T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/310 Esas
KARAR NO: 2021/622
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 06/04/2018
KARAR TARİHİ: 23/09/2021
DAVA: Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, taraflar arasında "... Teknolojileri Mükemmeliyet Merkezi Projesine ait mekanik ve elektrik tesisat işlerinin yapılmasına ilişkin mekanik ve elektrik tesisat ileri ihale sözleşmesi" imzalandığını, müvekkili şirketin sözleşme ile taahhüt ettiği tüm vecibeleri iş programına uygun olarak eksiksiz olarak ifa ettiğini, akabinde Haziran 2016 tarihi itibariyle üst işveren olan ... Şirketi çalışanları tarafından inşası tamamlanan binanın kullanılmaya başlandığını, sözleşme edimlerin yerine getirildiğini tevsik eden 05/08/2016 tarihli geçici kabul tutanağı yapıldığını, 31/08/2016 tarihi itibariyle SGK iş yeri dosyasının kapatıldığını ve SGK ilişiğinin kesildiğini, bu durumun davalıya bildirildiğini akabinde davalı tarafça 14/11/2016 tarihinde kesin hakedişin onaylandığını, 30/11/2016 tarihli kesin hakediş faturasını müvekkiline keserek davalıya ilettiğini, davalı tarafın faturayı kabul ettiğini, 24/12/2016 tarihinde davalı tarafça BA-BS formlarının onaylandığını ve hatta 14/01/2017 tarihinde hesap mutabakatı yapılarak mutabakatname imzalandığını, sözleşmenin 2.07.3 maddesi uyarınca davalı şirketin üst işveren ...'dan sözleşme bedelini tahsil ettikten sonra 10 gün içerisinde müvekkili şirkete ödeme yükümlülüğü altında olduğunu, TTK 1530 Maddesi uyarınca kesin hakediş alacaklarını 11/11/2016 tarihinden itibaren işlemiş 23.377,64 TL faiziyle talep ettiklerini, davalı tarafın kesin hakediş bedelini ödemediğini bu nedenle ... İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı dosyası ile taraflar arasındaki sözleşmeye, cari hesaba ve faturaya dayanan ilamsız icra takibi başlattığını, davalının haksız olarak borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durduruğunu belirterek itirazın iptaline, icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı tarafın sözleşmeye uygun şekilde ve süresinde işi tamamladığını ayırca davacının sözleşmesel sorumluluğu kapsamındaki birçok şantiye masrafı ve vermiş olduğu sair zararların müvekkili şirket tarafından talep edilmesine rağmen karşılanmadığını, kesin hesabın, davacı aktifin sorumluluğunda olan tüm masraf ve zararlar kesin hakediş raporunda gösterilmek kaydı ile hazırlanarak müvekkiline teslim edilmesi gerekirken davacı aktifin, yapılması gereken kesintileri, masrafları ve zararları göstermeksizin kesin hesapları yapmaksızın kesin hakediş raporu adı altında bir belge düzenleyerek müvekkilinin başkaca şantiyesindeki bir çalışanından her nasılsa bir imza alarak ve bunu da müvekkilinin iş verenin konumundaki ...'ya imzalattığını, bu işlemlerin sözleşme ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, birçok kez sözleşme süresine ve koşullarına uyması hususunda davacıya bildirim yapıldığını, sözleşmenin 5 numaralı eki Mekanik Elektrik Tesisat İşleri İhalesi Özel İdari Şartnamenin 5.19 maddesinde yer alan masraf paylaşım tablosuna göre davacının sorumluluğunda yer alan masraflar ile sair masraf kalemleri ve projedeki diğer taşeronlar ve işveren ... malzemelerine verilen zararların karşılanmasının talep edildiğini, bu talebin sonuçsuz kaldığını, üstelik davacı tarafın müvekkilinin yüklü miktarda gecikme cezasında bulunduğunu, davacının müvekkili nezdinde hiçbir alacağı kalmadığı için davacıdan şu ana kadar ancak 150.000 TL'lik gecikme cezası tahsil edildiğini, proje süresince davacı kapsamında yaşanan gecikmeleri ve hatalı kusurlu imalatların bulunduğu yönündeki iddialarını teyit eden yazışmaları dosyaya sunduklarını, 16/08/2016 tarihli yazı ve yazı ekindeki geçici kabul eksiklikleri listesinden ve yazının içeriğinden Ağustos 2016 tarihi itibariyle halen eksik ve kusurlar bulunduğunun göründüğünü, 30/08/2016 tarihine kadar bu eksikliklerin tamamlanılmasının istenildiğini, 16/05/2016 tarihinde elektrik kesintisi olduğuna dair tutanağın dosyada bulunduğunu, bu durumun da davacı sorumluluğunda olan elektrik sisteminde ayıplı imalat olduğunu ortaya koyduğunu, ... ile müvekkili şirket arasında gerçekleşen 05/08/2016 tarihli geçici kabulden aylar sonra 2016 Aralık ayında dahi davacı aktif kapsamındaki işlerde eksiklikler bulunduğunu, 15/12/2016 tarihli mail ile üst işveren tarafından bildirilen geçici kabul eksikliklerini davacıya bildirilerek 19/12/2016 tarihine kadar tamamlanmasının talep edildiğini, üst işverenin 15/02/2017 tarihli maili incelendiğinde halen davacının işinin tamamlamadığının ortaya çıktığını, kaldı ki sözleşmenin 2.07.7 maddesinde davacı tarafından tanzim edilmiş faturanın müvekkili şirket tarafından ödenmiş olmasına rağmen yapılan işin kabul edildiği anlamına gelmediğinin açıkça belirtildiğini, eksik ve ayıplı iş bedellerinin davacının hakedişinden veya teminatından kesme hakkı olduğunun sözleşmede kararlaştırıldığını, hakediş faturasının müvekkili şirket kayıtlarına girmiş olsa dahi bunun aktif tarafından ifa edilen işlerin kabulü anlamına gelmeyeceğini, bu durumun ... Noterliği aracılığıyla keşide edilen 22/02/2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname de açıkça belirtildiğini, idari şartnamenin 5.19 maddesine aykırı olarak düzenlenen ve herhangi bir kesin hesap yapılmayarak tanzim edilen ve müvekkili şirket yetkilisi tarafından imzalanmayan sözde kesin hakediş raporunun geçerliliğinin bulunmadığını, davacının iddia ettiği kesin hakedişin yetkisiz kişi tarafından imzalandığını bu nedenle ... Noterliği aracılığıyla keşide edilen 02/08/2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamelerinde şantiye masrafı, giderler ve zararları içerir 387.340,97 TL'lik kesintilere ve 150.000 TL'lik gecikme cezası kesintisine yer verilerek sözleşme prosedürüne uygun olarak müvekkili şirket tarafından tanzim edilen kesin hakediş raporunun davacı aktife gönderildiğini, buna ilişkin müvekkili şirket tarafından 21/07/2017 tarihinde 387.340,97 TL'lik fatura kesildiğini, davacının bu faturaya itiraz ettiğini, davacıdan kaynaklanan gecikmeler nedeniyle üst işveren ... tarafından müvekkili şirkete gecikme cezası uygulandığını, bugüne kadar sadece 150.000 TL tutarında gecikme cezasını davacının cari hesabından mahsup edebildiğini, idari şartnamenin 5.19 maddesine göre şantiye giderleri , iskele kiralanması, demobililazyon harcamaları, şantiye çöp atımı, temizlik işleri, diğer taşeronların malzemelerine verilen zararlar, adam geçişleri, elektrik faturası, su faturası, üst işveren malzemesine verilen zararlar, Kasım 2016-Ocak 2017 tarihleri arasında davacının diğer işlere verdiği zararların miktarlarının cevap dilekçesinde tek tek gösterilerek anlatıldığını, bunların davacının kesin hakedişle kesilmesi gerektiğini belirterek davacının davasının reddine karar verilmesini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline ilişkindir.
DELİLLER : ... İcra Dairesine ait 2017/ ... Esas nolu icra dosyası, taraflar arasında imzalanan mekanik ve elektrik tesisat işleri ihalesi sözleşmesi ve ekleri, özel idare idari şartname, üst işveren tarafından davalıya gönderilen yazılar, davalı tarafından davacıya gönderilen yazılar, davalı tarafça hazırlanan ve noter ihtarnamesi ekinde gönderilen kesin hakediş belgesi, davalı tarafından kesilen 387.340,97 TL'lik fatura, gecikme cezasına ilişkin davalı tarafından kesilen fatura, idari şartnamenin 5.19 maddesine göre hazırlanan masraf paylaşımına ilişkin tablo, davacının proje kapsamında vermiş olduğu zararının dava dışı ... ve ... tarafından giderildiği iddiasıyla ilgili deliller, 14/01/2017 tarihli mutabakatname, 30/11/2016 tarihli 387.340,97 TL bedelli fatura, ihtarnameler, taraflar arasındaki yazışmalar, BA-BS formları, ticari defter ve belgeler, üst işverene ait evraklar, tanık, keşif, bilirkişi incelemesi.
Uyuşmazlığın, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan cari hesap ve fatura alacağına dayanılan başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olup tarafların sözleşme kapsamı gereğince edimlerini yerine getirip getirmediği eksik hatalı imalat bulunup bulunmadığı, kesin hakkediş raporunun usulüne uygun düzenlenip düzenlenmediği, kesin hakkedişe uygulanması gereken kesintilerin bulunup bulunmadığı, var ise kesintilerin miktarı tespit edilerek davacının takip tarihi itibariyle davalıdan alacağının bulunumadığı noktalarında toplanmaktadır.
... İcra Dairesine ait 2017/... Esas nolu icra dosyası alınıp incelendiğinde, davacı tarafından davalı hakkında taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi ve 14/01/2017 tarihli mutabakatname uyarınca 30/11/2016 tarihli 1.698.459,99 TL bedelli fatura ve cari hesap bakiye alacağı olan 387.340,97 TL alacağın tahsili için ayrıca 23.377,64 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 410.718,61 TL alacağın tahisili için ilamsız takip başlatıldığı, borçlu tarafından borca ve ferilerine itiraz edildiği ve takibin durduğu görülmüştür. İcra dosyası içerisinde 1.698.459,99 TL'lik fatura ile 14/01/2017 tarihli ve 31/12/2016 tarihi itibariyle 387.340,97 TL borç bulunduğuna ilişkin ... A.Ş'nin kaşesi ve imzasının bulunuğu fotokopi belge ve davacı tarafa ait cari hesap ekstresi sunulduğu, ekstrede 1.698.459,99 TL bedeli faturanın yer aldığı sonuç itibariyle davalıdan 387.340,97 TL bakiye alacağının görüldüğü tespit edilmiştir.
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmış , tanık beyanları alınmış, mahallinde keşif yapılarak alınan bilirkişi kurulu raporu dosyaya bırakılmıştır.
Duruşmada dinlenen davacı tanıkları beyanlarında; çalışmış oldukları davacı şirket tarafından sözleşmeyle üstlenilen edimlerin yerine getirilerek davalıya teslim edildiğini, eksik ve ayıplı iş olmadığını, ana işverenden kaynaklı bir miktar gecikme olduğunu, Haziran 2016'da yapılan binanın kullanılmaya başlandığını, ilk başlarda hakedişleri ... isimli proje müdürünün imzaladığını, daha sonra mail gönderilerek bundan sonraki hakedişlerin ... tarafından imzalanacağının söylendiğini, daha sonra da ana iş veren tarafından mail gönderilerek hakedişlerin ... ... tarafından imzalanacağının bildirildiğini, geçici kabuldeki bütün eksikliklerin yapıldığını, diğer taşeronların malzemelerine zarar verilmediğini, davalı tanıkların ise beyanlarında, duyumlarına göre davacı aktifin başkasının yapmış olduğu imalatlara zarar verdiğini, geçici kabuldeki eksikliklerin yapılarak bitirildiğini ancak iş bitirildikten sonra birçok hata olduğunu tespit ettiklerini, davacı tarafın işi yaparken diğer taşeronların yapmış oldukları işe zarar verdiğini ifade ettikleri tespit edilmiştir.
Davacı ile davalı arasında imzalanan mekanik ve elektrik tesisat işleri ihalesi sözleşmesinde davalı taraftan müteahhit davacı taraftan ise yüklenici olarak bahsedildiği, sözleşmenin konusunun 2.02 maddesinde düzenlendiği, sözleşme bedelinin 2.04. Maddesinde düzenlendiği, geçici kabulün 2.35, kesin kabulün 2.36, kesin hesap ve kesin hakediş raporunun 2.37, takas ve mahsupla ilgili düzenlemenin ise 2.38. Maddede düzenlendiği tespit edilmiştir. Davacı tarafından davalıya 30/11/2016 tarihinde 7 nolu hakediş bedeli olarak KDV dahil 1.698.459,99 TL'lik fatura kesildiği ayrıca 14/01/2017 tarihi itibariyle düzenlenen belgede 31/10/2016 tarihi itibariyle davalının davacıya 387.340,97 TL borcunun bulunduğuna ilişkin belge fotokopisinin dosyada mevcut olduğu, daha sonra davalı tarafından davacıya 21/07/2017 tarihinde hakediş kesinti bedeli (şantiye giderleri, masraf paylaşımı, temizlik işleri, elektrik faturası, su faturası, işveren ve diğer taşeron malzemelerine verilen zararlar ) konulu 387.340,97 TL'lik fatura kesildiği, bu faturanın davacı tarafça süresinde iade edildiği, davacının dava dilekçesine dayanak yapmış olduğu 7-Kesim nolu hakediş raporunun dosyada bulunduğu, hakediş raporunda davacı aktife ait kaşe ve imza ile yüklenici başlıklı kısımda mevcut imzanın olduğu, ayrıca üst işveren ...'ya ait kaşe ve imzanın da bulunduğu, davacı tarafın bu hakediş evrakına dayalı olarak icra dosyası içerisinde bulunan .....7 nolu hakediş bedeli denilerek 1.698.459,99 TL bedelli faturayı kestiği, 7 nolu hakediş belgesinde davalı şirket çalışanı ... ...'ün imzasının bulunduğu, davalı tarafın ... ...'ün hakediş imzalama yetkisinin bulunmadığını iddia ettiği dosyadaki dilekçelerde anlaşılmıştır.
Davacı tarafından kesilen 1.848.667,82 TL'si mal ve hizmet toplamı geri kalanı da KDV olmak üzere toplam 1.698.459,99 TL'lik faturanın davalı tarafça bildirimini vergi dairesine yapılıp yapılmadığı hususunda ilgili vergi dairesine yazı yazılarak davalıya ait BA formları istenilmiş, incelendiğinde, söz konusu faturanın (KDV Hariç olarak) davalı tarafça vergi dairesine bildiriminin yapıldığı tespit edilmiştir.
Duruşmada alınan ara kararı ile davalı tarafa kesin hesabı hazırlayarak dosyaya sunması için süre verilmiş, sunulduğunda ise varsa itirazlarını bildirmesi için davacı tarafa tebliğine karar verilmiştir. Davalı vekili 02/03/2020 tarihli dilekçesinde daha önce ... Noterliği aracılığı ile ... yevmiye numaralı ve 02/08/2017 tarihli ihtarname keşide edildiğini, bu ihtarname ekinde dava konusu kesintilerin yansıtıldığı, kesin hakediş raporunun da ihtarname ile birlikte davacıya gönderildiğini bildirmiş, söz konusu ihtarname ekindeki davalı tarafça düzenlenen hakediş raporu incelendiğinde, kesinti bedeli olarak 387.340,97 TL'nin hakedişte yer aldığı, netice olarak davacının alacağının kalmadığı yönünde rapor oluşturulduğu tespit edilmiştir.
Dava konusu yerde keşif suret ile bilirkişiler eşliğinde inceleme yapılarak ve tarafların ticari ve belgeleri incelenerek oluşturulan bilirkişi raporu incelendiğinde, davacı tarafından hazırlanan hakedişte davalı adına ... ...'ün imzasının bulunduğu, davalının ise ... ...'e kendi çalışanları olmakla birlikte hakediş imzalamaya yetkisi bulunmadığını iddia etmesine karşı dosyaya sunulan davalı tarafından dava dışı 3. Kişi olan ... firmasına yaptırıldığı iddia edilen işlerle ilgili olarak yine aynı kişinin hakediş düzenlendiği ve ... ...'ün imzasının bulunduğunun tespit edildiğini, davacı tarafa ait ticari defter ve belge incelendiğinde davalıdan 387.340,97 TL alacağının olduğunun tespit edildiği, davalı defterlerinde de davalının davacıya 387.340,97 TL borcunun görüldüğünün , davacı ile davalı defterlerinin birebir uyuştuğunu, buna istinaden icra dosyasında bulunan mutabakatnamenin düzenlendiği, dosya içerisinde bulunan davalı şirket ve ...'ya ait maillerde dava konusu işle ilgili koordinasyonun ... ...'e ait olduğunun yazılı olduğunu, sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 5.19 maddesine göre yüklenicinin katlanacağı masraf ve zararların davacının hakedişinden düşülmesine ilişkin olduğunu, 7 nolu hakedişte bu kalemlere ilişkin kesintinin açıkça gösterilmediğini, ayrıca dosya kapsamında 5.19 maddede belirtilen kalemler için hesaplama yapılmasını mümkün kılan bir bilgi ve belge bulunmadığını bu nedenle zarar tespiti yapmalarının mümkün olmadığını, geçici kabulde belirtilen eksikliklerin projeye uygun olarak tamamlandığı, tarafların ticari defterlerinin uyumlu olduğu ve buna istinaden mutabakat metninin düzenlendiği belirtilerek davacının davalıdan 387.340,97 TL alacağının bulunduğu yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.
Toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde tarafların ticari defter ve belgelerinin birbiriyle uyumlu olduğu, davalının ticari defterlerinde 30/11/2016 tarihli kayıt ile davacının dayanmış olduğu 07 nolu kesin hakediş bedelinin 1.698.459,99 TL olarak davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, davalının defterlerinde de davalının davacıya 387.340,97 TL borçlu gözüktüğü, 14/01/2017 tarihinde düzenlenen mutabakatnamede de 31/12/2016 tarihi itibariyle davalının davacıya 387.340,97 TL borcunun bulunduğuna ilişkin kayıt olduğu, davalı tarafça 21/07/2017 tarihinde kesintilere ilişkin fatura düzenlendiği bu faturanın davacı tarafça iade edildiği, geçici kabulde belirtilen eksikliklerin giderildiğini keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği, davalı taraf cevap dilekçesinde idari şartnamenin 5.19 maddesi gereğince birtakım masraf ve zararlar nedeniyle davacının alacağından kesinti yapıldığını iddia etmiş ise de bu iddiasını ispatlayacak dosyaya delil ve belge sunmadığı anlaşıldığından davacının davalıdan 387.340,97 TL alacağı bulunduğu sonucuna varılmıştır. Davacı icra takibinde 23.377,64 TL işlemiş faiz talep etmiş olup davacı tarafından davalıya gönderilen ... Noterliğine ait 10/02/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarname incelendiğinde 387.340,98 TL tutarın sözleşmenin 2.07.3 maddesi uyarınca ...'dan tahsil ettiğimiz 01/11/2016 tarihinden itibaren 10 gün içinde müvekkile ödemediğiniz karşılıklı yazışmalar ve ticari defter ve kayıtlarıyla sabittir denilerek bu miktarın 11/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsilinin talep edildiği, söz konusu ihtarnamenin tebliğ tarihinin 15/02/2017 olduğu tespit edilmiştir. İhtarnamede 11/11/2016 tarihi itibariyle temerrüt oluştuğu bildirilmiş ise de ancak ihtarnamenin tebliği ile birlikte temerrüt oluşacağından, söz konusu ihtarnamenin tebliğ tarihi de 15/02/2017 olduğundan en azından 1 gün süre verilmiş olduğu kabul edildiğinde davalı tarafın 17/02/2017 tarihinde temerrüde düştüğü mahkememizce tespit edilmiştir. Buna göre işlemiş faiz hesaplandığında 17/02/2017 ile icra takibinin yapılmış olduğu 20/06/2017 arasında 123 gün olup buna göre;
387.340,97 TL X 123 gün X %9,75 avans faizi / 36000 = 12.903,29 TL işlemiş faizi hesabı yapılmıştır.
Davacı taraf icra inkar tazminatı talebinde de bulunmuş olup alacak likit olmadığından ancak mahkememiz dosyasından alınan bilirkişi raporuyla tespit edildiğinden davacı tarafın icra inkar tazminatının reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE
Davalının ... İcra Dairesinin 2017/... Esas nolu takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile takibin; 387.340,97 TL asıl alacak, 12.903,29 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 400.244,26 TL üzerinden devamına,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranda avans faizi uygulanmasına,
Davacının icra inkar tazminat talebinin reddine,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
2-Davacı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 36.467,10 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 4.080 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 4.960,46 TL nispi peşin karar ver ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 41,10 TL ilk masraf, 5.500,00 TL bilirkişi ücreti, 509,70 TL tebligat ve tezkere gideri, 384,90 TL keşif harcı olmak üzere toplam 6.435,70 TL'nin kabul ve red oranı dikkate alınarak 6.270,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 154,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranı dikkate alınarak 6,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde resen ilgilisine iadesine,
8-Bu dava sebebiyle 27.340,68 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (davada 4.960,46 TL + icrada 2.053,59 TL olmak üzere toplam =) 7.014,05 TL'nin mahsubu ile kalan 20.326,63 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 23/09/2021
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır