T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/273 Esas
KARAR NO: 2022/483
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 18/06/2020
KARAR TARİHİ: 09/06/2022
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili ... ..., küçük ... ... ...'ın annesi olduğunu, gebelik takibi dava dışı Dr. ... tarafından yapıldığını, anılan doktorun tıbbi uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi 09/08/2019-09/08/2020 tarihlerinde geçerli olmak üzere ... no ile davalı ... Sigorta A.Ş tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktor gebelik takibinde davacı annesi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmadığını, küçük ... ... ...'ın down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromunun gebelikte tespitinin mümkün olduğunu, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay ise bilgilendirme yapmayarak gebeliğin sonlandırılması imkanının elden alınması halinde doktorun kusurlu ve sorumlu olduğunu kabul ettiğini, Yargıtay genel olarak bakaca hiçbir hususa bakmadan aydınlatma yapılmayan tıbbi müdahaleleri hukuka aykırı ve doktoru da zarardan sorumlu gördüğünü, müvekkilinin gebelik takibi konusunda sigortalı doktor tarafından hiçbir şekilde bilgilendirilmediğini, aydınlatılmış onamları alınmadığını, bu nedenle gebelik takibinin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay, gebelikte saptanmayan özürlere ilişkin davaların nasıl çözümlenmesi gerektiğini hükme bağladığını, yapılması gerekenlerin, gebelikte tam sonuç vermeyen ve tam sonuç veren testlerle ilgili hastanın bilgilendirildiğine dair dosyada belge olup olmadığının belirlenmesi, akabinde özrün gebelikte tespit edilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi, tespiti mümkün ise gebeliğin 10. Haftasından sonra da gebeliğin sonlandırılması mümkün olan özürlerden olup olmadığının belirlenmesi şeklinde olduğunu, down sendromu, hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasına muhtaç bırakan iş göremezlik hali olduğunu, müvekkili küçük ... ... ...'ın bu iş göremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını, bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, BK 56/2 hükmü TBK'na yeni giren bir hüküm olduğunu , bu kapsamda artık bedensel zarara düçar olan kimsenin yakınlarına da manevi tazminat ödeneceği yasal olarak öngörüldüğünü, bu kapsamda müvekkilleri anne ... ... ve baba ...'ın hayat boyu çocuklarına down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edecekleri de tartışma dışı olduğunu, işbu davada davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanıldığını, müteselsilen talepte bulunulduğunu, kusur dahil her türlü denkleştirme de dikkate alınarak talepte bulunulduğunu belirterek müvekkili küçük ... ... ... için 10.000 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat , müvekkili ... ... (anne) için 20.000 TL manevi tazminat , müvekkili ... (baba) için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 90.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde, husumet yönünden, anayasasının 40 ve 125 maddesi ile 657 Sayılı Kanunun 13. Maddesi uyarınca davanın öncelike Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Kurumu yani idare alyehine açılması anayasal ve yasal bir zorunluluk olmadığını, kamu personeli olan doktor sigortalıya karşı doğrudan yada onun hukuki sorumluğunun üstlenen sigortacıya doğrudan dava açılmasının hukuken mümkün olmadığını, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarında, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine dava açılabileceğini, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlı olduğunu, kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açmaları gerektiğini, ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muha-faza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödeneceğini, kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğunu ve kamu kurumunda kamu görevlisi sıfatıyla görev yapan hekimlerin sundukları hizmet kamu hizmeti olduğunu ve kamu hizmetinin sunulmasından doğan zararların Anayasanın 40.maddesine göre devletçe tazmin edileceğini ve bu zararın , kusuru oranında ilgili kamu görevlisine rücu edileceğinin açık olduğunu, yine Anayasanın 129/5 maddesine göre kamu hizmeti sunulurken kamu görevlisinin eylemi sebebiyle zarara uğrayan kişilerin açacağı tazminat davaları ancak devlet aleyhine açılabileceğini, başka bir ifadeyle kamu hizmeti sebebiyle bir kişi uğradığı zararın tazmini için doğrudan ilgili kamu görevlisine tazminat davası açamayacağını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13.maddesinede göre de kişilerin kamu hukukuna tabi görevler sebebiyle uğradıkları zarar için bu zararı meydana getiren personele değil, ilgili idare aleyhine dava açabileceğini ve bu kapsamda müvekkili idare aleyhine başvuruda bulunmadan hekim sorumluluk sigortası kapsamında müvekkili şirkete başvuıruması hukuken mümkün olmadığını, bu yolla anayasal ve yasal düzenlemelerin aşılması ve ihlali de hukuken korunamayacağını, dava konusu istem zorunlu arabulucuğa tabi olduğunu, müvekkili şirket nezdinde Dr ... adına ... sayılı 09.08.2019-2020 dönemine ilişkin Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası düzenlendiğini, poliçede tazminat taleplerinde azami limit 800.000,00-TL ile sınırlı olduğunu, ancak poliçe nedeni ile müvekkili şirketin hukuken sorumluluğu söz konusu olmadığını, sigorta genel şartları uyarınca 'sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğruda doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılmakta olduğunu, rizikonun gerçekleştiği anda yürürlükte olan sigorta poliçesi diğer davalı şirket nezdinde düzenlendiğini, dava konusu somut olayla sigortalı hekimin gerçekleştirmiş olduğu tıbbi uygulamada kusurlu davranışının, hekimin eylemi ile zarar arasında illiyet bağının ve en önemlisi tıbbi uygulama hatasının ve davacı zararının ispat edilmesinin şart olduğunu, hekim sözleşme ile yüklendiği bir edimi sözleşmeye uygun şekilde yapmamış ya da hukuka aykırı bir fiilde bulunması gerektiğini ve sigortalı hekim tıbbi müdahele sürecinde tıp biliminin gerekliklerine aykırı müdahalede bulunmuş olması gerektiğini, yapılan ameliyat nedeni ile tazminat sorumluluğu ancak ortada bir zarar varsa söz konusu olabileceğini, zararın maddi ya da manevi bir zarar olabileceğini ve sebeple zarar yoksa tazminat olmayacağını, manevi tazminata ilişkin genel mahiyetteki bilgilerin hekimin hangi hallerde ve şartlar altında manevi tazminat ödemekle yükümlü olacağını açıklamak için yeterli olmadığını, bu hal ve şartlar; ihlalin türü ve yoğunluğu, hastalığın devamı, devam eden ağrılar, geride kalan fiziksel bozukluklar vs. zedelenmelerin Türk Borçlar Kanunu 56 ıncı maddesinin kapsamına girip girmediğinin tespiti ile belirlenebileceğini, hekimin fiili ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağı olması gerektiğini, zarar hekimin davranışından kaynaklanmışsa, hekim o davranışı yapmasaydı zarar doğmayacak denilebiliyorsa bu durumda fiil ile zarar arasında illiyet bağı var kabul edilebileceğini, tazminata hükmedilebilmesi için hekimin kusurlu olduğunun ortaya konulması gerektiğini belirtmiştir.
İhbar olunan ... cevap dilekçesinde, down sendromunun anne karnında erken tanısına yönelik testler ve yapılması gereken zaman aralıkların, ilk tarama testi 11-14 gebelik haftası, üçlü tarama testi 16-20 gebelik haftasında istendiğini, bu iki testin hiçbir zaman kesin sonuç vermediğini, sonucun negatif (olumlu) olduğunda down sendromlu bebekle karşılaşılabildiği gibi, tespit pozitif (olumsuz) olduğunda sağlıklı bebek doğruluğu bilindiğini, amniosentez, kordosentez, ikili , üçlü test veya ayrıntılı ultrasonda olumsuz bir durum varlığında yapılan invaziv testler olduğunu, %1,2 gebelik kaybına neden olan bu testler, bu riskinden dolayı rutin olarak her gebeye yapılmasının önerilmediğini ve yapılmadığını, davacı ...'ın ilk kez kendisinden önce 09/03/2017 tarihinde Opr. Dr. ...'e muayene olduğunu, muayenesinde 20-21 haftalık gebelik tespit ettiğini, başka bir sorun tespit etmediğini, ayrıntılı ultrasona yönlendirdiğinin anlaşıldığını, davacının ilk kez 28/03/2017 tarihinde tarafınca muayene edildiğini, bu dönemde 23-24 haftalık gebeliği olduğunu, bu tarihte getirmiş olduğu ayrıntılı ultrasonun görüldüğünü, herhangi bir olumsuz bir durumun belirtilmediğinin anlaşıldığını, yine bu tarihte muayenesinde
DELİLLER: Bilirkişi raporları, hastane kayıtları , aktüerya (maluliyet) raporu vs deliller.
10/02/2021 tarihli bilirkişi kök raporunda, genel görüşün " .. prenatal tarama testlerinin kesin tanısal değeri olmadığı, yanılma payları ve kesin tanının ileri prenatal testler İle konulabileceği konusunda bilgilendirme yükümlülüğünün ihlal edilmiş olduğu kanaatine varacak olur ise, bu ihlal ile anomalili çocuğun doğumu şeklinde ortaya çıkan zarar arasında nedensellik bağının kurulabilmesi ailenin ileri tanı yöntemlerine başvurma konusundaki tutum ve davranışlarına yönelik bazı varsayımların oluşturulmasını gerekli kılabileceğinden, bu hususta bilirkişilerin görüş oluşturmasının yerinde olmadığı. .....Sigortalı hekimin davranışları sağlam bir çocukta sakatlığa ya da tedavi şansının kaybedilmesine yol açmış değildir. Hukuki bir değerlendirme niteliği taşımakla beraber, iddia edilen ihmali davranışlarda bulunulmamış olunsa idi, gebeliğin sona erdirilebileceği ve ... ... ...'ın hiç doğmamış olacağı ileri sürüldüğüne göre, yaşamına doğmadan önce son verilmemiş ve dünyaya gelmesi sağlanmış olduğu için çocuğun davacı sıfatıyla tazminat talebinde bulunmasının, çelişki barındırdığı ve yerinde olmadığı yönündeki görüş ve kanaatlerimizi Takdiri Mahkemenize alt olmak üzere arz ederiz." denildiği görülmüştür.
Bilirkişi ek raporunda genel görüş olarak ; "Amanlosentez veya koryonvillüs örneklemesi gebenin düşük yapmasına veya enfeksiyon gibi ciddi komplikasyonlara yol açabilecek hayatı tehlikeye sokabilecek girişimler olduğu için sadece tarama test sonuçlarına göre risk belirlenen gebelere önerilmektedir. Tarama testleri ise gebeliğin ancak sağlık bakanlığının doğum öncesi bakım rehberinde de belirtildiği gibi 22. Gebelik haftasından sorra güvenilirliği azaldığı İçin önerilmemektedir. Bunun dışında annenin yaşının da bu testlerin yapılmasının önerilmesi için sınır değerlerde olduğu görülmektedir. Nifti testi (hücre dışı DNA analizi ) annenin kanından örnek alınarak fetüs hakkında genetik tanı konulabilen yeni çıkmış bir testtir. Gebeliğin düşükle sonlanması veya annenin hayatını tehlikeye sokabilecek komplikasyonları olmadığı halde malliyet yüksekliği nedeniyle henüz her gebeye yaptırılması etik nedenlerle yaygın kabul görmemektedir ve SGK bu testin ücretini karşılamamktadır. Gebeliğin herhangi bir döneminde yapılabilir. Ancak önce yurt dışında yaygınlaşıp sonra ülkemizde uygulamaya yeni girmekte olan bu testin yaptılması önerisi 2018 tarihli sağlık bakanlığının yayınladığı doğum öncesi bakım rehberinde dahi yoktur . Davalının gebelik takip tarihleri 2018 den de önceye 25.06.2017 tarihinden öncesine denk gelmektedir . Bu test o tarihlerde henüz sağlık bakanlığımızca da önerilip yaygın kullanılmaya başlanmamıştır. Ülkemizde Down sendromu tesbit edildiği takdirde, gebeliğin sonlandırılması için kanunlarımızda herhangi bir sınır belirtilmemektedir. Sayın Mahkemeniz, prenatal tarama testlerinin kesin tanısal değeri olmadığı, yanılma payları ve kesin tanının iİleri prenatal testler ile konulabileceği konusunda bilgilendirme yükümlülüğünün ihlal edilmiş olduğu kanaatine varacak olur ise, bu ihlal ile anomalili çocuğun doğumu şeklinde ortaya çıkan zarar arasında nedensellik bağının kurulabilmesi ailenin ileri tanı yöntemlerine başvurma konusundaki tutum ve davranışlarına yönelik bazı varsayımların oluşturulmasını gerekli kılabileceğinden, bu hususta bilirkişilerin görüş oluşturmasının yerinde olmadığı ve takdirin yine Sayın Mahkemenize bırakılması gerektiği kanaatindeyiz. Sigortalı hekimin davranışları sağlam bir çocukta sakatlığa ya da tedavi şansının kaybedilmesine yol açmış değildir. Hukuki bir değerlendirme niteliği taşımakla beraber, iddia edilen ihmali davranışlarda bulunulmamış olunsa idi, gebeliğin sona erdirilebileceği ve ... ... ...'ın hiç doğmamış olacağı ileri sürüldüğüne göre, yaşamına doğmadan önce son verilmemiş ve dünyaya gelmesi sağlanmış olduğu için çocuğun davacı sıfatıyla tazminat talebinde bulunmasının, çelişki barındırdığı ve yerinde olmadığı yönündeki görüş ve kanaatlerimizi Takdiri Mahkemenize ait olmak üzere arz ederiz " şeklinde ek rapor sunulduğu görülmüştür.
... Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölüm Başkanlığı Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının davacı ... ... ... hakkında düzenlenen 10/09/2021 tarihli maluliyet raporunda ; hastalığın etiyolojisinin, hastada meydana getirdiği ve gelecekte getirebileceği organik , zihinsel arazlar ve sosyal problemler, bu arazların prognozları dikkate alındığında, "down sendromu" kromozomal anomalisine bağlı meydana gelen bedensel kaybın 30 Mart 2013 tarih ve 28603 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" ve ekinde yer alan cetvellerde yer almdaığ3nıdan bu cetveller esas alınarak oran tayinine imkan bulunmadığının, down sendromuna bağlı kişinin vücut engel oranının %90 olduğunun, sekel halini aldığını ve sürekli olduğunu, davacı çocuğun mevcut hastalığı sebebi ile ortaya çıkan bakıcı ihtiyacının sürekli olduğunun bildirildiği görülmüştür.
ISLAH : Davacılar vekilinin mahkememize ibraz etmiş olduğu 29/03/2022 tarihli dava değerini 800.000,00 TL olarak belirlediği ve tamamlama harcının yatırılarak dava değerinin 800.000,00TL'ye artırdığı görülmüştür.
GEREKÇE : Davacı küçüğün dowm sendrumlu olarak doğması nedeniyle iş göremezlik zararının olup olmadığı, davacının bu nedenle bakıcıya ihtiyaç duyup duymadığı, duyuyor ise ne kadar süre ile duyduğu, davacıların davacı ... ...ın dowm sendromlu olması nedeniyle manevi zararlarının olup olmadığının, davacının doğumunda dava dışı sigortalının kusurlu olup olmadığının, dava dışı sigortalının tıp hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği noktalarında toplanmaktadır. Davalı sigortacının sorumluluğu dava dışı kusurlu tıbbi hizmette bulunduğu iddia edilen doktor ...'in mesleki sorumluluğu kapsamında düzenlenen 09/08/2019 - 09/08/2020 tarih aralığı sorununa ilişkin ... nolu Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortalık Poliçesine dayandırılmıştır. Down sendromlu olarak 25/06/2017 tarihinde dünyaya gelen davalı küçük ... ...'a ilişkin davacı anne ... ...'ın gebeliğinin 23.haftasında dava dışı sigortalı doktora muayene olduğu ihtilafsızdır. Uyuşmazlık bu muayene sırasında down sendromuna ilişkin ileri düzey tetkiklerin yapılması gerektiği hususunda davacı annenin ve babanın doktor tarafından bilgilendirilmediği, bilgilendirmeye ilişkin yazılı tutanak düzenlenip imzalarının alınmadığı, bu hususta davacı anne ve baba bilgilendirilmiş olsa 2827 sayılı kanunun 5.maddesi gereği gebeliğin sonlandırma haklarını kullanacakları , çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesi sebebiyle, davacı çocuk için maddi ve manevi zarar davacı anne ve baba için manevi zarar oluştuğu iddiasından kaynaklanmaktadır. Davalı sigortacının sorumluluğu dava dışı sigortalı doktorun mesleki kusur sorumluluğuna ilişkin müteselsil sorumluluk niteliğindedir. Davalı sigortacının sorumlu tutulabilmesi için sigortalı doktorun kusurunun ispatlanması gerekmektedir. Sigortalı doktor ile davacılar arasındaki akdi ilişki vekalet akdidir. Davacı annenin sigortalı doktor tarafından gebelik muayenesi 25/06/2017 tarihinde davacı annenin gebeliğinin 23.haftasında yapılmıştır.
Düzenlenen kusur bilirkişi heyeti ek ve kök raporlarında gebelik sırasında down sendromunun tespitine ilişkin tıp otoritelerince bilimsel iki tarama testinin önerildiği ve uygulandığı, bu testlerde birinin Amniosentez testi olduğu, Sağılık Bakanlığı'nın doğum öncesi bakım rehberinde güvenilirliği zaman geçtikçe azaldığı için bu testin gebeliğin 22.haftasından sonra önerilmediği, davacı annenin yaşınında bu testlerin önerilmesi için sınır değerlerde olduğu, diğer tarama testinin Nifti Testi (Hücre dışı DNA analizi) tarama testi olduğu, bu testin annenin karnından örnek alınarak yapılan genetik kanı testi olduğu, testin maliyetinin yüksek olduğu, SGK'nın bu testin ücretini karşılamadığı , gebeliğin herhangi bir döneminde yapılabilindiği, 2018 tarihli Sağlık Bakanlığı'nın yayınladığı doğum öncesi bakım rehberinde bu testin yer almadığı, davacı annenin doğum öncesi muayenesinin doktor tarafından yapıldığı 25/06/2017 tarihinde bu testin Sağlık Bakanlığı'nca henüz önerilmediği ve yaygın kullanılmaya başlanmadığı, ülkemizde down sendromu tespit edildiği takdirde gebeliğin sonlandırılması için herhangi bir sınırın belirtilmediği ifade edilmiştir. Raporda nihai görüş ; "... prenatal tarama testlerinin kesin tanısal değeri olmadığı, yanılma payları ve kesin tanının ileri prenatal testler İle konulabileceği konusunda bilgilendirme yükümlülüğünün ihlal edilmiş olduğu kanaatine varacak olur ise, bu ihlal ile anomalili çocuğun doğumu şeklinde ortaya çıkan zarar arasında nedensellik bağının kurulabilmesi ailenin ileri tanı yöntemlerine başvurma konusundaki tutum ve davranışlarına yönelik bazı varsayımların oluşturulmasını gerekli kılabileceğinden, bu hususta bilirkişilerin görüş oluşturmasının yerinde olmadığı. .....Sigortalı hekimin davranışları sağlam bir çocukta sakatlığa ya da tedavi şansının kaybedilmesine yol açmış değildir. Hukuki bir değerlendirme niteliği taşımakla beraber, iddia edilen ihmali davranışlarda bulunulmamış olunsa idi, gebeliğin sona erdirilebileceği ve ... ... ...'ın hiç doğmamış olacağı ileri sürüldüğüne göre, yaşamına doğmadan önce son verilmemiş ve dünyaya gelmesi sağlanmış olduğu için çocuğun davacı sıfatıyla tazminat talebinde bulunmasının, çelişki barındırdığı ve yerinde olmadığı yönündeki görüş ve kanaatlerimizi Takdiri Mahkemenize alt olmak üzere arz ederiz." şeklinde ifade edilmiştir.
Bilirkişi ek ve kök raporlarında ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere, gebeliğinin 23.haftasında doğum kontrolü amacıyla dava dışı sigortalı doktor tarafından 25/06/2017 tarihinde muayenesi yapılan davacı ... ...'ın gebeliğinin bulunduğu aşama, yaşı ve muayene tarihi itibari ile Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı doğum öncesi rehberi ve ülkemiz uygulaması gereği davacı anneye uygulanabilecek güvenilir bir down sendromu tespit testinin bulunmadığı bu nedenle davalı doktorun bilgilendirme sorumluluğundan bahsedilemeyeceği açıktır. Sigortalı doktorun tedavi hizmeti TBK'nun da düzenlenen vekalet sözleşmesi kapsamında olup, sözleşmenin kurulması ve uygulanması için yazılı şekil şartı yoktur. Doktorluk hizmetinde muayene ile birlikte muayene sonucu tespit edilen olgular dikkate alınarak gerekli görülen tetkiklerin hastaya hatırlatılması vekalet görevinin kapsamında ise de bu bilgilendirmenin ispatı için TBK , 2827 sayılı kanun ve hiçbir yasal mevzuatta yazılı ispat zorunluluğu getirilmemiştir. Yasıl mevzuatta senet vb yazılı ispatın gerektiği durumlar açık açık belirtilmiştir. Uygulamada da bilgilendirme sözlü yapılmakta sadece hastanın tetkikin hemen yapılmasını kabul etmesi ve muayene yapılan sağlık biriminde tetkiki yapacak labaratuarın mevcut olması halinde ilgili labaratuara bilgi fişi yazılmaktadır. Ülkemizde her gün binlerce hastanede on binlerce hastanın farklı branşlardaki doktorlarca muayenesi yapılmakta ve her muayeneye ilişkin muhtemel doktorların her hastaya rahatsızlığına göre yapılmasını önereceği tetkikler söz konusu olabilmektedir. Sözlü yapılagelen bu bilgilendirmelerin yazılı metin haline getirilip bilgilendirilmenin yapıldığına ilişkin hastanın imzasının alınarak bu belgenin saklanıp yıllarca muhafazası başlı başına her kurumda yeni personel kadroları ve güvenilir belge saklama alanlarının oluşturulmasından sonra ancak kurumda görevli doktorların sorumlu tutulabileceği bir husustur , sigortalı doktor muayeneyi kendi muayenehanesinde değil SGK'lı çalışanı olduğunu Sağlık Bakanlığı'na bağlı bir hastanede yapmıştır. Buruda muayene sonrası yapılacak bilgilendirmeye ilişkin yazılı beyanın alınması halinde bile belge kurum evrakı niteliğinde olacağından sigortalı doktorun bu belgeyi alıp saklama yetkisi olmadığı gibi hastanedeki tüm demirbaş ve belgelerin yasal süreleri içerisinde muhafazası doktorların değil sorumlu idare personelin yetkisi kapsamındadır. Sağlık hizmeti ile ilgili olarak yazılılık kavramı TMK 23/2.maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde de "......Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik Madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz. " şeklindeki ifade de sadece insandan biyolojik maddelerin alınması aşılanması ve naklinde yazılı rıza koşulundan bahsedilmektedir. Buradaki koşulun esası insan bedeninin dokunulmazlığı ilkesidir. Uygulamada tedavi kapsamında ameliyat vb cerrahi müdahale öncesinde oluşabilecek risklerle ilgili hasta veya hastanın bilincinin olmaması halinde en yakınının yazılı muvaffakatı alınmaktadır. Ancak muayene sonrası önerilen tıbbi tetkiklerin hastaya tebliğ edildiğine dair hastanın imzasının alınması şeklinde bir uygulama ne kamu sağlık sektöründe ne de özel sağlık sektöründe mevcut değildir. Gebeliğin 23.haftasında yapılan muayene tarihi itibari ile davacı anne 37 , davacı baba 40 yaşında olup, dava konusu muayene tarihinden önceki 22 haftalık süre boyunca başka doktorlar tarafından yapılan gebelik muayenelerinde down sendromu testlerinin yapılabileceği/yapılması gerektiği hususunda davacı anne ve babanın bilgilendirilmiş olup olmadıkları, bilgilendirilmişler ise bu testleri yapmak isteyip istemedikleri ayrıca bu testlerin yapılması halinde %100 net sonuç verip vermeyeceği, çocuğun down sendromlu olabileceğinin test ile tespiti halinde 2827 sayılı yasanın 5.maddesi gereğince gebeliğin kürtaj yolu ile sonlandırılması hususunda davacı anne ve babanın iradesinin mevcut olup olmadığı sabit değildir. Ayrıca davacı annenin yaşı itibari ile ve ülkemizde belirli bir yaşın üzerindeki bayanların doğumunda down sendromu vb riskleri olabileceğini davacı anne ve baba bilebilecek durumdadır. Raporlarda ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere gebelik sırasında bebekte down sendromuna ilişkin tespitin yapılması halinde tedavi imkanı mevcut olmayıp sadece ebeveynlerinin talebi halinde yasal kürtaj hakkı mevcuttur.
Açık sağlık bilgi kaynaklarına göre ; " .... Down sendromu (Mongolizm), 21. kromozomun fazladan bir kopyasına sahip olma durumuyla karakterize genetik bir hastalıktır. Down sendromlu bireyler her ne kadar birbirine benzese de her birinin farklı kişisel ve fiziksel özellikleri olabilir. Genellikle hafif-orta derece zeka geriliğine sahiptirler ve yaşıtlarına göre daha geç konuşmaya başlarlar, down sendromlu bireylerin benzer fiziksel özellikleri, düz bir burun köprüsü ve düz bir yüz, yukarı doğru eğimli çekik gözler, kısa boyun, küçük ve düşük yerleşimli kulaklar, dışarı sarkmaya eğilimli büyük dil, brushfield lekeleri olarak da bilinen gözde beyaz renkli noktalar, küçük el ve ayaklar, avuç içinde tek çizgi (Simian çizgisi), gevşek kas tonusu (hipotoni) ve gevşek eklemler, hem çocukluk döneminde hem erişkin dönemde kısa boy, down sendromlu çocuklardaki mental ve sosyal becerilerdeki gelişim geriliği; dürtüsel davranışlara, zayıf yargılama yeteneğine, dikkat süresinin kısalmasına ve yavaş öğrenmeye sebep olur.... " denilmiştir. Açık kaynak niteliğinde sosyal medya da bulunan down sendromlular ve aileleri ile ilgili sosyal forumlarda ; ".....doğum muayeneleri sırasında doktorlar tarafından bebeğin down sendromlu olarak doğabileceği iddiası ile kürtaja yönlendirildikleri bundan dolayı psikolojik durumlarının alt üst olduğu yine de yasal kürtaj hakkını kullanmadıkları bilahire doğan çocuğun down sendromlu olmadığının anlaşıldığı...." şeklinde paylaşımlarda mevcuttur.
Down sendromu fiziksel ve zihinsel bir engellilik durumu olup, farklı sebeplerle engelli olan diğer bireyler gibi kendilerine has kamu otoritesi tarafından verilen sosyal destek ve eğitimler ile topluma uyumları sağlanabilmektedir. Bu eğitimler ve ailelerin desteği ile ilk öğretim , orta öğretim ve yüksek öğretimini tamamlayabilen, belirli ölçüde üretime katkı sunabilen örneklere rastlanabilmektedir. Bu nedenle gebeliğin 23.haftasında down sendromuna ilişkin testlerin yapılması gerektiğinin doktor tarafından anne ve babaya bildirilmesi ve anne ile babanın iradesi doğrultusunda gebeliğin sonlandırılması durumunda oluşacak sonuç, davacı küçüğün yaşama hakkını anne karnında iken yasal olarak sonlandırılmasından ibaret olacaktır. Down sendromlu ihtimalli olarak dünyaya gelmenin/yaşamanın, yasal dayanak olsa bile doğum gerçekleşmeden yaşamın sonlandırılmasına göre tercih edilemez ve zarar doğuran bir olgu olduğu iddiası etik ve vicdani temelden ve sosyal gerçeklikten uzak bir iddiadır.
Yukarıda izah edilen sebeplerle ; yasal mevzuat, uygulama ve bilirkişi raporu dikkate alınarak, sigortalı doktorun kusurlu davrandığı ve bu kusur nedeniyle zarar oluştuğu olgusu ile iddia edilen kusur ile iddia edilen zarar arasında illiyet bağı sabit olmadığından davacıların davasının ayrı ayrı reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Yukarıda açıklanan sebeplerle ;
1-Davacıların davasının reddine,
2-Alınması gerekli 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin alınan ( peşinde 307,40 TL + ıslahta 2.426,00 TL ) toplam 2.733,40 TL'den mahsubu ile artan 2.652,70 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Maddi Tazminat Yönünden davalı taraf vekille temsil olunmakla red üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 53.050,00 TL vekalet ücretinin davacı ... ... ...'dan alınarak davalıya ödenmesine,
4-Manevi Tazminat Yönünden davalı taraf vekille temsil olunmakla red üzerinden hesaplanan karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesap ve taktir olunan 11.200,00 TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davalıya ödenmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan gider avansından geriye kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına.
6-Davalı tarafından yapılan 3.050,00 TL yargılama giderinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davalıya verilmesine, kalan delil avansının karar kesinleştiğinde davalıya iadesine,
7-Tarafların dava şartı olan arabuluculuk toplantısına katıldıkları halde anlaşamadıkları, arabuluculuk son tutanağı aslından anlaşıldığından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun'un 18/A-14 bendi uyarınca ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Suçüstü Ödeneğinden ödenen 1.320,00TL nin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irad kaydına.
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda , kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde ... Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 09/06/2022
Başkan ...
(Muhalefet)
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
MUHALEFET ŞERHİ
Davacıların davasının kabul edilmesi görüşünde olmam nedeni ile, sayın çoğunluğun kararına muhalefet ediyorum. Hekim ile hasta arasında ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelinin teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin , eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zarardan sorumludur. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. 04/04/1997 tarihinden imzalanan ve 09/12/2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 Sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere , hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapmak görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılmalıdır. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğün mevduata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda hekiminin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan verastedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 28/11/2019 tarih 2018/... Esas 2019/... Karar nolu içtihadı) somut olayda, ihbar olunan hekim tarafından down sendromu konusunda davacı anneyi , uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda mevzuata ve usule uygun şeklide aydınlattığına dair herhangi bir yazılı belge olmadığından ihbar olunan hekimin bu yükümlüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla sigortalı doktorun , bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından sorumludur. Bu nedenle hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerektiği ve bu nedenle davacıların davasının kabul edilmesi görüşünde olmam nedeniyle sayın çoğunluğun kararına bu gerekçelerle muhalefet edilmiştir. 09/06/2022
Başkan ...
¸e-imzalıdır