T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
... Asliye Ticaret Mahkemesine Ait 2015/412 Esas Nolu Dosya 2016/80
ESAS NO: 2018/542 Esas
KARAR NO: 2019/397
DAVA: Alacak- İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 16/07/2010 - 15/04/2015
KARAR TARİHİ: 03/05/2019
ASIL DAVA : Davacı vekili ibraz ettiği dava dilekçesi ile , taraflar arasında 21.05.2009 tarihinde imzalanmış Sözleşme gereğim müvekkilinin; Kütahya ... Ada ... Parsel de kayıtlı ve 567.526 m2 alanlı; ... Çimento Fabrikası Binası inşaatı - Sahasında; davalı iş sahibi ile imzaladığı 21/05/2009 tarihli eser sözleşmesinin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.04 Poz nolu “Granüler dolgu imalatı” yaptığını, ancak davalının iş bedelini ödemediğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle şimdilik 100.000 TL nin dava tarihinden itibaren %20 ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı yüklenicinin hiçbir şekilde 11.04 Pozunda “Granüler dolgu imalatı” yapmadığını; yapılan tüm imalatın, sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı imalatı” kapsamında kaldığını ve davacının ihtirazi kayıt koymaksızın imzalayarak kabul ettiği hakedişler karşılığı düzenlediği faturalarla tüm imalat bedelinin ödendiğini, davacıya borcu bulunmadığını savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekili ibraz ettiği dava dilekçesi ile, taraflar arasında imzalanmış 21/5/2009 tarihli sözleşme gereğince, müvekkili şirketin Kütahya ... Ada ... Parselde kayıtlı ve 567526 metre kare alanlı, ... Çimento Fabrikası Binası inşaatı sahasında sözleşmenin eki, birim fiyat tarifeleri raporunda 11.04 poz nolu Granüler Dolgu İmalatı yaptığını ancak davalının iş bedelini ödemediğini belirterek bakiye imalat bedelini tahsili için kapatılan ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/198 esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, mahkemece yapılan yargılama sonunda 31/09/2013 tarihli karar ile müvekkili şirketin 10.757.000,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, açtıkları davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000 TL talep etmeleri nedeniyle, mahkemece 100.000 TL nin davalıdan tahsiline yönelik hüküm kurulduğunu, verilen kararın davalı tarafça temyiz edildiğini, henüz kesinleşmediğini, mahkemece verilen 100.000,00 TL nin tahsiline ilişkin ilamın ... İcra Müdürlüğünün 2014/25860 esas sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, ilamda saklı tutulan müvekkili şirketin sözleşmeden doğan alacağı için ise ... İcra Müdürlüğünün 2014/9552 sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, bu takipte ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/198 esas sayılı davasında tespit edilen ancak talep gibi saklı tutulan alacak miktarı olan 10.657.000,00 TL alacaktan ... İcra Müdürlüğünün 2010/9395 ( Yenilenmekle 2013/6327 esas ) sayılı dosyasından takibe konulan faturalandırılmış kısımdan doğan alacak miktarı olan 220.776,77 TL lik kısım düşülerek kalan 10.436.223,23 TL asıl alacak ve 7.648.003,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.084.227,16 TL için ilamsız takip başlatıldığını, davalı - borçlu tarafça ödeme emrine süresi içinde itiraz edilerek takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, alacaklarının yapılan yargılama neticesinde ... Asliye Ticaret Mahkemesinin belirtilen ilamı ile tespit edildiğini, belirterek ... İcra Müdürlüğünün 2014/9552 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 10.436.223,77 TL asıl alacak ve 6.815.000,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 17.251.223,77 TL lik kısmının iptaline ve %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile , davacının dayanak yapmış olduğu ... Asliye Ticaret Mahkemesine ait ilam henüz kesinleşmediğini, davacının hiçbir şekilde 11.04 Pozunda Granüller Dolgu İmalatı yapmadığını yapılan tüm imalatın 11.01 Poz nolu tevsiye ve temel kazası imalatı kapsamında kaldığını, ve davacının itirazı kayıt koymadan imzalayarak kabul ettiği hakkedişler karşılığı düzenlediği faturalarla tüm imalat bedelinin ödendiğini davacıya borçlarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
ASIL DAVADA DELİLLER VE GEREKÇE; Dava , eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
BİRLEŞEN DAVADA DELİLLER VE GEREKÇE; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın iptaline ilişkindir. ... İcra Dairesine ait 2014/9552 esas nolu dosya incelendiğinde, davacı tarafından davalı hakkında 10.657.000 TL asıl alacaktan ... İcra Dairesine ait 2010/9395 esas nolu takibe konu 220.776,77 TL nin mahsubu ile kalan 10.436.223,23 TL asıl alacak 7.648.003,98 TL avans faizi olmak üzere toplam 18.084.227,16 TL alacağın tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, borçlu tarafından süresinde borca ve ferilerine itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür.
Deliller; sözleşme , tapu kaydı, harita , projeler, ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait 2010/55 D İş sayılı dosyası, zemin sıkıştırma ve zemin test raporları, ... İcra Dairesin ait 2014/9552 esas nolu dosya, hakkedişler, 27/06/2009 tarihli toplantı tutanağı, uzman raporu, keşif ve bilirkişi raporları.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre, davalı taraf dayanmış olduğu toplantı tutanağı gereğince kazı alanından çıkan kayaların parçalanarak dolgu olarak kullanılması talimatını vermiş ve bu yapılan işlemin 11.01 pozuna göre hesaplanacağı iddiasında bulunmuştur. Üçüncü bilirkişi heyeti raporunda belirtildiği üzere, 11.01 pozu ile ilgili açıklama hafriyat işlerini karşılamaktadır burada bahsedilen dolgu hafriyat malzemesinin gelişi güzel atılmaması ve muntazam yerleştirilmesi - depolanması ile ilgilidir. Oysa dolgu işlemi konpaksiyon tekniğine uygun yapılması gereken , uygun malzeme kullanılarak ve uygun yöntemlerle sıkıştırılarak oluşturulan mühendislik hizmetidir. Sözleşmede 11.04 pozu olarak belirlenen birim fiyatta yüklenici dolgu malzemesini dışarıdan temin edecekken yüklenici talimatı ile kazı alanından çıkan kaya parçalarının uygun boyuta getirerek tekrar kullanmıştır, bu durumda 11.01 pozuna göre fazladan veya 11.04 pozuna göre eksik yapılan işler, yüklenicinin katlandığı ekstra maliyetler arazinin yapısı yapılan işlerin maliyet unsurları hak ve nefaset ilkesi bir arada değerlendirilerek özel poz birim fiyatı oluşturulmasının doğru bir yaklaşım olduğu mahkememizce değerlendirilmiştir , bilirkişi heyeti yukarıda da bahsedildiği şekilde özel poz birim no fiyatı hesabını yaparak 10.20 TL / metre küp olarak hesaplamıştır, buna göre davacının yapmış olduğu dolgu işlemi karşılığındaki hak ediş alacağı KDV dahil 11.988.000,00 TL olduğu tespit edildiğinden mahkememizce 25/02/2017 tarih 2015/880 esas 2017/490 karar nolu ilamı ile asıl dava yönünden davacının davasının kabulü ile 100.000 TL nin dava tarihi olan 16/7/2010 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranda avans faizi ile birlikte ( %20 yi aşmamak koşulu ile ) davalıdan alınarak davacıya verilmesine birleşen dava yönünden davacının davasının kısmen kabulü ile davalının ... İcra Müdürlüğünün 2014/9552 esas nolu dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin, 10.436.223,23 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren değişen oranda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazla istemin reddine, davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, dair karar tesis edilmiştir.
Karar taraf vekillerince temyiz edilmiş olup Yargıtay ... Hukuk Dairesince 19/04/2018 tarih 2017/2121 esas 2018/1651 karar nolu ilamı ile mahkeme kararı bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamında "Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili ve itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı yüklenicinin tüm, davalı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece bozmadan önce davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak davanın kabulüne karar verilmiş, verilen kararın davalıvekilince temyizi üzerine Dairemizin 14.05.2015 günlü, 2014/7191 E. 2015/2552 K. sayılı bozma ilâmında "...6100 sayılı HMK 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun'un 266. maddesindeki usule göre konunun uzmanı olan teknik bilirkişilerden yeniden 3 kişilik bir kurul oluşturularak ve usulüne uygun biçimde verilen keşif kararı ile mahallinde keşif yapılarak muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılıp, alınan numuneler labaratuvar ortamında incelettirilerek eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanaklarını, dökümlerini ve ayrıntılarını gösteren, denetime elverişli rapor alınması; rapor düzenlenirken taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartnameler ile toplantı tutanaklarının ve varsa karşılıklı yazışmaların da dikkate alınıp değerlendirilmesi, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, tarafların itirazlarının dayanaklarıyla birlikte karşılanması, davacı yüklenicinin yaptığı dolgu içinde 11.01 pozundaki ve 11.04 pozundaki imalâtların yüzdelerinin ayrı ayrı tespiti ile yapılan imalât bedelinin hesaplanması ve sonucuna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurulması'' gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden oluşturulan uzman bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif yapılarak alınan rapora göre asıl davanın kabulüne, bozmadan sonra birleştirilen davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; tam olarak bozma ilâmı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapıldığından söz edilemez.
Yargıtay İBK’nın 04.02.1959 gün 13/5 ve 09.05.1960 tarih 21/9 sayılı kararlarında usule ait kazanılmış hak müessesesinin Usul Yasasının dayanağı ana esaslardan olduğu, kamu düzeniyle ilgili bulunduğu, mahkemenin Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hakkın doğacağı, mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararına göre karar verilmek zorunda bulunulduğu hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir. Bu durum, usuli müktesep hak kuralının bir çeşididir.
Dairemizin bozmasından sonra yapılan yargılama aşamasında keşif sonucu tanzim edilen teknik bilirkişi kurulunun raporunda, davacı yüklenicinin 21.05.2009 günlü sözleşme konusu Kütahya, ... Çimento Fabrikası Binası İnşaatı sahasında gerçekleştirdiği toplam dolgu miktarının 995.984 m3 olup, dolgu miktarı ile ilgili taraflar arasında ihtilâf bulunmadığı; 11.04 pozu kapsamında ve proje kotlarına uygun tam bir granüler dolgu işleminin %60 oranında ocaklardan çıkarılacak granüler malzeme ile %40'ının ise kazıdan çıkan toprakla gerçekleştirileceği açıklanarak bozmadan önce hükme esas alınan ikinci bilirkişi heyetinin raporuna itibar edildiği bildirilmiştir. Buna göre imalât miktarının %60'ının 11.04 poz nolu ''Granüler dolgunun'' birim fiyatı 15,00 TL'den, %40'ının ise 11.01 pozunda tanımı yapılan ''Tesviye ve Temel Kazısı'' imalâtının birim fiyatı 2,75 TL üzerinden hesaplanması zorunlu olduğu halde, bilirkişi heyetinin tüm imalâtın bedelini 11.04 pozundan hesaplayıp, davacı yüklenicinin katlanması gereken masrafları düşerek tarafların iradelerine, sözleşmeye ve bozma ilâmındaki ilkelere aykırı biçimde yeni bir poz birim fiyatı oluşturarak belirledikleri bu yeni pozun birim fiyatından yüklenici alacağını tespit etmeleri doğru olmamıştır.
Öte yandan davalı iş sahibi, bilirkişi kurulunun düzenlediği rapora itiraz etmiş, 6100 sayılı HMK 293. maddesi gereğince aldığı uzman görüşünü itirazlarına dayanak olarak eklemiştir.
Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi, iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp, mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.
Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde, bilirkişi raporunda açıklanan görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasında çelişkiler bulunmaktadır. Mahkemece bozmaya uyulmakla bozma ilâmı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak ilkesinin oluştuğu gözetilmeksizin, bozmaya uygun hesaplama yapmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmadığı gibi alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkiler ve farklılıklar giderilmeden karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Bu durumda mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi heyetinden davalı iş sahibinin dosyaya sunduğu uzman görüşleri de değerlendirilip, tartışılmak ve davalının itirazları karşılanmak suretiyle bozma ilâmı doğrultusunda davacının gerçekleştirdiği dolgu imalâtından sözleşmede kararlaştırılan pozlar ve birim fiyatlarına göre cins ve miktarı ile ödenmeyen iş bedeli miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir." denilerek karar davalı iş sahibi yararına bozulmuştur.
Mahkememizce yargıtay bozma ilamınına uyularak bozma ilamı doğrultusunda en son bilirkişi heyetine ek rapor istenilmiştir. Bilirkişi 03/12/2018 tarihli raporlarında sözleşmeye göre 995.984,00Metre küp dolgu alanının %60'ının 11.04 pozu kapsamında ve proje kodlarına uygun tam bir granüler dolgu işlemi ile kalan %40'ının ise ocaklardan çıkan granülür malzeme ile gerçekleştirileceğinin kararlaştırıldığını, bu sözleşmeye göre hesaplama yapıldığında davacının toplam alacağının 10.059.438,40TL olacağı yönünde rapor verdikleri görülmüştür.
Ek rapora karşı davalı vekilince itiraz davacı vekilince itiraz dilekçesi sunulmuş olup mahkememizce 31/01/2019 tarihli duruşmada alınan ara kararı ile dosyanın tekrar aynı bilirkişi heyetine tevdi sureti ile uyulan bozma ilamı doğrultusunda davalı tarafça dosyaya sunulan 16/03/2017 tarihli itiraz dilekçesi ile ekinde sunulan 10/03/2017 tarihli uzman görüş raporu ve davalı tarafın itirazları incelenerek uyulan bozma ilamı gereğince bilirkişi raporu ile uzman görüşleri arasındaki çelişkinin giderilerek ek rapor tanzimi istenilmiştir. 02/04/2019 tarihli ek rapor incelendiğinde; davalının itirazlarına dayanak olarak Prof.Dr.... tarafından hazırlanan 10/03/2017 tarihli hukuki mütalayı dayanak gösterdiği, sözleşme sonrasında 27 Haziran 2009 tarihli toplantıdaki beyanlar ve nihai olarak bizzat ... tarafından hazırlanarak imzalanan hakediş raporları ve faturalar uyarınca ...'ın yaptığı işlerin 11.01 pozu olduğunu iddia etmiş 10/03/2017 tarihli hukuki mütala da ise "tarafların 21/05/2009 tarihinde sözleşmeyi imzaladıklarını, uyuşmazlığa konu pozlardan 11.01 pozuna dair işlerin birim fiyatının 2.75TL metre küp 11.04 pozuna dair işlerin ise birim fiyatının 15TL metre küp olarak belirlenmiştir. Sözleşme hem İngilizce hemde Türkçe olarak yan yana sütunlar halinde hazırlanmış olup, arada fark olması halinde İngilizce metnin geçerli olacağı ön görülmüştür. Bazı sorunlar nedeni ile her iki şirket yetkilisi 27/06/2009 tarihinde toplanarak bir tutanak imzalamıştır. Toplantı da araziden çıkan malzemenin ne olacağı konusu da gündeme gelmiş yüklenici bunların saha dışına atık olarak gönderilmesini istemiş, iş sahibi bu talebi red etmiş. Red gerekçesinde " sözleşmenin teknik hükümlerde 4.1.2.ve 4.1.3.maddeleri ve 11.01'deki birim fiyatı uyarınca bu malzemeleri sözleşmenin gerektirdiği boyutta parçalamanın ve dolgu yapmanın yüklenici sorumluluğunda olduğu" ifadesi tutanağa geçirilmiştir. Aynı toplantıda patlatma yöntemi geliştirilmesi konuşulmuş malzemenin bir alana depolanması ve gelecekte dolgu malzemesi eksikliği tespit edilirse belirtilen malzemelerin hiçbir masraf talep etmeden istenilen boyuta getirilerek dolgu malzemesi olarak kullanılmasının da yüklenicinin sorumluluğunda olacağı kabul edilmiştir. Davacı sahadan çıkarttığı kayaçları kırarak elde edilen malzemeyi dolgu işleminde kullanmıştır. Yüklenici tarafından hazırlanarak davalıya gönderilen hakedişlerde 11.04 pozu altında hiçbir iş görülmediği beyan edilmiştir. Hatta hakedişlerde 11.04 ve 11.05 pozlarına ait satırlar düz çizgi çekilerek boş bırakılmış ve hakedişler onaylanmıştır. Bizzat yüklenici tarafından iş sahibine kesilen fatura bedelleri yüklenici tarafından ödenmiştir. Yüklenici 19/04/2010 tarihinde iş sahibine gönderdiği yazı ile tevsiyen ve düzleştirme çalışmalarını 09/04/2010 tarihinde tamamladığını bildirmiştir. Yüklenicinin hazırladığı hakediş ve faturaları uygun olarak yapılan ödemeyi yüklenici ihtirazi kayıtsız almıştır. Daha sonra 16/07/2010 tarihinde yapılan işlerin 11.04 pozuna girdiği belirtilerek iş bu dava açılmıştır. Davacının yapmış olduğu iş 11.04 numaralı poz tanımına girmemektedir. Zira dolgu harfiyattan çıkan malzeme ile yapılmıştır. 27/06/2009 tarihli toplantıda sahadan elde edilen malzemelerin kullanılması ile yapılacak dolgunun 11.01 poza tabi olacağı ve buna göre hakediş ödemesi yapılacağı kararlaştırılmıştır. Yüklenici hakedişlere herhangi bir itiraz yapmamıştır. 27/06/2009 tarihli toplantı tutanağı uyuşmazlık konusu işler için sözleşmeyi tamamlayan bir ek sözleşme niteliğindedir. Tutanaktaki ifadenin doğru çevrisinin " ... sözleşmenin teknik hükümlerinden 4.1.2., 4.1.3.maddeleri ve 11.01'deki birim fiyat uyarınca bu malzemeleri sözleşmenin gerektirdiği boyutta parçalamak ve dolgu yapmak yüklenicinin sorumluluğundadır." şeklinde olduğunu, bu ifadeye göre yüklenicinin kazıdan çıkan malzemeyi sadece parçalayıp sözleşme şartlarına göre dolguya hazır hale getirip bırakılmasını değil takiben her türlü dolgu hizmetinin de yapılıp tamamlanmasının poz 11.01 birim fiyatına tabi olacağını ifade ettiğini nitekim davacının da hakedişlerde yapılan işleri 11.01 poz olarak göstererek 11.04'e ilişkin kutulara düz çizgi çekerek bu tanıma giren alacağı bulunmadığını bildirdiği ve bu hakedişleri ihtirazi kayıtsız imzaladığı ve bedellerinde ihtilafsız tahsil ettiği görülmektedir. 27/06/2009 tarihli tutanak yüklenicinin ifa ettiği dolgu işlerini 11.01 pozuna sokan anlaşma niteliğindedir. Sözleşmenin 5.4.maddesinde sözleşme belgeleri ile diğer belgeler arasında uyuşmazlık çıktığında sözleşmenin mal sahibi yararına yorumlanacağı hükmünü taşımaktadır." denildiğini belirttikten sonra 27/06/2009 sonrası faaliyette davacı yüklenicinin hakedişleri çekincesiz imzaladığı, ödemeleri çekincesiz aldığı bu durumda hem doktorin hemde yargıtay kararlarına göre davacının yapılan ödemeler dışında hesaplanabilecek herhangi bir başka alacağı bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.
Uyulan yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, davalı tarafın itiraz dilekçesine eklemiş olduğu uzman görüşü ile rapor arasındaki çelişki en son tarihli ek rapor ile giderilmiş olup; bozmadan önce alınan en son bilirkişi raporunda davacının dolgu işlemenin tamamının dışarıdan getirilen granülür malzeme ile değil iş verenin talimatı ile sahada yapılan kazılardan çıkartılan tüfit kayaçların yüklenici tarafından kırıcı kullanılarak kırılması ve uygun boyuta getirilerek kullanılması ile oluşturulduğu (18/12/2016 tarihli rapor) belirtilmektedir. 18/12/2016 tarihli raporda bilirkişiler yapılan işlemin ne 11.01 poz ne de 11.04 poza ait olmadığını belirterek başka bir yöntem ile poz hesabı yapmışlardır. Mahkememizce de buna yönelik hüküm kurulmuştur. Ancak yargıtay bozma ilamında sözleşmeye ve bozma ilamındaki ilkelere aykırı biçimde yeni bir poz birim fiyatı oluşturulmasının doğru olmadığı belirtilmiştir. Mahkememizce bozma ilamına uyulmuştur. Hukuki mütalada ve en son alınan ek raporda da belirtildiği üzere sözleşmeden sonra taraflar bir araya gelerek 27/06/2009 tarihli toplantı tutanağı düzenlemişler ve dolgu işleminin alandan çıkartılan kayaların davacı tarafından kırılarak dolgu işleminin yapılmasını ve bu işlemin 11.01 pozuna gireceğini belirterek adeta yeni bir sözleşme imzalamışlardır. Yüklenicinin dolgu işleminin tamamını alandan çıkan kayaları parçalayarak yaptığı anlaşılmaktadır. Yüklenici yapmış olduğu bu iş karşılığında yaptığı işin 11.01 poz olduğunu belirterek hakediş düzenlemiş bu hakdeşleri çekincesiz imzalamış ve bedellerini çekincesiz almış hatta hakedişte 11.04 ibareli poz kutucuklarının düz çizgi çizilerek kapatılmıştır. Dolayısı ile davacı 27/06/2009 tarihli tutanağa göre yapılan iş bedelinin 11.01 poza göre hesaplanacağını kabul etmiş buna göre hesaplanmış ve bedelinde almıştır. Tüm bu nedenlerle davacının açtığı asıl ve birleşen dava aşağıdaki şekilde red edilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A-Asıl Davanın Reddine
1-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
2-Davalı vekille temsil edildiğinden 10.750,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Bu dava sebebi ile 44,40TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden, peşin alınan 1.485,00TL'den mahsubu ile fazla alınan 1.440,60 TL karar ve ilam harcının davacıya iadesine, ( daha önceki bozulan ilam doğrultusunda yazılan harç makbuzunun tahsil edilmeksizin iade edilmesi için yazı yazılmasına, tahsil edilmiş ise ödeyene iadesine)
4-Kullanılmayan gider avansından artan kısmın ilgilisine iadesine,
B-Birleşen Davanın Reddine
1-Davalı kendisini vekille temsil edildiğinden 237.712,24 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-Kullanılmayan gider avansının ilgilisine iadesine,
4-Bu dava sebebi ile 44,40TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden, peşin alınan 204.186,68TL'den mahsubu ile fazla alınan 204.142,28 TL karar ve ilam harcının davacıya iadesine (daha önceki bozulan ilam doğrultusunda yazılan harç makbuzunun tahsil edilmeksizin iade edilmesi için yazı yazılmasına, tahsil edilmiş ise ödeyene iadesine)
5-Davalı tarafından yapılan 140,00TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Tarafların yüzüne karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtaya temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 03/05/2019
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır