T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1131 Esas
KARAR NO: 2020/611
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/12/2018
KARAR TARİHİ: 01/12/2020
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili arasında 13/03/2017 tarihinde sözleşmeye binaen, müvekkilince davalı tarafa çatı çelik konstrüksiyonu hazırlanarak yüzeyini kenet kaplama sistemi ile kaplanarak teslim edilmesi işinin üstlenildiğini, ilk etapta 158.000,00TL +KDV üzerinden anlaşıldığını, aynı gün içerisinde davalı tarafa KDV hariç 171.101,74TL (KDV hariç) teklif gönderildiğini ve davalı taraf ile bu miktar üzerinden anlaşıldığını ve işin yapımına başlanıldığını, iş yapımı süresince davalı tarafça farklı malzeme kullanımı talep edildiğini, döviz kurundaki hareketlilikler nedeniyle malzeme fiyatlarında artışlar meydana geldiğini, işin yapımına belediye tarafından müdahale edilmesi tarafından yeni bir proje yapıldığını, işin tamamlanarak davalıya teslim edildiğini, yapılan işin bedelinin 280.125,44TL olduğunu, iş bedelinin davalı tarafa fatura edildiğini, faturanın davalı tarafça iade edildiğini, davalı tarafça 139.000,00TL lik ödeme yapıldığını, ödenmeyen 141.125,44TL üzerinden müvekkilince icra takibi başlatıldığını, davalının bu takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında yazılı bir sözleşme olmadığını, davacının bir takım işleri eksik ve hatalı yapması üzerine işin yapılmasına son verildiğini, buna dair aralarında hesap mutabakatı yapıldığını, davacı tarafa hesap mutabakatı kapsamında müvekkilince 39.645,26TL ödeme yapılacağının ve davacı tarafça 65.000,00TL tutarında fatura düzenleneceği hususunda anlaşıldığını, bu antlaşmanın ... uygulaması üzerinden davacının kendi el yazısı ile yapmış olduğunu, müvekkilince babasının hesabı üzerinden, davacı tarafa 30.000,00TL gönderildiğini, davacı tarafça 65.000,00TL'lik faturanın kesilmediğini, davacı tarafından yapıldığı iddia olunan çatı imalatının kusurlu ve hatalı olması nedeniyle sökülerek, yerine yenisinin yapıldığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce, İstanbul ...İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, dosyanın incelenmesi sonucunda davacının, davalı aleyhine takip başlattığı, davalının ödeme emrine itiraz ettiği ve takibin durduğu görülmüştür.
Mahkememizce, davacı ve davalı tarafça dosyaya sunulan fotoğraflar incelenerek dosyaya konulmuş ve taraf vekillerince bildirilen tanıklara davetiye çıkarılarak huzurda dinlenmiş ve mahkememizce mahallinde keşif yapılarak oluşturulan bilirkişi heyetinden bilirkişi raporu alınmıştır.
Mahkeme huzurunda dinlenen davacı tanığı ... beyanında özetle; dava konusu işin başından sonuna kadar takipçisi olduğunu, davalı tarafın talep etmiş olduğu bütün işleri tamamlayarak teslim ettiğini, davalı tarafın değişiklik taleplerini de yerine getirdiğini, kendisinin sadece çelik konstrüksiyon işi ile uğraştığını kaplama işiyle uğraşmadığını, davalı tarafından bildirilen hataların giderildiğini ifade etmiştir.
Mahkeme huzurunda dinlenen davalı tanığı ... beyanında özetle; davacı tarafından yapılan çatı işlerindeki ayıpları bizzat gördüğünü, bunu davacı yetkililerine bildirdiklerini, ancak bu ayıpların giderilmediğini, davacı tarafından yapılan işte ayıba örnek verilecek olursa, olmadık yerlere vidalar atıldığını, kesim ve birleşme yerlerinde hatalar yapıldığını, işin sökülerek çatı işinin başka firmaya verildiğini ifade etmiştir.
Mahkeme huzurunda dinlenen davalı tanığı... beyanında özetle; eserin yapıldığı mahalde ara sıra gittiklerini, mimarlar tarafından kendilerine iletilen ayıpların davacı çalışanlarına bildirildiğini, davacı tarafça hiç bir düzeltme yapılmadığını, yapılan işlerin sökülerek başka bir firmaya yaptırıldığını ifade etmiştir.
Mahkememizce, mahallinde bir mali müşavir, bir borçlar hukukunda hukukçu bilirkişi, bir inşaat mühendisi ve kesin hesap uzmanı bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak ve tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda davacının davalı tarafa dilekçelerde belirtilen adresteki çatı çelik konstrükasyonu işinin ayıplı olup olmadığı, davacı tarafından teslim edildiği iddia olunan eserin davalı tarafça sökülüp sökülmediği ve tekrardan bu eserin 3. Bir kişiye yaptırılıp yaptırılmadığı, yapılan iş ayıplı ise davalı tarafça usulüne uygun ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise ne miktarda alacaklı olduğu hususunda rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda özetle; davacının yapmış olduğu çatı kaplamasına ait resimlerden, imalatların açıkça ayıplı olduğunun anlaşıldığı, çatı kaplaması birleşme yerlerinde, saçaklarda, alınlarda ve birleştirme yerlerinde imalatların deforme olduğu, montaj hatalarının bulunduğu, davacı tarafın 2017 yılına ait incelenen defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacı şirketin defterlerine göre davalı şirketten 220.125,44TL alacaklı olduğu, davalı şirketin 2017 yılına ait incelenen ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, davalı şirketin defterlerine göre borç veya alacak bakiyesinin olmadığı, farklılığın davacı şirketin, davalı şirkete düzenlediği 23/10/2017 tarihli ... nolu 280.125,44TL'lik faturanın ve davalı tarafın, davacı şirkete yapmış olduğu 23/03/2017 tarihli 30.000,00TL, 23/03/2017 tarihli 5.000,00TL ve 01/05/2017 tarihli 25.000,00TL ödeme olmak üzere toplam 60.000,00TL'lik ödemenin davacı şirketin incelenen ticari defterlerinde kayıtlı iken, davalı tarafın defterlerinde kayıtlı olmadığından kaynaklandığı, taraflar arasında sözlü bir eser sözleşmesi yapıldığı, davacının taşınmaz üzerine çatı konstrüksiyon ve kenetli kaplama imalatını yaptığı, bu hususun her iki tarafında dosyaya sunduğu fotoğraftan anlaşıldığı, davacının yaptığı imalatlardan konstrüksiyon işinin muhafaza edildiğini, çatı kaplaması işinin ise farklı malzemeler kullanılmak suretiyle bir üçüncü kişiye yaptırıldığının keşif mahallinde yapılan gözlemlerden ve çekilen fotoğraflardan anlaşıldığını, davacı tarafın yapılan işin ayıplı olduğundan haberdar olduğunu, davalı tarafın yapılan işi kabule zorlanamayacağı, davacının yapılan kenet kaplama sistemi ve söküm bedeli için takdir olunan miktar düşürüldüğünde davacının, davalıdan 64.425,00TL (KDV dahil) alacaklı olduğu ifade edilmiştir.
Eser sözleşmesi karşılıklı edimleri içeren bir iş görme sözleşmesidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirerek teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, iş bedelini ödemektir. Yüklenicinin eseri iş sahibinin amacına uygun olarak yapma zorunluluğu vardır. Bu zorunluluk yasal olarak sadakat ve özen borcu ve genel ihbar yükümlülüğü olarak tanımlanmaktadır.(TBK 471 ve devamı). Eser sözleşmelerini, diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli fark, sonuç sorumluluğu yani tarafların anlaşmaları doğrultusunda yüklenicinin bir sonucu meydana getirmeyi taahhüt etmesidir. Sonucu taahhüt eden yüklenici TBK'nun 471. maddesi uyarınca iş sahibinin yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışları esas alınacaktır.(TBK 471/1-2) Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeyleri yapmama anlamını da ifade eder.
Taraflar arasında yapılan sözleşmede kullanılacak malzemelerin niteliği belirlenmemişse, TBK'nun 86. maddesi uyarınca ortalama nitelikte bir malzeme kullanılması gerekir. Taraflar arasında kullanılan malzemenin niteliği konusunda uyuşmazlık çıktığında yüklenicinin ortalama nitelikte malzeme kullanıp kullanmadığı ölçü alınmalıdır. TBK.'nun 472/3 maddesinde, eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadır, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur" hükmünü ihtiva etmektedir. Genel ihbar yükümlülüğü, yüklenicinin sadakat borcunun gereğidir. Yüklenicinin ihbar mükellefiyeti gereği, iş sahibinin sağladığı malzemenin, teslim ettiği iş alanının, gösterdiği arsanın eserin meydana getirilmesine veya işin gereği gibi yapılmasına elverişli olmaması sonucu olabileceği gibi iş sahibinin talimatları sonucu da ortaya çıkabilir. Yüklenicinin bu durumlarda sorumluluktan kurtulabilmesi için iş sahibini uyarma görevini yerine getirmiş olması gerekir. İş sahibi, yüklenicinin malzeme, arsa ve eserin yapılması için gösterilen yerin ayıplı ve işin fen ve tekniğe uygun yapılmasına elverişli olmadığının bildirmesi ve uyarmasına rağmen işin devamı, verdiği malzemeler kullanılarak, eserin gösterdiği yer ve arsada yapılması konusunda talimat verecek olursa yüklenici eserdeki malzeme ile gösterilen arsa ve işin yapılacağı yerin ayıplı olması sonucu ortaya çıkan zararlardan sorumlu olmaz.
TBK.'nun 475 maddesinde ayıp halinde iş sahibinin hakları gösterilmiştir. Eser sözleşmeleri ilişkilerinde ayıp, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca göre eserde olması gereken bazı niteliklerin bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Diğer bir ifadeyle; yüklenicinin ya sözleşmede bildirdiği niteliklerden ya da dürüstlük kuralına göre bulunması gereken niteliklerden yoksun olan eser, ayıplıdır. Eserin ayıplı yapılmış olması sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Ayıp açık ve ya gizli olabilir. Açık ayıp, eserin tesliminden sonra makul süre içerisinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilebilecek ayıplardır. Gizli ayıp ise eserde basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, çıplak gözle görülüp saptanamayan, kullanım sırasında ortaya çıkan veya kullanım sırasında gelişen bir durum nedeniyle ortaya çıkan ayıplardır.
TBK.'nun 476. maddesi "Eserin ayıplı olması yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, iş sahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz" şeklinde yapılan düzenlemeyle ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması yüklenicinin bu ayıptan sorumlu olmamasının bir koşulu olarak kabul edilmiştir.
Ayıbın iş sahibinin verdiği talimatın uygulanması sonucu ortaya çıkması halinde iş sahibi kusurlu olur ise de yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumluluktan kurtulabilmesi için talimatın doğru olmadığı ve yerine getirilmesi halinde eserin ayıplı yapılacağı konusunda iş sahibini açıkça ve sonucu açıklayarak uyarmış olması ve bunu kanıtlamış olması gerekir.
TBK.'nun 474/1 maddesi "İş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına imkan bulur bulmaz, eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır." hükmünü ihtiva etmektedir. Kanunda muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmiş olup, işin niteliği, olayın özelliği ve imal edilen şeyin büyüklüğüne, genişliğine göre süreler farklı olacak ve bilirkişilerce belirlenecektir.
Açık ayıplarda iş sahibi muayene ve ihbar yükümlülüğünü ihmal ederse TBK.'nun 472/2 maddesine göre eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenici açık ayıplarla ilgili sorumluluktan kurtulur.Gizli ayıplar yönünden ise; iş sahibi gecikmeksizin durumu yükleniciye ihbar etmek zorundadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda açık ve gizli ayıpların yükleniciye ihbarı şekliyle ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılmış olması ispat kolaylığı sağlar ise de, hukuki işlem değil maddi vakıa olduğundan eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmamışsa taraflar tacir olsa dahi ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında kabul edilmektedir.
Eserin kabulü başlıklı TBK.'nun 477. maddesinde, eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilmeyecek ayıplar için sorumluluğu devam eder denildikten sonra ikinci fıkrada iş sahibi gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılacağı kabul edilmiş ve üçüncü fıkrada eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır hükmü getirilmiştir.
Taşınır ya da taşınmaz eserlerde teslimle yüklenici işi ifa etmiş sayılır, ancak sözleşmeden doğan sorumluluklarından kurtulmuş sayılmaz.Gizli ayıplarla ilgili sorumluluk teslimden sonra açık veya örtülü kabule rağmen devam eder. TBK.'nun 477/3 maddesi gereğince gizli ayıbın ortaya çıkması üzerine iş sahibi ayıbın ortaya çıktığını öğrendiğinde gecikmeksizin durumu yükleniciye yazılı yada sözlü olarak bildirmek durumundadır. Bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.
Mahkememizce tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda; tarafların dosyaya sunmuş oldukları fotoğraflardan, taraflar arasında sözlü bir eser sözleşmesi olduğuna karar verilmiş ve yine fotoğraflardan ve alınan bilirkişi raporundan, davacı tarafından yerine getirilen çatı kaplama işinin, birleşme yerlerinde, saçaklarda, alınlarda deforme ve montaj hatası olduğu, bunun açık ayıp niteliğinde olduğu görülmüş ve dinlenen davalı tanıklarının beyanlarından da anlaşılacağı üzere, iş yapımı esnasında bu ayıpların davacı tarafa bildirildiğine, nitekim dinlenen davacı tanığının da beyanında yer vermiş olduğu, çatı kaplama işiyle uğraşmadığını, ancak davalı tarafça bildirilen değişiklik taleplerinin yerine getirildiği ifadelerden ayıp ihbarının süresinde yapıldığına kanaat edilerek ve taraflar arasındaki teklif mektubunda yer alan fiyatlar üzerinden yapılan hesaplama sonucunda davacı tarafından yapılan işin bedelinin 280.125,44TL olduğunun, kenet kaplama işinin, davalı tarafça kabulünün mümkün olmadığı, ayıpların giderilmemesi nedeniyle davalı tarafından kenet kaplama işinin sökülerek üçüncü kişiye yeniden yaptırılmasının iş sahibinin hakkı olduğu ve hukuka uygun olduğu, kenet sistem çatı kaplama işinin bedelinin 59.000,00TL olduğu ve söküm işinin 6.000,00TL olduğu göz önünde bulundurularak ve davalı tarafça yapılan ödemelerde göz önünde bulundurularak davacı tarafın takip tarihi itibari ile KDV dahil davalıdan 64.423,00TL alacaklı olduğuna karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Öte yandan, davalı tarafından dosyaya sunulan ve taraflar arasında mutabakat yapıldığı ifadesine yer verilen whatsap yazışmalarına, mesajları gönderen numaranın kime ait olduğunun bilinmemesi, gönderici kısmında ...ismine yer verildiği, bu kaydın davalı tarafça da yapıldığı göz önünde bulundurularak, gönderilen mesajın kim tarafından gönderildiği belli olmadığından mahkememizce itibar edilmemiştir.
Ayrıca; İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için takibe itirazın haksız olması yanında alacağın likid (hesaplanabilir) olması zorunludur. Alacak miktarının likid olmadığı, bilirkişi raporuyla belirlendiği hallerde borçlunun takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Yanlar arasındaki eser sözleşmesi ilişkisi yazılı sözleşme ile kurulmuş ancak sözleşme konusu işlerin ayıp bedelleri yargılamada alınan bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Davalının savunması doğrultusunda icra inkar tazminatı istenip istenemeyeceği hususunda, alacak yargılamayı gerektirmekte olup, likit olmadığından davacının şartları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar erilmiştir. (Nitekim Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2016/3933 Esas ve 2017/3138 Karar sayılı ilamı da bu doğrultudadır.)
HÜKÜM :Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacının Davasının KISMEN KABULÜ İLE,
Davalının İstanbul... İcra müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 64.423,00TL üzerinden devamına,
64.423,00TL tamamen ödeninceye kadar bu miktara takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,
Dava konusu alacak miktarı likit olmadığından dolayı icra inkar tazminatı talebinin reddine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 4.400,74-TL karar ilam harcından peşin alınan 2.410,07-TL sinin düşümü ile eksik kalan 1.990,67- TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 2.410,07-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından sarf edilen dava açılış gideri: 41,10- TL ( başvurma ve vekalet harcı) davetiye, posta gideri: 318,50-TL, bilirkişi ücreti: 3.200,00-TL, olmak üzere toplam: 3.559,60- TL yargılama giderinin %46 kabul/red oranını üzerinden hesaplanan 1.637,42 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerine bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT 13/2 uyarınca hesap ve takdir olunan 9.174,99-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT 13/2. uyarınca hesap ve takdir olunan 10.771,32-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
7-Tarafların yatırdığı gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
01/12/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır