak hücresel tanı tetkikleri (CVS/Amniyosentez) yapılabildiğini, ancak bu testlerin yapılmasında bir zorunluk olmadığını, bu testlerin sadece önerildiğini, riskin varlığı halinde, önerilmesine rağmen çeşitli sebeplerle anne adaylarının bir bölümünün testleri yaptırmadan doğum yapmayı tercih ettiğini, zira; bu testlerin yüksek oranda düşük yapma riski taşıdığını, sigortalı hekim tıbbi literatüre uygun zamanlarda hastadan; ikili, üçlü test ve ayrıntılı ultrason tetkiklerini istediğini, tetkiklerin tarama tetkiki olduğu hususunda hastayı bilgilendirdiğini, ikili ve üçlü test sonucu down sendromu açısından düşük riskli çıktığını, ayrıntılı ultrason sonucunda da herhangi bir patoloji saptanmadığını, gebenin 25 yaşında oluşu, tekil gebe olması ve tarama testlerinin negatif sonuç vermesine ilişkin hususlar bir arada değerlendirildiğinde sigortalı hekim tarafından tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun şekilde gerçekleştirildiği ve gereken testlerin yapıldığını belirterek, sonuç olarak, Davanın yargı yolu yanlışlığı nedeniyle ve husumet yokluğu nedeniyle reddine, davanın T.C. Sağlık Bakanlığı'na ve sigortalı Dr. ...'a ihbarına, olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile ücret vekâletin davacı tarafa yükletilmesine Karar verilmesini savunmuştur.
Dava ...'a ihbar edilmiş, ihbar olunan vekili dilekçesinde özetle; hasta ...'ye ilişkin muayene süreci tablo halinde belirtildikten sonra, adı geçen davacının 05/04/2017 ve 14/04/2017 tarihinde gebeliğinin 8. Ve 9. Haftasında rutin gebelik muayene başvuruları için ... Numune Hastanesine başvurduğunu, gebeliğin 11. Haftasında yapılan testler sonucunda negatif ( down sendromu ) riski tarama cut off değeri altında) çıktığını, gebeliğin 17 haftasında yapılan trimester tarama testi olan üçlü test sonucu negatif ( down sendromu riski tarama cut off değeri altındadır.) Bu sonuç ile ilgili bir takip gerekmediğini yapılan muayene notlarında ve ultrasongrafi raporlarında da down sendromunu bildiren herhangi bir veri bulunmadığını, değerlerin doktor yorumuna dayalı olmayıp ultrasyon değerlendirme sonuçları olduğunu, gebelik takip sürecinin tıbben gerekli tüm muayene ve tedavileri tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, davacı tarafın, gebelik sırasında hiçbir bigi verilmedi, gereken testler önerilmedi iddialarının gerçek dışı olduğunu, gebenin ikili ve üçlü tarama test sonucunda rist görülmediğini, ayrıntılı ultrasyon sonucunda da riskli bir durumun saptanmadığını, tıbbi bilimsel anlamda tüm değerlendirmelerin yapıldığını ve aileye bilgilerinin verildiğini, tüm bilimsel tetkiklerde doğan çocuk için bilimsel bir risk gözükmediğini, ortada bir ihmal olmadığını, hekim tarafından yapılması gereken tüm işlemlerin yapıldığını belirterek, davalı yanında müdahil olarak kabulü ile davanın reddini, yargılama gdieri ile vekalet ücretinin davacılar üzerinde bırakılmasını savunmuştur.
Davacıların aile nüfus kayıt örneği uyaptan çıkarılarak dosya arasına alınmış, Sivas Numune Hastanesi'nden davacı ...'nin gebelik süreci ve doğumuna ilişkin tüm evraklar celbedilmiş, davacıların sosyal ve ekonomik durum araştırması yapılmıştır.
Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, dosyaya sunulan uzman görüşleri ve davacı vekilinin 07/05/2019 tarihli, davalı vekilinin 16/05/2019 tarihli dilekçelerinde bilirkişilerden cevaplanmasını istediği sorularda değerlendirilmek suretiyle, dava konusu doğum olayında hekim tarafından mesleki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, hamilelik döneminde yapılması gerekli olan tüm test, tanı ve tedavilerin uygulanıp uygulanmadığı, aynı zamanda aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediği, down sendorum olarak gerçekleşen doğumda veya doğumun önlenememesinde hekimin ihmal ya da özen eksikliği olup olmadığı ve davacıların uğradığı maddi zararın tespiti noktasında 1 sağlık hukuku uzmanı, 1 kadın doğum uzmanı, 1 tıbbi genetik uzmanı bilirkişisinden rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, sunulan 16/07/2019 tarihli raporda özetle; DOWN Sendromunun genetik bir farklılık, bir kromozom anomalisi olduğunu, sıradan bir insan vücudunda bulunan kromozom sayısı 46 iken Down sendromlu bireylerde bu sayı üç adet 21. kromozom olması nedeniyle 47 olduğunu, Down sendromu tedavi edilmesi gereken bir hastalık değil, genetik bir farklılık olduğunu, tarama testleri 2 li test, 3 lü test, 4 lü test, NIFTY, üst düzey ultrasonografiden, tanı testleri amniyosentez ve kordosentez ile DOWN sendromunun teşhisi %99 olarak koymak mümkün olmakta olup, tarama testleri ile yaşa bağlı riskleri ile birlikte değerlendirilip yüksek risk görülürse hekim ileri tarama testleri amniyosentez ve kordosentez önerilebileceğini, gebeliğe ve bebeğe invazıf müdahale gerektiren (gebelik sıvısı ve kordon) aspirasyonun belli riskler (düşük yapma gibi) taşıyan operasyonlar olduğu için tarama testlerinde şüphe varsa yapılması gerektiğini, bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması 24. haftaya kadar yapılabileceğini, (bu haftadan sonra tüzük ayarında bir düzenlemede süreye bakılmadan rahim tahliyesinin mümkün olması insan hayatına son verme kararı için dayanak olup olmayacağı, bu heyetin yetki alanında olmadığını), Eğitim ve Üniversite hastanelerinde ileri haftalarda rahim tahliyesi için sağlık heyet kararı aranması gerektiğini, hastanelerde gebelik takibine ait hazırlanmış standart bir onam formu olmadığını, bu yönde yeni yeni çalışmalar yapıldığını, davacının yapılan ikili tarama testi sonucu 1:8040 olarak tespit edilen test sonucunun cutf off değerinin (1/250) altında olması Down Sendromlu doğma ihtimalinin düşük olduğu, üçlü tarama testi sonucunun 1:1150 olarak tespit edilen sonucun test sonucunun cutf off değerinin down ¸e-i
sendromlu bebek doğurma ihtimalinin düşük olduğu, annenin yaşının 25 olduğu, tarama testlerinin yapıldığı tarihten sonra başkaca hekimlere hastanın muayene olduğu, sigortalı hekime atfı kabil kusur olmadığı mütaala edilmiş olup, sigortalıya yüklenen kusur bulunmadığından davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 44,40-TL red harcının peşin alınan 187,86-TL harçtan düşümü
ile arta kalan 143,46-TL harcın karar kesinleştiğinde davacılara iadesine,
3-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 6.400,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır