T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/327 Esas
KARAR NO: 2021/575
DAVA: Kesin Hesap Alacağı -Alacak
DAVA TARİHİ: 20/02/2012
KARAR TARİHİ: 14/07/2021
ASIL DAVA: Davacı vekili mahkememize ibraz ettiği dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalılar arasında 10/7/2009 tarihinde inşaat ( eser ) sözleşmesi imzalandığını, 24/06/2009 tarihinde yer teslimi için ön protokol yapıldığını, söz konusu sözleşme ile işverenin mülkiyetinde bulunan ... Pafta No 41 Ada No 52 Parsel No 8 'de bulunan yaklaşık 60.000 metre karelik alanın 30.000 metre karesinde tesis edilecek olan 26 Blok 304 daireden oluşan konutlar ve sosyal tesisler ile 570 araçlık otopark , açık ve kapalı yüzme havuzlarını kapsayan ... metre kare alana sahip "A+" inşaat işlerini ;... Yapım İşleri Sözleşmesi kapsamında müvekkili şirket tarafından projeye göre kazı, ikza , zemin kuvvetlendirme, dolgu, reğlaj ve ilgili taşıma, uzaklaştırma işleri, betornarme inşaatı, iç ve dış duvarlar, dış cephe ankrajlı taş kaplama, ve çatı ankrajlı taş kaplama işleri, elektrik ve mekanik tesisat alt yapıları, daire içi mekanik ve elektrik tesisat işleri alt yapıları , otopark, sosyal tesisler inşaat işleri, konut blokları ortak alanları, merdiven bitirmeleri, alüminyum doğramalar ve daire giriş kapıları, dış çevre bitirimleri, bitkilendirme hariç peyzaj alt yapı işleri ve bu işler kapsamında her türlü ısı ve ses izolasyonlarının eksiksiz ve kusursuz şekilde anahtar telimi yapılmasını kapsadığını, kontrolör olarak ...AŞ nin atandığını, sözleşmenin 2.1.maddesinde birinci etap işler için 50.527.418,48 TL + KDV üzerinden anlaşıldığını, 1.Etap dışında kalan diğer işler için malzeme bedeli + işçilik bedeli, + %5 kar olarak tarafların anlaşmaya vardıklarını, 1.Etap inşaat işlerinin müvekkilince bitirildiğini, 15/4/2011 tarihinde geçici kabulü yapılarak iş verene teslim edildiğini, ancak sözleşmenin 2.1.maddesi ve 2.2maddesi gereğince 1.Etap dışı verilen işlere ilişkin iş emirleri gereği imalatların yapıldığını ve yapılmaya devam edildiğini, anahtar teslim projede tamamlanma oranının %95 'i aştığını, işlerin tamamlanması için nihai bir süre konulmadığını açılan yeni iş emirleri ve proje tadilatları ile projenin gelişerek devam etmekte iken yapım işleri şartnamesinin kabul işlemleri başlıklı 13.1 maddesi gereğince geçici kabul başlığı ile "iş tamamen bitirilip, geçici kabule hazır duruma geldiği zaman yüklenici bunu kontrole yazı ile bildirecektir. " denmekte olup bunun akabinde 15 gün içerisinde geçici kabul komisyonu oluşturarak kabul günü saptanması gerektiği bir noktada kontrol tarafından müvekkili şirkete 23/01/2012 tarihli yazı ile 25/01/2012 tarihine kadar sürecin tamamlanarak geçici kabul aşamasına gelinmesinin istenildiğini, şartnamenin 13.1.maddesi gereğince bunun hukuken fiilen mümkün olmadığını, geçici kabul yapılabilmesi için sahadaki tespitlerin tamamlanıp bütün taşeron hesap mutabakatlarının yapılması , yapım işleri şartnamesi 13.2.1.maddesi gereğince kesin hesap çıkartılarak son hakkediş yapılması gerektiğini, sözleşmenin 2.1, 2.2 maddesi gereğince, 1 Etap kapsamı dışında kalan işlerin maliyet + %5 kar ile yapılmakta olup, taşeron hesapları mutabakatı sağlanmadan son hakkedişin yapılmasının ve kesin hesabın çıkarılmasının mümkün olmadığını, yer tesliminin müvekkiline 24/06/2009 tarihinde yapıldığını, 1.Etap kapsamı dışında kalan işlerin yapılmaya devam edildiği sırada ... 12 Asliye Ticaret Mahkemesinin ...D İş nolu dosyası ile delil tespiti talebinde bulunulduğunu, delil tespiti taleplerinin hemen akabinde işverenler tarafından müvekkiline gönderilen ... 7 Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile taraflar arasında imzalanan ... yapım sözlemesinin 17/02/2012 tarihi itibariyle feshedilip yürürlükten tamamen kaldırdıklarını ihtar ederek en geç üç gün içinde müvekkili şirketin şantiye sahasını tahliye etmesinin istenildiğini, müvekkilince ihtara cevap verilerek bu şekilde feshin mümkün olmadığının bildirildiğini, akabinde işverenlere müvekkili şirket tarafından sözleşmenin teminatı olarak verilmiş ... Bankasının 10/7/2009 tarih ve 5.052.741,85 TL lik ... sayılı kesin teminat mektubu ile ...tarih ... sayılı avans teminat mektubunun kalan 1.801.487,26 TL sinin nakde çevirmek için ilgili bankaya müracaat ettikleri bilgisinin kendilerine ulaştığını, %95 'i tamamlanmış bir işin bakiye alacağı ödenmeden sözleşmenin feshinin ve teminat olarak verilen teminat mektuplarını paraya çevrilmesinin mümkün olmadığını, geçici kabul yapılabilmesi için sahadaki tespitlerin tamamlanıp bütün taşeron hesap mutabakatların yapılması , yapım işleri şartnamesinin 13.2.1.maddesi gereğince kesin hesap çıkartılarak son hakkedişin yapılması gerektiğini, sonuç itibariyle müvekkilinin işleri bitirme aşamasına geldiğini geçici kabullerin yapıldığını kesin hesaba kadar gelindiğini, feshin haksız olduğunu belirterek , ... Bankasının 10/7/2009 tarih ve 5.052.741,85 TL lik 1020914 sayılı kesin teminat mektubu ile 30/06/2009 tarih ... sayılı avans teminat mektubunun kalan 1.801.487,26 TL sinin nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına ve şimdilik ıslah haklarının saklı kalmak kaydı ile 100.000 TL bakiye alacağının dava tarihinden itibaren ticari faizle davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVA CEVAP -KARŞI DAVA : Davalılar vekilince 19/04/2012 tarihli cevap dilekçesi ile, davacı şirketin yapım sözleşmesi uyarınca yapmayı taahhüt etmeyi 1.Etap işleri tamamlayıp, 15/04/2011 tarihli geçici kabul tutanağı ile müvekkili şirkete teslim ettiğini, ancak sözleşme kapsamı dışında olan ek işleri ve daha sonra müvekkili şirketler tarafından verilen yeni iş emirleri uyarınca ilaveten iş yaptığını, ancak yapım işleri sözleşmesine son bir yıldan beri aykırı davrandığını, hakkedişler dışında avans almasına rağmen alt taşeron tedarikçi ve personel maaşlarını hiç ödemediğini yada eksik ödediğini, şantiyede huzursuzluk başladığını, davacı şirketin içerisine düşmüş olduğu ekonomik sıkıntı nedeniyle hakkında yapılan icra takiplerinde müvekkiline haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, inşaatta çalışan işçilerin SGK prim borçlarının ödenmediğini, yapı kullanma izninin alınması için bunların müvekkilince ödenmek zorunda kalınacağını, müvekkili şirketin onayı olmadan mazot ve malzeme çıkışlarının yapıldığını, davacı şirketin yeni iş emirleri ile üstlendiği imalatları durdurduğunu, projede yapılan dairelerin teslim tarihine çok az kalmasına rağmen davacı - karşı davalı şirketin içine düşmüş olduğu ekonomik dar boğaz nedeniyle işi tamamlaya bilme imkanının kalmaması ve şantiyedeki işlerin 20/01/2012 tarihinden sonra durdurulmasından sonra taşeronları şantiyeden çıkartarak sanki yapım işleri bitmiş gibi şantiyenin tasfiyesine başlamasından ötürü müvekkilince ... 7 Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi i le sözleşmenin feshedildiğini, 30/11/2011 tarihine kadar olan tüm işleri kapsayan 29.Hakkedişde dahil olmak üzere ... İnşaat tarafından yapılan tüm hakkedişlere ilişkin faturaların fazlası ile ödendiğini, davacı ... İnşaatın dava dilekçesinde söz konusu bütün işlerin tamamlanması için nihai süre konulmadığı iddiasının doğru olmadığını, binaların satış sözleşmelerinde teslim tarihinin 30/4/2012 olarak belirtildiğini, kaldı ki kontrolör firma tarafından yükleniciye gönderilen yazıda işin bitiş tarihinin 01/09/2011 olarak revize edildiğinin bildirildiğini, 01/09/2011 tarihinden sonra yükleniciye sadece yangın pompası alımına ilişkin 08/09/2011 tarihli iş emrinin gönderildiğini, bununda 17/02/2012 tarihinde kadar yapılmadığını, aslen 29.hakkedişten yani 01 Aralık 2011 tarihinden şantiyedeki inşaatın davacı şirket tarafından durdurulduğu 20/01/2012 tarihine kadar olan döneme ilişkin yapılan imalat ve inşaata ilişkin 30.son hakkedişi hazırlayıp bu davayı açmadan önce müvekkili şirketlere sunmayan tarafın yüklenici davacı şirket olduğunu, 01/12/2011 tarihinden 20/01/2012 tarihine kadar yapılan imalat ve inşaat faaliyetin belli olduğunu, kontrolör ile projenin taşeron ve tedarikçileri arasında bu döneme ait bir türlü yapılmayan hesap mutabakatlarının yapılarak davacı - karşı davalı ... İnşaattan olan alacakların müvekkili şirket tarafından temlik alınmak suretiyle müvekkili şirket tarafından ödendiğini , müvekkilinin yüklenici firmadan alacaklı duruma geldiğini, 29 tane hakkediş kapsamında toplam KDV dahil 130.041.271 TL tutarında müvekkiline fatura kesildiğini, bu faturalara karşılık toplam 137.014.000 TL ödeme yapıldığını, sözleşmenin teminat kesintisine ilişkin maddesine göre her hakkedişten %5 oranında nakit teminat kesintisi yapılması gerekirken müvekkilince fazla ödeme yapıldığını, fazladan avans ödemesi mahiyetinde 6.972.729,00 TL ödendiğini, son bir kaç aylık işçi ve personel maaşların da fesihten sonra müvekkilince ödendiğini, müvekkillerince 5.052.741,85 TL lik teminat mektubunun nakde çevrilmiş olmasına rağmen halen müvekkilinin alacaklı durumda olduğunu, nakde çevirme işleminin sözleşmenin 14.3.1.maddesine istinaden yapıldığını belirterek asıl davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Aynı dilekçe ile açılan karşı dava dilekçesinde ise , sözleşmenin müvekkillerince haklı olarak feshedilmesi nedeniyle taraflar arasında imzalanan yapım sözleşmesi uyarınca davacı - karşı davalı tarafından yüklenmiş olduğu işlere dair yapmış olduğu ayıplı imalatlara ilişkin şimdilik 175.000 TL ile yine davacı - karşı davalının müvekkili şirketlere yapmış olduğu hakkedişlere ilişkin fazladan almış olduğu ödemeler nedeniyle şimdilik 125.000 TL olmak üzere toplamda şimdilik 300.000 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH : Davalılar- karşı davacılar vekili 28/02/2013 tarihli dilekçesi ile asıl davaya karşı vermiş olduğu cevaplarını ve karşı davayı tamamen ıslah ettiğini bildirmiştir. Söz konusu ıslah dilekçesi incelendiğinde ;
Islahla yapılan cevap dilekçesi : Müvekkilleri ile davacı arasında 10/7/2009 tarihinde inşaat ( eser ) sözleşmesi imzalandığını, buna göre , 26 Blok 304 daireden oluşan konutlar ve sosyal tesisler ile 570 araçlık otopark , açık ve kapalı yüzme havuzlarını kapsayan işlerin inşaa edilmesinin bu sözleşme ile kararlaştırıldığını, sözleşmenin 2.1.maddesine göre imal edilecek işlerin 1.Etap ve 2. Etap olmak üzere ikiye ayrıldığını, 1.Etap iş bedelinin götürü bedel olarak 50.527.418,48 TL + KDV olduğunu, 1.Etap işlerin projeye göre kazı, ikza, zemin kuvvetlendirme , dolgu , reğraj, ilgili taşıma, uzaklaştırma işlerini, betornarme inşaatı, iç ve dış duvarlar, dış cephe ankrajlı taş kaplama, ve çatı ankrajlı taş kaplama işleri, elektrik ve mekanik tesisat alt yapıları, daire içi mekanik ve elektrik tesisat işleri alt yapıları , otopark, sosyal tesisler inşaat işleri, konut blokları ortak alanları, merdiven bitirmeleri, alüminyum doğramalar ve daire giriş kapıları, dış çevre bitirimleri, bitkilendirme hariç peyzaj alt yapı işleri ve bu işler kapsamında her türlü ısı ve ses izolasyonlarının yapılmasını kapsadığını, 2.Etap işlerin ise, yükleniciye verilen iş emirleri aracılığıyla yürütüldüğünü, sözleşmenin 2.2 maddesine göre 2.etap işler açısından sabit bedel yerine "malzeme bedeli + işçilik bedeli + %5 kar ve işin etap -1 kapsamında belirtilen genel giderlerinin yüklenici tarafından verilen işin tamamına ait genel gider listesinden düşülmesiyle hesaplanan Etap-2'ye ait kısmın toplam tutarının ödenmesinin" kararlaştırıldığını, 2.Etap işlerinin " dış cephe taş işleri, alüminyum doğramalar + cam işleri , bina içi bitirmeleri, mekanik ve elektrik tesisatı, ana cihaz ve ekipmanları vb, diğer işler " olduğunu, sözleşmenin 10.1.maddesinde 1.Etap işlerinin tamamlanma süresinin sözleşme tarihinden başlayacak olan 550 takvim günü olarak düzenlendiği, 1.Etap işlerden olan bloklar kaba inşaat ve oto park kaba inşaatlarının kısmi geçici kabulünün 15/04/2011 tarihinde gerçekleştirildiğini, yüklenici tarafından 4/06/2011 tarihli ibra yazısıyla yüklenicinin 22 numaralı hakkediş dahil olmak üzere 15/06/2011 tarihinde dek tüm hakkediş ödemelerinin yapıldığını, bu tarih öncesi herhangi bir hak ve alacağının kalmadığını belirterek müvekkili şirketleri ibra ettiğini, ikinci etap işlerin imalatı sırasında kontrolör firma tarafından işlerin bitim tarihini 19/12/2011 olarak kararlaştırıldığını, ancak yüklenici firmanın ekonomik acze düştüğünü, işleri durdurduğunu, müvekkili şirketlerin yükleniciden sahayı teslim alıp işleri tamamlattırmak amacıyla ... İnşaatı 01/12/2012 tarihli yazı ile geçici kabule davet ettiğini, yüklenici firmanın bu davete uymadığı gibi sahadaki taşeronlarına işlerin ifasını bırakması yönünde talimat verdiğini bu husustaki 20/01/2012 tarihli e postanın dilekçelerine ekli olduğunu, kontrolör firmaya da işin durdurulduğunu bildirildiğini, yüklenici işi durdurması ayrıca şantiye sahasının güvenlik ve huzurunu bozan fiillerde bulunması nedeniyle sözleşmenin feshedilmek zorunda kaldığını ve feshin 17/02/2012 tarihli noter ihtarnamesi ile bildirildiğini, yüklenicinin bakiye alacak talebinin mesnetten yoksun olduğunu, 17/02/2012 tarihine dek müvekkili şirketlerce ... inşaata yapılan toplam ödemenin vergi dairesine yapılan stopaj ödemesi de dahil olmak üzere 136.869.565,39 TL olduğunu, bu tutarın 130.041.271,96 TL sinin KDV dahil 1-29 numaralı hakkediş bedelleri olarak ödendiğini, 1-29 numaralı hakkediş dosyalarının ve faturalarının dosyaya sunulduğunu, yüklenici firmanın bakiye alacak iddiasının 30.numaralı hakkediş kapsamında yapılan işlere ait olduğu iddiasında olduğunu, 1-29 numaralı hakkedişler kapsamında yapılan ödemelere dair taraflar arasında ihtilaf bulunmadığını, 30.numaralı hakkediş döneminin 29 numaralı hakkediş döneminin bittiği 01/12/2011 ile yüklenicinin işleri durdurduğu 20/01/2012 tarihine kadar olan dönemi kapsadığını, yüklenicinin 30 nolu hakkediş kapsamında ... 12 Asliye Ticaret Mahkemesinde ...D İş ile tespit talebinde bulunduğunu mahkemece talebin yargılamaya muhtaç olması nedeniyle reddedildiğini bunun üzerine yüklenici tarafın ... 1 Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ...D İş sayılı dosya ile tespit talebinde bulunduğunu, davacı açıldıktan sonra yapılacak tespitlerin asıl dosyadan talep edilmesi kuralı gereğince söz konusu tespit dosyasında alınacak raporun geçerliliğinin bulunmadığını, yüklenici firma tarafından dosyaya sunulan maliye müşavir raporunda 29 adet hakkediş tutarının 130.041.271,96 TL olduğu, 29 adet hakkediş kapsamında müvekkili şirketlerden 133.342.213,77 TL tahsil edildiğinin beyan edildiğini, yüklenici tarafından sunulan belgelerde dahi fazla tahsilat yapıldığını kabul edildiğini, ancak bu mali müşavir tarafından müvekkilince ... İnşaat adına vergi dairesine yapılan 3.527.351,62 TL tutarındaki kurumlar vergisine mahsuben stopaj ödemesinin dikkate alınmadığını, bu mali müşavir tarafından belirlenen yüklenicinin 30 nolu hakkediş kapsamında 20.606.760,19 TL alacağının bulunduğu iddiasının afaki olduğunu; 30.nolu hakkediş kapsamında mal ve hizmet tedarikinin doğrudan sağlayan alt taşeron ve tedarikçilerin tüm alacaklarının müvekkili şirketler tarafından ödendiğini ve bu ödemeler karşılığında alt taşeron ve tedarikçilerin ... inşaattan olan bu alacaklarının temlik alındığını, temlik sözleşmelerinin dilekçeye eklendiğini, alt taşeron ve tedarikçilere ödenen miktarın 9.227.521,46 TL olduğunu, ( bu miktarın 6.655.361,31 TL lik kısmının 30 numaralı hakkediş kısmındaki imalatlardan kaynaklandığını, kalan 2.572.160,15 TL sinin ise zaten müvekkili şirketlerin ... inşaata daha önceki hakkedişler kapsamında ödediği ancak bu ödemeye rağmen yüklenicinin alt taşeron ve tedarikçilerine ödeme yapmadığı dolayısıyla müvekkilince mükerrer olarak ödenen kısım olduğunu )
30.numaralı hakkediş kapsamındaki genel giderlerin müvekkili şirketlerce ödendiğini ... İnşaatın şantiyede çalışan personelin ödemesini yapmaması nedeniyle 448.457,50 TL tutarındaki özlük haklarına ilişkin tutarların doğrudan personele ödendiğini, bu itibarla ... inşaatın personel alacağı ödemesi iddiasıyla 30 numaralı hakkediş kapsamında bir talep ileri süremeyeceğinin açık olduğunun çünkü bu tutarın müvekkilince ödendiğini, 30 numaralı hakkediş kapsamındaki %5 kar payına ilişkin yüklenici iddiası ile ilgili olarak; müvekkili şirketlerin 30.numaralı hakkediş kapsamında alt taşeron ve tedarikçilere 6.655.361,31 TL personele ise 448.457,50 TL olmak üzere toplam 7.103.818,81 TL ödeme yaptığını, bu tutarın %5 kar payının 355.190,94 TL olduğunu, yüklenicinin 30 nolu hakkediş kapsamında talep edebileceği maksimum miktarının 355.190,94 TL olduğunun bu miktarında müvekkili şirketin alacağından mahsup edildiğini tüm bu nedenlerle asıl davanın reddi gerektiği bildirildiği görülmüştür.
ISLAH EDİLEN KARŞI DAVA: Müvekkilince sözleşmenin 17/02/2012 tarihinde haklı olarak feshedildiğini, ... İnşaatın işleri tamamlamak için gerekli ekonomik gücünü kaybederek aciz hale düştüğünü, alt taşeron ve tedarikçilere ödemeleri yapmadığını müvekkilinin bu ödemeleri , söz konusu şirketlerden temlik alarak ödediğini, yine yüklenici firmanın şantiyede çalışan işçilerin SGK prim borçlarını ödemediğini, ... İnşaat hakkında yapılan icra takipleri nedeniyle müvekkiline haciz ihbarnameleri geldiğini, yüklenici firmanın şantiyede çalışan sayısının 40 kişinin altına indirerek inşaat sahasını tasfiye etmeye giriştiğini, şantiye sahasının güvenlik ve huzurunu bozucu olaylara sebebiyet verdiğini, tüm bu nedenlerle iş programının gerisinde kaldığını, işleri süresinde tamamlamasının mümkün olmadığını, ve diğer güvenlik ve huzuru bozan eylemleri nedeniyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, müvekkili şirketlerin ... İnşaattan alacaklı olduğunu, 17/02/2012 tarihine kadar ... inşaata ve yüklenici hesabına stopaj yoluyla vergi dairesine yapılan toplam ödeme miktarının 136.869.565,39 TL olduğunu, bu miktardan 1-29 numaralı hakkediş ödemeleri miktarı olan 130.041.271,96 TL mahsup edildiğinde kalan 6.828.293,43 TL nin fazla ödendiğini bu miktarın 3.300.941,81 TL sinin fazladan yapılan avans ödemesi 3.527.351,62 TL sinin ise fazladan yapılan stopaj ödemesi olduğunu, (vergi düzenlemeleri açısından ... İnşaatı yapılan ödemeler üzerinden vergi kesintisi yaparak bu tutarı ... inşaatın nam ve hesabına ilgili vergi dairelerine ödediklerini, müvekkili şirketlerin vergi dairesine karşı sadece muhatap durumunda olup verginin mükellefinin ... İnşaat olduğunu dolayısıyla vergi dairesine ödenmemiş tutarların ... inşaata yapılan fazladan ödeme tutarı teşkil ettiğini, sözleşmenin yapım işleri şartnamesinin 12.1.2 de ... inşaata yapılacak hakkediş ödemelerinden kanunen ödenmesi lazım gelen vergiler mahsup edildikten sonra hakkediş ödemelerinin yapılacağının düzenlendiğini )
İlk 29.hakkedişle ilgili alt taşeron ve tedarikçilere yapılan mükerrer ödemelerden doğan alacaklarının bulunduğunu, ... inşaatın aciz nedeniyle alt taşeronlarına ve tedarikçilerine ödeme yapmadığını, mal alımının sağlanması ve projelerinin tamamlanması amacıyla yüklenicinin alt taşeronlarına ve tedarikçilerine borçlu olduğu tutarların müvekkilince temlik alınarak doğrudan ödendiğini, bu miktarın 9.227.541,46 TL olduğunu, bu miktardan 2.572.160,15 TL sini zaten ... İnşaatın daha önceki hakkedişler kapsamında ödendiğini, ... inşaatın 2.572.160,15 TL yi müvekkili şirketlerden almasına rağmen alt taşeronlarına ödemediği için müvekkilince mükerrer olarak ödemek zorunda kaldığını,
Müvekkili şirketlerin eksik ve kusurlu işleri dolayısıyla uğradığı zararlar nedeniyle alacaklı olduğunu, beton imalatlarının izolasyonlarının , çatılarının su izolasyonlarının hatalı olduğunu, hatalı işlerin tespiti için 22/02/2012 tarihinde ... 48 Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... D. İş sayılı dosyası tespit yaptırdıklarını eksik ve kusurlu işler bedelinin 6.034.938,00 TL olduğunu, raporda belirtildiğini,
Buna göre müvekkili şirketlerin ; ... inşaata yapılan avans ödemesi 3.300.941,81 TL , müvekkili şirketlerce yapılan stopaj ödemesi 3.527.351,62 TL , ... inşaata hakkedişler kapsamında ödenen ancak ... inşaatın alt taşeron ve tedarikçilerine ödeme yapmadığı için müvekkili şirketler tarafından mükerrer olarak ödenmek zorunda kalan 2.572.160,15 TL, ayıp ve eksik işler tutarı 6.034.932,00 TL olmak üzere toplam 15.435.385,58 TL den 30 numaralı hakkediş ile ilgili ... inşaatın mahsup edilen %5 kar payı olan 355.190,94 TL nin mahsubu sonucun da müvekkili şirketin yükleniciden 15.080,194,64 TL alacağı bulunduğunu, bu miktarın 300.000,00 TL lik kısmına 04/5/2012 tarihinden kalan kısmına ise bu dilekçenin karşı tarafa tebliğ edildiği günün ertesi gününden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı - karşı davalıdan alınarak müvekkili şirketlere ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP : Davacı karşı davalı vekili vermiş olduğu 18/03/2013 tarihli dilekçesi ile, ıslahın kötü niyetli yapıldığı, bu nedenle geçersiz olduğunu, müvekkiline hakkediş ödemelerinin zamanında yapılmaması nedeniyle mağdur olduklarını, davalının sözleşmeyi haksız feshettiğini, müvekkili adına davalılara 89/1 haciz ihtarnamelerinin tebliğinin fesih nedeni olamayacağını, imalatlarında ayıp bulunmadığını, iddia edilen gecikmenin sebebinin ilave işler ile davalının mali kaynak sağlamamasından dolayı meydana geldiğini, müvekkilinin davalıdan alacaklarının sadece taşeron ücretlerinden ibaret olmadığını bu nedenle alacağının temliki iddiasının dinlenemeyeceğini, fazladan avans ödendiği iddiasının doğru olmadığını, stopaj ödemesinin haklı alacak gibi gösterilmesinin yasaya ve usule aykırı olduğunu belirterek karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DAVA : Davacı vekili ... 48 Asliye Ticaret Mahkemesine ibraz ettiği dava dilekçesi ile, müvekkili ile işveren olan davalılar arasında ... İnşaat İşleri için 10/7/2009 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığını, 24/06/2009 tarihinde yer teslimi için ön protokol imzalandığını, müvekkili firmaca birinci etap işleri bitirilerek iş verenler tarafından geçici kabuller yapıldıktan sonra sözleşme konusunun ikinci etabı olan maliyet artı kar esası üzerinden işleri yapmaya başladığını ve 30 hakkediş yaptığını bu hakkedişlerden 26 sının işverence onaylandığını, diğerleri üzerindeki çalışmalarının devam ettiğini, ancak ... tarih ... yevmiye nolu ... 7 Noterliğinden çekilen ihtarname ile işveren tarafından sözleşmenin tek taraflı ve haksız bir şekilde feshedildiğini, bu feshe karşılık cevabi ihtarname gönderilerek taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince , sözleşmenin feshedilebilmesi için ön ihtar çekilerek 15 takvim günü süre verilerek sözleşme şartlarına uymaya davet edilmesi gerektiğini, bu süre içerisinde sözleşme hükümlerine uyulmazsa feshetme hakkı doğacağını, haksız fesihten sonra müvekkili şirketin valilikten almış olduğu özel güvenlik yetki belgesinin davalı tarafından iptal ettirildiğini, işveren firma tarafından 24/02/2012 tarihinde yeni güvenlik görevlileri getirilmek suretiyle , eski güvenlik görevlilerine gönderdiklerini ve sahaya giriş çıkışları engellediklerini, ... 1 Asliye Ticaret Mahkemesinin ...D İş sayılı dosyası ile bilirkişiler vasıtasıyla yapılmak istenen keşfe işverenlerce engel olunduğuna dair tutanak tutulduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde TTK nun ve Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini ve bu kanunlarda belirtilen sözleşme feshi sebeplerinin geçerli olacağından tek yanlı irade beyanı ile bu sözleşmenin sona ermesi , taşınma zilliyetliğinin devri istenemeyeceğini, tespit edilmek suretiyle muarazanın önlenmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile, taraflar arasında eser sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin birinci etap işleri tamamlayıp, 15/4/2011 tarihinde geçici kabul tutanağı ile müvekkili şirketlere teslim ettiğini, sözleşme kapsamında kalan ek işleri de daha sonra yeni iş emirleri uyarınca ilaveten yaptığını, ancak yapım işleri sözleşmesine son bir yıldan beri aykırı davrandığını, hakkedişler dışında avans almasına rağmen alt taşeron tedarikçi ve personel maaşlarını hiç ödemediğini yada eksik ödediğini, şantiyede huzursuzluk başladığını, davacı şirketin içerisine düşmüş olduğu ekonomik sıkıntı nedeniyle hakkında yapılan icra takiplerinde müvekkiline haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, inşaatta çalışan işçilerin SGK prim borçlarının ödenmediğini, yapı kullanma izninin alınması için bunların müvekkilince ödenmek zorunda kalınacağını, müvekkili şirketin onayı olmadan mazot ve malzeme çıkışlarının yapıldığını, davacı şirketin yeni iş emirleri ile üstlendiği imalatları durdurduğunu, proje kapsamındaki 300 'ü aşkın konutun çoğunun satıldığını, 30/4/2012 tarihi itibariyle müşterilere teslim taahhüdünde bulunulduğunu, ancak yaklaşık bir aydır hiçbir imalatın yapılmadığını, müvekkili şirketlerin davacıya borcunun bulunmadığının aksine alacağının bulunduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :ASIL DAVA : Yüklenicinin işverenlere karşı açmış olduğu eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye kesin hesap alacağına , KARŞI DAVA : İşverenler tarafından yüklenici adına yapılan bir kısım ödenmelerin yükleniciden tahsili ayrıca eserin ayıplı iddia edildiğine ilişkin tazminatın istemine, BİRLEŞEN DAVA:Elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
DELİLLER: ... 1 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, ... 48 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş sayılı dosyası, ... 12 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D İş sayılı dosyaları, 10/07/2009 tarihli eser sözleşmesi ve ekleri, fesih ihtarnamesi, teminat mektupları, hakkediş evrakları, projeler, işverenler tarafından hazırlanan tasfiye kesin hesap raporu ve yüklenici tarafından bu rapora karşı sunulan itiraz dilekçesi, taşeronlara yapılan ödemelerle ilgili temlik evrakları, taraflara ait ticari defter ve belgeler, vergi dairesi yazı cevapları, bilirkişi incelemesi .
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda 29/11/2018 tarih 2014/320 Esas 2018/1299 Karar nolu ilam ile , toplanan deliller ve kesin hesabı çıkaran bilirkişi raporu hükme esas alınarak feshi öngören sözleşme hükmü uyarınca (18.1) 15 günlük mehil verilmeden sözleşmenin feshedildiğini, 18.3 maddesine göre periyodik bakım yapılarak, performans yetersizliğinin de belgelenmemesi nedeniyle sözleşmenin davalı/karşı davacı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiğini, bu nedenle eksik ve ayıplı işler bedelinin talep edemeyeceğini, yine aynı sebepten dolayı kesin teminat mektubunun da irat kaydedemeyeceğini belirterek davacı yüklenicinin belirlenen alacağından davalı tarafından davacı yüklenici adına ve hesabına yapılan ödemeler ile fazla ödenen avans bedeli mahsup edilerek asıl davanın reddine karşı davanın kısmen kabulüne, konusuz kalan birleşen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 15/11/2019 tarih 2019/721 Esas 2019/1379 Karar nolu ilam ile mahkememiz kararı kesin olmak üzere ortadan kaldırılmıştır.
İstinaf ilamında "Asıl ve birleşen dosya davacısı/karşı davalı yüklenici vekili istinaf talebinde özetle; davalı iş sahibi tarafından inşaat sahasından uzaklaştırılmak suretiyle ediminin ifa edilmesine engel olunduğunu, sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiğini, inşaatın %95-%98 oranında tamamlandığını, sözleşme dışı yapılan işler bedelinin ödenmediğini, program dışı ek imalatlar yapıldığını, teminat mektubunun haksız olarak irat kaydedildiğini, eksik ve ayıplı işler bedeline hükmedilmemiş olsa da bedelinin sadece davalının kontrolü PMP firmasının raporlarına göre belirlendiğini, taşeron ve tedarikçilerin kayıt ve defterlerinin incelenmediğini, bilirkişi raporları arasındaki eksikliklerin giderilmediğini, stopaj vergi yükümlüsünün iş sahibi olduğunu, kesin hesabın uzman olmayan bilirkişi heyeti tarafından çıkartıldığını, taşeronlar tarafından kendileri aleyhinde icra takipleri yapıldığını, 30 nolu hakedişin bilirkişiler tarafından kesin hakediş olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, davalı yedinde kalan davacıya ait menkullerin reel maddi değerinin davacı alacağı kapsamında değerlendirilmediğini, taraflarca sunulan icra ödeme emirlerinin dikkate alınmadığını, talep edilen bir çok iş kalemlerinin hesaplamaya dahil edilmediğini, birleşen davanın haksız olarak reddedildiğini, karşı davanın reddi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın kabulü, karşı davanın ise reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı/karşı davacı iş sahibi vekili istinaf talebinde özetle, sözleşmenin imzalandığı tarihe göre BK yerine TBK hükümlerinin uygulandığını, işin yüklenici tarafından terk edilmek suretiyle eksik ve ayıplı olarak bırakıldığını, yüklenicinin şantiye sahasında huzur ve güvenliği bozacak şekilde eylemlerde bulunduğunu, ekonomik acz içinde olması nedeniyle işlerin yürütülemediğini, davacı yüklenici nam ve hesabına birçok ödemeler yapıldığını ve bunların rücuen tahsili için birçok icra takibi yaptıklarını, işin süreli olması nedeniyle yüklenici temerrüdünün gerçekleştiğini, kontrolör PMP firmasının periyodik kontrolü sonucu düzenlenen "uygunsuzluk" raporlarının yükleniciye bildirildiğini bu nedenlerle sözleşmenin haklı nedenle ileriye etkili olarak feshedildiğini, bu nedenle eksik ve ayıplı işler bedeline BK'nın 106.maddesi hükmü uyarınca hükmedilmesi gerektiğini, kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinde bir yanlışlık olmadığını, kaldı ki davacının nakde çevrilmesi halinde itirazda bulunmayacağına dair feragatname düzenlendiğini, davacıya düşen bilirkişi ücretinin kendileri tarafından ödendiği halde yargılama giderlerinin hatalı olarak hesaplandığını, konusuz kalan birleşen davada müvekkileri aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın reddine, karşı davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasındaki davaya konu 1. Etap işlerini konu alan sözleşmede sözleşme bedeli götürü olarak belirtilmiştir. Tüm dosya kapsamına göre işin tamamlanmadığı, eksik kaldığı da sabittir. Eser sözleşmesinin götürü bedel olarak kararlaştırılması halinde yüklenicinin talep edebileceği alacak miktarı veya iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için eksik ve ayıplar da dikkate alınarak yapılan imalat miktarının belirlenerek bunun işin tamamına oranlanması sonucu bulunacak yüzdeye kararlaştırılan bedelin uygulanarak bulunacak tutardan varsa ihtilafsız veya isbatlanmış ödemelerin mahsup edilerek saptanması gerekir. Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu yöntem uygulanmadan inceleme ve değerlendirme yapılmıştır. Dosya kapsamına göre taraflar arasındaki akdin davalı iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece sözleşmenin haklı olarak feshedilmiş olması nedeniyle eksik ve ayıplı işler bedelinin talep edilemeyeceği ve teminat mektubunun paraya çevrilemeyeceği belirtilmiş ise de yapılan imalatın miktarının belirlenmesinde eksik ve ayıplı işlerin de incelenip değerlendirilmesi gerekir. Ayıplı işler ve bedeli belirlenirken ayıbın niteliğinin de gözetilmesi, nefaset gerektiren kusurlu işler ile diğerleri arasındaki farkın teknik olarak belirlenip bedelinin de ona göre saptanması gerekir. Teminat mektubunun iadesi veya irat kaydedilmesinin şartlarının da sözleşme hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca mahkemece, asıl davada belirlenen alacağın karşı davada mahsup edilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur. Zira, davalar birleştirilseler veya karşı dava açılmış olsa dahi her dava müstakiliyetini korur. Taleplerin kendi davasında karara bağlanmasını da hükmün fer'ileri (harç, yargılama gideri, vekalet ücreti, icra inkar/kötüniyet tazminatları, faiz...) açısından tarafların hukuki yararı vardır.
Yukarıda yapılan açıklamalara göre talep edilecek bakiye bedel belirtilen şekilde belirlendikten sonra sonucuna göre her talebin kendi davasında ayrı ayrı incelenip değerlendirilerek hükmedilmesi gerektiğinden sair istinaf sebepleri incelenmeksizin kararın kaldırılarak dosyanın gereği için mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." denilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin "kesin" nitelikteki ilamı doğrultusunda değerlendirme yapılması amacıyla dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek 02/06/2021 tarihli rapor alınarak dosyaya bırakılmıştır. İncelendiğinde; taraflar arasındaki sorunun, sözleşmede kararlaştırılan ücret türünün açıklığa kavuşturulması, davacı yüklenici tarafından yapılan toplam imalat bedellerinin, hakedişin belirlenmesi, varsa nefaset ve ayıplı işlet bedelinin belirlenmesi, teminat mektubunun irad mı kaydedildiği yoksa müteahhidin borçlarından mahsup mu edildiğinin tespiti, kesin hesabın çıkartılması alanlarında toplandığını, taraflar arasında kurulan eser sözleşmesinin, taraflar arasındaki sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığı konusunda, istinaf ilamında belirleme yapılması nedeniyle bu konuda değerlendirme yapmayacaklarını, feshin haklı olması durumunda eser sözleşmesinin ileriyi etkili olarak sona ereceğini ve müteahhidin o ana kadar yaptığı imalat bedelinin talep edebileceğini, iş verenin tazminat hakkının bu durumda ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, yıkılan bir sözleşme nedeniyle iş sahibinin ancak menfi zararı talep edebileceğini, istinaf mahkemesinin kaldırma ilamında önemle vurgulanan bir diğer hususun ücret sorunu olduğunu, eser sözleşmelerinde işverenin temel borcu olan ücret ödeme borcunun bazen açıkça belirlenmediği, bazen yaklaşık bazen de götürü olarak belirlendiğinin görüldüğünü, somut dava konusu uyuşmazlıkta istinaf mahkemesinin ilamında da belirtildiği üzere ücretin götürü olarak kararlaştırıldığını, götürü ücret türünün tek bir ücret olmayıp kendi içinde 3 türü bulunduğunu, bunlardan ilkinin toptan götürü ücret olduğunu, toptan götürü ücrette, ücretin anahtar teslimi sabit olarak kararlaştırılmış olup ücretin önceden belirlendiğini, ücretin tek ve sabit olduğunu, bu ücretin değiştirilmesinin kural olarak mümkün olmadığını, götürü ücretin ikinci türünün global götürü ücreti olduğunu, bu türde emek ve malzeme unsurlarındaki artışın yansıtılacağı kaydını içeren götürü ücrete global götürü ücret dendiğini, global götürü ücretin sabit götürü ücretin bir türü olmakla birlikte sözleşmede pahalılık zammı ya da fiyat farkı ödemesinin müteahhit lehine saklı tutulduğunu, götürü ücretin üçüncü türünün sabit birim fiyatlı götürü ücreti olduğunu, bu ücret türünde, eserin meydana getirilmesi için kullanılan birimlerin fiyatlarının önceden kesin olarak belirlendiğini, ücretin yapılan iş için kullanılan malzemenin miktarına göre belirlendiğini, yüklenicinin yaptığı iş miktarının ölçülerek sayılarak , tartılarak ve bazen de farazi olarak belirlendiğini, somut dava konusu uyuşmazlıkta, sözleşme ile birinci etap için toptan götürü ücret, ikinci etap için ise global götürü ücret türünün belirlendiğini, gerçi birinci etap için sözleme ile 50.000.000 TL belirlenmiş olsa da birinci etap için 55.500.012,82 TL tutarında hakedişin düzenlendiğini ve müteahhide ödendiğini, ikinci etap için ise malzeme, işçilik ve müteahhit %5 karı gözetilerek global götürü ücretin kararlaştırıldığını ,buna bağlı olarak düzenlenen hakedişlere bağlı olarak birtakım ödemelerin yapıldığının görüldüğünü, ikinci etap için kararlaştırılan global götürü ücret sebebiyle inşaat sahasında yapılan birim imalatları karşılıklarının gözetilerek hesaplama yapılması gerektiğini, her ne kadar önceki bilirkişi raporlarında miktarı için yüzdelik oran ifade edilmiş ise de birim fiyata göre hesaplaması kararlaştırılan global götürü ücret sebebiyle, tümevarım metoduyla müteahhidin hakedişinin belirlenmesi gerekeceğini, bir diğer ifadeyle işin tamamı için toptan götürü ücretin kararlaştırılmamış olması sebebiyle imalat miktarının yüzdesinin gözetilerek hakedişin hesaplamasının mümkün olmadığını, bilirkişi heyetince yapılan hesaplamalara göre hakediş miktarının 136.750.973,92 TL olduğunu (hatta işveren tarafından hazırlanan ve işverenin kabulünde olan hakediş miktarının 137.500.281,72 TL olduğunu) ayıplı imalat ve nefaset kesintisi sorunu irdelendiğini; feshin haklı olması halinde yani iş sahibinin sözleşmeyi haklı olarak feshetmesi, müteahhidin el çektirilmesi durumunda, müteahhidin o ana kadar yapılan ayıplı imalatlardan dolayı ayıba karşı tekeffül sorumluluğunun bulunduğunu, yapılan görevlendirme doğrultusunda ayıplı işler bedeli ile nefaset bedellerinin dikkate alınacağını, yukarıda açıklanan iki ücret esası gözetilerek yapılacak hesaplamada bulunan hakediş ve hakediş ödemelerinden, istinaf kararında belirtildiği üzere nefaset ve ayıplı işler bedelinin düşüleceğini, birinci etap kaba inşaat işlerini takip eden ikinci etap işleri global götürü ücret esası ile maliyet artışları da dikkate alınarak belirlenen birim fiyatlar dikkate alınarak yapıldığı ve hesaplandığı için ayrıca eksik işler hesaplanmasına ihtiyaç duyulmayacağını, taahhüt konusu işin müteahhide bıraktılıması sonrasında, iş sahibi tarafından üçüncü kişilere yaptırılan imalatlar bakımından yüklenicinin bir sorumluluğunun olmayacağın şayet ücretin toptan götürü ücret olarak kararlaştırılmış olsaydı müteahhidin alacağının belirlenmesi bakımından eksik bırakılan ve üçüncü kişilere yaptırılan imalat bedellerinin de dikkate alınabileceğini, özellikle ikinci etap imalat ve hakedişlerinin belirlenmesinde kullanılan malzeme + işçilik ve müteahhidin %5 karı dikkate alınarak hesaplama yapıldığında, eksik bırakılan bir imalattan bahsedilmesinin mümkün olmayacağının belirtildiği görülmüştür. Bilirkişi heyetince yapılan hesaplamalara ait dökümlerin tablolar halinde raporun 14-41. Sayfalarında detay ile yer aldığı, tablolar başlık itibariyle irdelendiğinde, proje icmaline yansıyan genel toplam, birinci etap inşaat fore kazık işleri, birinci etap kaba yapı işleri, birinci etap ince inşaat (peyzaj ve alt yapı işleri) , birinci etap ince inşaat alçı işleri (icmal) , revizyon ve tadilat tutanakları icmali, ... İnşaat (ççç taşeron şirket yevmiyeleri) , ... İnşaat ... kullanılan malzeme listesi, ... İnşaat (... yapı ) taşeron yevmiyeleri, birinci etap ince inşaat (izolasyon işleri), birinci etap ince inşaat (sıva ve şap) işleri, birinci etap ince inşaat duvar işleri, birinci etap genel gider tutarları, birinci etap elektrik işleri tutarı, birinci etap mekanik işler tutarı, birinci etap işler icmali denilerek birinci etap işler toplam tutarını KDV hariç 55.500.012,82 TL , KDV dahil 65.490.015,13 TL olduğu, ikinci etap ince inşaat işleri kesin hesabını raporun 33-34 ve 35. Sayfalarında yer aldığı sonuç miktarı 37.026.867,48 TL olduğu, daha sonra ikinci etap elektrik işleri tutarı ikinci etap mekanik işler tutarı, ikinci etap genel gider tutarı, ikinci etap işleri 01/12/2011 ile 20/01/20212arası yapılan imalatlara ait ödemeler, ikinci etap 01/12/20211-20/01/2012 personel maaş ödemeleri, ikinci etap işler için %5 yüklenici karının hesaplanması, ikinci etap işler icmali tablosu incelendiğinde toplamının KDV hariç 59.711.172,21 TL KDV dahil 71.262.831,65 TL olduğu raporun 40. Sayfasında yer alan kesin hesap genel icmali başlıklı tablo incelendiğinde, birinci etap işler icmali KDV dahil 65.490.015,13 + ikinci etap işler icmali KDV dahil 70.459.183,21 + personel maaş ödemeleri 448.457,50 TL + ince işler %5 müteahhit karı 355.190,94 TL toplamı olan 136.752.846,78 TL olduğunun saptandığı görülmüştür. Yüklenici tarafından yapılan işlerden kusurlu olanlar ve nefasete tabi imalatların hesabı irdelendiğinde sözleşmenin 13. 6 maddesinde "geçici kabul için yapılan kontrolde fennen kabulde sakınca görülmeyen ve ancak kaldırılması mümkün olmayan veya fazla masrafın ve zaman israfına neden olan kusur ve eksiklikler görülecek olursa, yüklenicinin hakediş ve teminatlarından komisyonun uygun göreceği bir miktar para kesilmek şartı ile kontrol tarafından kabul edilir" denildiğinde ... 48. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş dosyasında 28/04/2012 tarihli bilirkişi raporunda nefasete tabi imalatlar tespit edilerek rapor hazırlandığından bu rapordaki tespitler esas alınarak tek tek yapılan işlere göre irdelenerek nefaset bedelleri icmalinin 3.015.698,98 TL olduğunun tespit edildiğini, yüklenici tarafından yapılan işlerden kusurlu - ayıplı imalatlar irdelendiğinde, bu hususta sözlemenin 11. Maddesinde hüküm bulunduğunu, yine ... 48. Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan ... D.iş nolu dosyasındaki tespitler dikkate alınarak ayıplı ve kusurlu imalatlar tek tek irdelenerek kusurlu - ayıplı işler icmali toplamının 3.019.232,75 TL olacağı belirlenmiştir. Nefaset ile kusurlu işler icmalinin (3.015.698,98 TL + 3.019.232,75 TL =) 6.034.931,73 olduğu bilirkişi heyetince tespit edilmiştir. Raporun 47. Sayfasında ... inşaat temlik ödemesi listesi- ... başlık tablo incelendiğinde yüklenicinin taşeron firmalarına yapılan temlik ödemesi kapsamında iş sahibi tarafından 9.227.521,46 TL ödeme yapıldığı tablo halinde detaylarıyla açıklanmıştır. Buna göre hakediş ödemeleri 136.869.565,39 TL + ... inşaat temlik ödemeleri 9.227.521,96 TL + personel maaş ödemeleri 448.457,50 TL + nefaset ve kesintiler toplamı 3.015.698,98 TL + kusurlu işler toplamı 3.019.232,75 TL olmak üzere ... İnşaat'a yapılan toplam ödeme tutarının 152.580.476,58 TL olduğunu, ... İnşaatın toplam alacak tutarının ise 136.752.846,78 TL ile + çözdürülen ve borca mahsup edilen teminat mektubu tutarı olan 5.052.741,85 TL toplamı olan 141.805.588,63 TL olduğunu, ... inşaata yapılan toplam ödemeler miktarı olan 152.580.476,85 TL'den ... İnşaatın toplam alacak tutarı olan 141.805.588,63 TL 'den mahsup edildiğinde ... inşaatın toplam borcunun 10.774.888,22 TL olduğu raporda açıklanmıştır.
Yüklenici tarafından açılan dava bakiye iş bedeli talebine yönelik olup; bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamaya göre 136.752.846,78 TL kesin hesap genel icmalinden, Nefaset ile kusurlu işler icmalinin (3.015.698,98 TL + 3.019.232,75 TL =) 6.034.931,73 TL düşüldüğünde yükleniciye ödenmesi gereken miktar 130.717.915,05 TL (KDV dahil) olduğu görülmektedir. Oysa düzenlenen hakediş evrakları kapsımında yükleniciye yapılan ödeme miktarı bu miktarın üstende bir rakam olan 136.869.565,39 TL'dir. Buna göre iş sahibi yükleniciye ayıplı - kusurlu - nefaset bedelinin düşülmesi ile 136.869.565,39 TL - 130.717.915,05 TL = 6.151.650,34 TL fazla ödeme yaptığı (ayıplı- kusurlu ve nefaset bedelinin düşülmesi nedeniyle) tespit edilmiştir. Buna göre yüklenicinin bakiye hakediş alacağı bulunmadığından buna yönelik davanın reddi gerekmektedir.
Karşı dava açısından iş sahibi eksik, kusurlu ve ayıplı imalatlar nedeniyle taleple bulunduğundan yukarıda da değinildiği üzere bu miktarlar toplamı olan ve fazla ödenen (eksik işler ve nefaset bedelinin düşülmesi nedeniyle bulunan) rakamın içinde bulunan 6.151.650,34 TL'nin yükleniciden tahsili gerekmektedir . İş sahibinin talep ettiği diğer bir husus ... İnşaat tarafından kendi taşeronlara ödenmesi gerekir iken yapılan temlikler neticesinde iş sahibi tarafından ödenen 9.227.521,96 TL'nin yükleniciden tahsiline ilişkin olup iş sahibinin bu talebinde haklı olduğu ve ... İnşaat'tan tahsili gerektiği sonucuna varılmıştır. Yine ... İnşaat tarafından ... İnşaatın işçilerine ödenen 448.457,50 TL'nin de yükleniciden tahsili gerekmektedir. Bu miktarlar toplandığında; 6.151.650,34 TL + 9.227.521,96 TL + 448.457,50 TL = 15.827.629,80 TL olduğu saptanmaktadır. İş sahibi davacıya ait kesin teminat mektubu bedeli olan 5.052. 741,85 TL'yi çözdürerek yüklenicinin borçlarına mahsup ettiğini bildirmesi nedeniyle teminat mektubu bedelinin borçlardan mahsup edilmesi gerekmektedir. Buna göre 15.827.629,80 TL - 5.052. 741,85 TL düşüldüğünde = 10.774.888,22 TL iş sahibinin yükleniciden alacağı olduğu tespit edilmiştir.
Birinci etap işleriyle ilgili yapılan 10/07/2009 tarihli sözleşmenin kesin teminat başlıklı 14. Maddesinde "yüklenici iş bu sözleşmede belirtilen tüm yükümlülükleri ve garantilerin temini kapsamında keşif tutarının %10'u tutarında süresiz ve kesin olacak şekilde kesin teminat mektubunu iş veren tarafından verilen örneğe uygun olarak düzenletip iş verene verecektir. Teminatın iadesi yapım işleri şartnamesi madde 13'e göre yapılır denilmektedir. Sözleşmenin 18. Maddesinde " .......işveren işi üçüncü kişilere yaptırarak bedelini , tüm menfi ve müsbet zararlarını ve gecikme cezalarını yükleniciden tahsil veya hak, alacak ve hakedişlerinden mahsup edebilir, teminatlarını nakde tahvil edebilir...." denilmektedir. Yapım işleri şartnamesinin 13.9.2 kesin teminatın iadesi ve ibraname verilmesi başlıklı maddesinde "yüklenicinin teminatını bakiye %60'ını iade edebilmesi için bu sözleşme çerçevesinde işleri bitirerek geçici kabulünü yaptırmış olması ve kesin hesap neticesinde kontrol tarafından onaylanan kesin hesap tutarı dışında herhangi bir alacağının olmadığına dair iş verene ibraname verecektir. SSK ve Vergi Dairesi borçlarının, alt yüklenicilerinin, işçilerinin alacaklarına ödediğini belgelerle ispat etmesi ve işçi sigortalarından alacağı işsizlik belgesini ibraz etmesi gerekmektedir. Teminatın bakiyesinin iadesi 24 aylık garanti süresi sonunda taahhütname hükümlerinin yerine getirilmesiyle olacaktır" denilmekte olup sözleşme maddelerinde teminatın irad kaydedileceği yönünde hüküm olmadığı gibi davalılar - karşı davacılar vekilleri dosyaya sunmuş oldukları 19/01/2018 tarihli dilekçede taraflar arasındaki sözleşmenini 18. Maddesinde yüklenicinin edimlerini ifa etmemesi veya temerrüde düşmesi halinde yüklenicinin teminatlarını nakde tahvil edebileceği belirtilmekte, işverenin tüm zararlarını yüklenici hak, alacak ve hakedişlerinden mahsup edebileceği ön görülmektedir, bu sebeple müvekkili şirketler tarafından kesin teminat mektubu nakde çevrilmek suretiyle müvekkil şirketlerin ... İnşaat'tan olan alacaklarına mahsup edilmiştir " denildiğinden nakde çevrilen teminat mektubu bedeli iş sahibinin alacaklarından mahsup edilmiştir.
Toplanan tüm deliller , İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin kesin nitelikteki ilamı, alınan rapor ve yukarıda yapılan açılamalar dikkate alınarak asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise birleşen davanın konusunun inşaat sahasına yapılan müdahalenin önlenmesi olup gerçekleşen olayların cereyan ediş tarzına göre el atmanın önlenmesi açısından yüklenici-davacının birleşen davada hukuki yararı kalmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin kesin kararında iş sahibi tarafından yapılan feshin haklı olduğunun bildirilmesi nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
A-Asıl Dava Yönünden
1-Davacı- karşı davalının davasının reddine,
a-Davalılar- Karşı davacılar vekil ile temsil edildiğinden 13.450,00 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalılar-karşı davacılara verilmesine,
b-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
c-Bu dava sebebiyle 59,30 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 1.485,00 TL'den mahsubu ile fazla alınan 1.425,70 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacı- karşı davalıya verilmesine,
2-Davalılar - karşı davacıların davasının kısmen kabulü ile, 10.774.888,22TL'nin (bu miktarın 300.000,00TL'sine 04/05/2012 geri kalan kısmına ise 05/03/2013 tarihinden uygulanacak ) avans faizi ile birlikte , davacı - karşı davalıdan alınarak , davalılar - karşı davacılara verilmesine,
Davalılar - karşı davacıların fazla taleplerinin reddine,
a-Davalılar - karşı davacılar vekil ile temsil edildiğinden 196.373,88 TL vekalet ücretinin davacı- karşı davalıdan alınarak davalılar- karşı davacılara verilmesine,
b-Davacı-karşı davalı vekil ile temsil edildiğinden 131.678,06 TL vekalet ücretinin davalılar- karşı davacılardan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine,
c-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan (6.000 TL + 7.250 TL + 3.000 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam=) 16.250,00 TL bilirkişi ücreti, 1.200 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 17.450,00 TL yargılama giderinden asıl dava için yapılan 2.450,00 TL yargılama giderinin mahsubu ile kalan 15.000 TL'nin kabul ve red oranına göre 4.282,50 TL'sinin davalılar-karşı davacılardan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
d-Davalılar-karşı davacılar tarafından yapılan 21,15 TL ilk masraf, (6.000 TL + 7.250 TL + 15.000 TL +3.000 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam=) 31.250,00 TL bilirkişi ücreti, 425,00 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 31.696,15 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 22.665,00 TL'sinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalılar-karşı davacılara verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
e-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde resen ilgilisine iadesine,
f-Davalılar-karşı davacılar tarafından yatırılan (karşı davada 4.455,00 TL + ıslah ile 252.408,77 TL =) 256.863,77 TL peşin harcın davacı-karşı davalıdan alınarak davalılar-karşı davacılara verilmesine,
g-Bu dava sebebiyle 736.032,61 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (karşı davada 4.455,00 TL + ıslah ile 252.408,77 TL =) 256.863,77 TL'nin mahsubu ile kalan 479.168,84 TL karar ve ilam harcının davacı-karşı davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
B-Birleşen Dava Yönünden
1-Davacının , birleşen davada ki talepleri yönünden hukuki yararının kalmaması nedeni ile davanın dava şartı yokluğundun usulden reddine,
a-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden 4.080 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
c-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
d-Bu dava sebebiyle 59,30 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 148,50 TL'den mahsubu ile fazla alınan 89,20 TL'nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 14/07/2021
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır
¸