T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/554 Esas
KARAR NO: 2020/581
... Asl. Tic Mah ne ait 2012/... E sayılı dosya bu dosya ile birleştirilmiştir.
DAVA: İtirazın İptali
ASIL DAVA TARİHİ: 19/12/2012
BİRLEŞEN DAVA T.: 19/12/2012
KARAR TARİHİ: 19/11/2020
ASIL DAVA : Davacı vekili mahkememize ibraz ettiği dava dilekçesi ile , müvekkili şirket ile davalılar arasında ..., projelerine ilişkin "... Konutları Kaba İnşaat İşleri" sözleşmelerinin imzalandığını, davalıların bu sözleşmeler ile "... Adi Ortaklığı " kurarak işveren sıfatını aldıklarını, müvekkilinin de bu sözleşme ile projenin kaba inşaat işlerini yapmayı üstlenerek, yüklenici sıfatıyla yükümlülüklerini yerine getirmeyi taahhüt ettiğini, ayrıca taraflar arasında 09/08/2010 tarihinde "İşverenlik Devir ve Temlik Sözleşmesi" yapılarak projenin bitim tarihinin 30/05/2011 tarihine uzatıldığını ve ... projesine ilişkin yükümlülüklerin sözleşme hükümleri çerçevesinde ... Adi Ortaklığı'ndan ... İnşaat San. Ve Tic. AŞ ye devredildiğini, müvekkilinin sözleşmeler gereği her türlü edimini yerine getirmesine rağmen işveren sıfatında olan davalı tarafın hak ediş ödemelerini yapmakta müvekkilini mağdur ettiğini, buna ilişkin ihtarnamelerin davalı tarafa tebliğ edilerek davalı tarafın temerrüde düşürüldüğünü, taraflar arasında imzalanan ... , konutlarına ilişkin sözleşmenin ödemelere ilişkin 11. 1. Maddesinde "Hak edişler, işin yapımına paralel olarak ayda bir defa ara hak ediş tanzim edilecektir ,ödemeler hak edişin işveren tarafından 10 gün içinde onayını müteakiben yüklenici tarafından kesilecek fatura karşılığı yüklenicinin ... Bankası ... Şubesindeki ... nolu hesabına yatırılacaktır, hak ediş ödemeleri aşağıda madde 11.4 de belirtilen Barter oranı düşüldükten sonra ve yüklenici tarafından kesilen fatura tarihinden sonra, 1/3 ü 30 gün içinde nakit, 1/3 ü ortalaması 60 gün vadeli müşteri senedi, kalan 1/3 ü için ortalaması 90 gün vadeli müşteri senedi verilerek hak ediş ödemesi tamamlanacaktır. " denildiğini, sözleşmenin 11.4 ncü maddesinde "Barter, yüklenici sözleşme bedelinin 1.228000,00 TL tutarındaki kısmı için Barter yapacak olup, bu barter bedeli hak edişten %25 oranında düşülecektir ..." denildiğini, bu maddelere göre hak ediş sonrası ödemelerin ne şekilde yapılacağının belirtilmiş olmasına karşın davalıların ödemeleri yapmakta sürekli olarak temerrüde düştüklerini, müvekkilince hazırlanan hak ediş ve ödeme tablosunda da görüleceği üzere (bu tablo icra dosyasındadır) , geç ödeme sebebiyle müvekkilinin 268.155,59TL temerrüd faizi / vade farkı alacağı doğduğunu, söz konusu alacağın tahsili için icra takibi başlattıklarını , borçlu tarafın itiraz edecek takibi durduğunu belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP : Davalı şirket vekilleri ayrı ayrı sunmuş oldukları cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile ... Adi Ortaklığı arasında 05/04/2009 tarihli sözleşme ile ..., 04/01/2010 tarihli sözleşme ile ... konutları kaba inşaat işleri sözleşmesi imzalandığını, daha sonra adi ortaklık ile ... İnş. .. AŞ arasında 09/08/2010 tarihinde devir ve temlik sözleşmesi imzalanmak suretiyle , adi ortaklık tarafından ,... konutlarına ilişkin 04/01/2010 tarihli sözleşmenin ... AŞ ye devir ve temlik edildiğini, bu temlik işlemine davacı tarafça muvafakat edildiğini, iş bedelinin bir kısmının nakit , bir kısmının ise barter usulu ödenmesinin kararlaştırıldığını (davalılardan ... .. AŞ vekili cevap dilekçesinde barter usulü nedeniyle davacıya verilecek dairelerin açık bilgilerini sıraladığı görülmüştür.) davacı şirketin vade farkı talebinin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, sözleşmelerde vade farkı oranının belirlenmediğini, faize faiz istendiğini, ... Konutları ile ilgili sözleşmenin devir ve temlik tarihi olan 09/08/2010 tarihinden sonraki döneme ilişkin olarak ...... AŞ nin sorumlu olmayacağını, icra inkar tazminatı istenemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.
BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekilinin birleşen davada vermiş olduğu dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalılar arasında ..., projelerine ilişkin "... Konutları Kaba İnşaat İşleri" sözleşmelerinin imzalandığını, davalıların bu sözleşmeler ile "... Adi Ortaklığı " kurarak işveren sıfatını aldıklarını, müvekkilinin de bu sözleşme ile projenin kaba inşaat işlerini yapmayı üstlenerek, yüklenici sıfatıyla yükümlülüklerini yerine getirmeyi taahhüt ettiğini, ayrıca taraflar arasında 0908/2010 tarihinde "İşverenlik Devir ve Temlik Sözleşmesi" yapılarak projenin bitim tarihinin 30/05/2011 tarihine uzatıldığını ve ... projesine ilişkin yükümlülüklerin sözleşme hükümleri çerçevesinde ... Adi Ortaklığı'ndan ... San. Ve Tic. AŞ ye devredildiğini, hak ediş ödemelerinin nasıl yapılacağını sözleşmenin 11.1 ve 11.4 maddelerinde açıklandığını, 11.4 .maddesinde bir kısım alacaklarının barter yoluyla ödeneceğinin hükme bağlandığını, buna göre yüklenicinin sözleşme bedelinin 1.228.000,00TL tutarındaki kısmı için barter yapacak olup, bu barter bedelinin %25 oranında hak edişten düşüleceğini, yine barter şeklinde satılarak teslim edilecek her bir daire için taraflar arasında imzalanan konut satım sözleşmelerinin 5. Maddesinin a bendinde konut ... Tarihinde alıcıya teslim edilir, f bendinde konutun ... Tarihinde teslim edilmemesi halinde satıcı geçen beher tam gün için 500 USD gecikme cezası ödemekle yükümlüdür , hükümlerinin yer aldığını, konut satım sözleşmelerinin 5/f maddesi gereği, teslim edilmeyen daireler için her ay 500 USD olmak üzere ek 6 daki tabloda belirtilen gecikme cezalarının doğduğunu, toplam 101.700,00USD gecikme cezasının doğduğunu, davalılar hakkında icra takibi başlattıklarını, davalı tarafın itiraz edecek takibi durduğunu belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine talep ve dava etmişlerdir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP: Davalı şirket vekilleri ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçesinde; asıl davaya karşı verdikleri cevapların bir kısmını aynen tekrarlayarak davacı tarafından tesliminde gecikildiği iddia edilen konutların, konut satım sözleşmelerinde ön görülen teslim tarihleri ile davacı tarafça taraflar arasındaki yüklenici sözleşmelerinden doğan edim ve taahhütlerinin yerine getirilip getirilmediğini, dolayısıyla konut satım sözleşmelerinden doğan konutları devir ve teslim alma hakkını iktisap edip etmediğinin tespit edilmesi gerektiğini, 2B konutları ile ilgili olarak, teslim tarihinin 30/08/2010 dan 30/05/2011 alınması nedeniyle , barter yöntemiyle devredilen 13 konutun 9 aylık gecikmelerinden müvekkillerinin sorumlu tutulamayacaklarını, sözleşmenin 5/f bendinin 2.cümlesi ile 8 maddesi uyarınca gecikiline sürelerin inşaat süresine ilave edilmesinin zorunlu olduğunu, hava şartları nedeniyle mücbir nedenden dolayı teslimin geciktiğini, bu durumun sözleşmenin 8. Maddesine göre mücbir sebep sayılacağını, ayrıca 2008-2012 dönemindeki dünya çapında yaşanan krizin de geç teslime neden olduğunu, konut satım sözleşmelerinin 5 ve 8. Maddelerine göre mücbir sebep nedeniyle davacının davasının haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Hem asıl dava, hem de birleşen dava itirazın iptaline ilişkindir.
DELİLLER: İcra dosyaları, ... ve ... kaba İnşaat Sözleşmeleri, 09/08/2010 tarihli İşverenlik Devir ve temlik sözleşmesi, ... İcra dairesinin 2012/... E nolu dosyasına sunulan Konut Satım sözleşmeleri, diğer icra dosyası ekinde sunulan Vade farkı/temerrüt faizi hesabını gösteren tablo, taraflara ait ticari defter ve belgeler, keşif, bilirkişi incelemesi.
Asıl davanın dayanağı olan ... İcra Dairesine ait 2012/... E sayılı takip dosyası alınıp incelendiğinde; davacı tarafından adi ortaklığı oluşturan davalı şirketler hakkında 268.155,59TL asıl alacağın tahsili için takip başlatıldığı, dayanak olarak birikmiş vade farkı / faiz alacağı ibaresinin kullanıldığı,davalı şirketlerce ayrı ayrı itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür.
Birleşen davanın dayanağı olan ... İcra Dairesine ait 2012/... E sayılı takip dosyası alınıp incelendiğinde; davacı tarafından adi ortaklığı oluşturan davalı şirketler hakkında 101.700USD asıl alacak , geri kalanı işlemiş faiz olmak üzere , toplam 107.679,41 USD gecikme cezasından oluşan alacağın tahsili için takip başlatıldığı, davalı şirketlerce ayrı ayrı itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Mahkememiz kararı Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 2017/...6 Esas 2018/... Karar nolu ilamıyla bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamında "Asıl davada, dava dilekçesinde "davacı tarafından yapılan işlere ilişkin olarak düzenlenen hakedişlerde davalılar tarafından süresinde ödenmediği ve vade farkı/temerrüt faizi alacağı doğduğu" belirtilmiş, yine icra takip dosyasında düzenlenen ödeme emrinde de borcun dayanağı (sebebi) "hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle birikmiş/doğmuş vade farkı/gecikme faizi alacağımızdır" şeklinde gösterilmiştir. Ancak davacı vekili 28.01.2015 tarihli açıklama dilekçesinde vade farkı ile ilgili talep ve dava haklarını saklı tutarak takip ve davadaki talebinin temerrüt faizine ilişkin olduğunu beyan ettiğinden incelemenin buna göre yapılması zorunludur. Yanlar arasında imzalanan 05.04.2009 ve 04.01.2010 tarihli sözleşmelerin 11.1 maddesinde; işin yapımına paralel olarak ayda bir defa ara hakediş tanzim edileceği, ödemelerin hakedişin işveren tarafından 10 gün içinde onayını müteakiben yüklenici tarafından kesilecek fatura karşılığı yüklenicinin banka hesabına yapılacağı, hakediş ödemelerinin madde 11.4'de belirtilen barter oranı düşüldükten ve yüklenici tarafından kesilen fatura tarihinden sonra 1/3'ünün 30 gün içinde nakit, 1/3'ünün ortalaması 60 gün vadeli müşteri senedi, kalan 1/3'ü için ortalaması 90 gün vadeli müşteri senedi verilerek tamamlanacağı kararlartırılmıştır. Sözleşmelerin 11.1 maddesinde yapılan düzenleme alacağın muacceliyeti ile ilgili olup hakedişin yapılacağı tarih belirtilmediğinden kesin vade niteliğinde değildir. Kesin vadeden sözedebilmek için tarihin açıkça belirlenmiş veya belirlenebilir olması gerekir. Sözleşmelerdeki düzenleme kesin vade niteliğinde olmadığından temerrüt olgusunun değerlendirilmesi, sözleşme tarihlerinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. maddesi uyarınca temerrüt ihtarnamesinin aranması gerekir. Bu halde de, davacı yüklenici, ödenmeyen hakediş alacakları ile ilgili davalılara keşide ettiği 04.10.2010 ve 12.07.2011 tarihli ihtarnamelerdeki alacak miktarları ile sınırlı olarak ve ihtarnamelerin tebliğ tarihine davalılara tanınan ödeme süresi eklenerek saptanacak olan temerrüt tarihinden ödeme tarihlerine kadar ihtarnamelerde yazılı alacak miktarlarını geçmemek üzere ödenmeyen hakediş alacağı tutarı üzerinden hesaplanacak temerrüt faizini talep edebilir. Davacı, asıl davanın dayanağı olan icra dosyasında takip talebine ekli olarak sunduğu ve takip talebinde belirttiği alacağın hesap şeklini gösteren tabloda faiz oranını aylık "1.1" olarak hesapladığından, saptanacak temerrüt tarihinden itibaren değişen oranlardaki avans, faizi belirlenip (12 ay X 1.1=13.2) yıllık faiz oranını aşmamak koşuluyla ödenmeyen alacaklara faizin uygulanması ve faiz alacağının hesaplanması gerekir. Yine asıl davada talep edilen temerrüt faizi alacağı olduğundan, hakedilen temerrüt faizi alacağına 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 104/III. maddesi (6098 sayılı TBK'nın 121/son maddesi) uyarınca temerrüt faizi (faize faiz) uygulanamayacağı da gözetilmelidir. Bu durumda ödenmeyen hakediş alacakları için davacı temerrüt faizi istemekte haklı olduğundan yukarıda açıklanan hukuksal ilkeler dikkate alınarak davacının hakettiği faiz alacağı tutarının hesaplanması bakımından mahkemece hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmelidir. Sözleşmelerin 11.1 maddesindeki düzenlemelerin kesin vade olarak kabulü ile yukarıda açıklanan hukuksal esaslar da dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Bunun yanında mahkemece %40 oranında icra inkâr tazminatının da davalılardan tahsiline karar verilmiştir. İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için, alacağın likit başka bir deyişle belirlenebilir olması ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Oysa ki asıl davada alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporu ile belirlenmiş olup likit değildir. Bu durumda davalılar itirazlarında haksız olmadığından koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi de doğru olmamıştır. Birleşen dava ile ilgili olarak; Davalılar tarafından davacıya iş bedeli karşılığı barter olarak ödenmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmemesi halinde daire başı aylık 500 Dolar olarak konut satım sözleşmelerinin 5/f maddesinde kararlaştırılan cezai şart sözleşme tarihleri itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/II. (6098 sayılı TBK'nın 179/II.) hükmünde ifade edilen "ifaya ekli cezai şart"niteliğindedir. Bu cezanın talep edilebilmesi için bağımsız bölümlerin teslim alınırken anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtarazı kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir. Somut olayda davacının birleşen dava dilekçesine "Ek-6" olarak sunduğu tabloya göre 13 adet bağmısız bölüm dava ve icra takip tarihinden önce davacıya teslim edilmiş olup, davacı tarafça dairelerin cezai şart isteme hakkı saklı tutularak alındığı beyan edilmediği gibi cezai şart isteme hakkının saklı tutulduğunu gösteren başkaca bir delil de ibraz edilmemiştir. Bu durumda davacının cezai şart isteme hakkı düşmüş olduğundan birleşen davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar yararına bozulması gerekmiştir." şeklinde karar verilmiştir.
Mahkememizce yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bozma ilamı doğrultusunda aynı bilirkişilerden ek rapor istenilmiş ve hazırlanan ek rapor dosyaya sunulmuştur. Ek rapor incelendiğinde, asıl dava yönünden davacı şirketin temerrüt faiz alacağının 66.765,04 TL olarak hesaplandığı, bu faiz alacağının 7.693,23 TL'lik kısmının ... hakedişlerinden kaynaklandığı bildirilmiştir. 2B konutları açısından devir ve temlik tarihleri olan 09/08/2010'dan önce adi ortaklığın sorumlu olduğunu, bu tarihten sonra da sorumluluğun devralan ......A.Ş'ye geçtiği dikkate alınarak asıl dava yönünden; bilirkişiler tarafından tespit edilen temerrüt faizi miktarı olan 66.765,04 TL'nin (davalı ... A.Ş yönünden 59.071,79 TL limitle sorumlu olmak kaydıyla ) itirazın iptali davasının kısmen kabulüne, icra inkar tazminat talebinin reddine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen dava açısından ise uyulan yargıtay bozma ilamı doğrultusunda davanın reddine aşağıdaki şeklide karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle
Asıl Dava Yönünden:
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile, davalıların ... İcra Müdülüğünün 2012/... esas sayılı icra dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile takibin
66.765,04TL (davalı ... Aş yönünden 59.071,79TL limitle sorumlu olmak kaydı ile) asıl alacak üzerinden devamına,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Davacı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 9.479,46 TL vekalet ücretinin (davalı ... A.Ş yönünden 8.479,33 TL vekalet ücreti limitiyle sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden 23.085,87 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak ( davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş yönünden 22.547,34 TL vekalet ücreti limiti dikkate alınarak) davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 2.641,45 TL nispi peşin harcını (davalı ... yönünden 2.476,00 TL harç limitiyle sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 48,90 TL ilk masraf, 177,50 TL keşif harcı, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti, 426,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.052,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 763,00 TL'sinin (davalı ... A.Ş yönünden 700,00 TL yargılama gideri limitiyle sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Kullanılmayan gider avansının ilgilisine iadesine,
7-Bu dava sebebiyle 4.560,71 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (davada 2.641,45 TL + icrada 1.340,70 TL =) 3.982,15 TL'nin mahsubuyla 578,56 TL karar ve ilam harcının (davalı ... A.Ş yönünden 218,49 TL karar ve ilam harcı ile sorumlu olmak kaydıyla ) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irad kaydına,
Birleşen Dava Yönünden :
1-Davacının davasının reddine,
2-Davalılar kendini vekil ile temsil ettirdiklerinden 21.952,03 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalılara verilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kullanılmayan gider avansının yatırın tarafa iadesine,
5-Bu dava sebebiyle 54,40 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 1.898,50 TL'den mahsubuyla fazla alınan 1.844,10 TL'nin karar kesinleştiğinde istek halinde davacı tarafa iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a Temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 19/11/2020
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır