T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/36 Esas
KARAR NO: 2022/406
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/02/2013
KARAR TARİHİ: 17/05/2022
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı dava dışı ... nin , davalı şirkete ait otel inşaatı kapsamında , ahşap grubu mobilya ve dekorasyon işlerini yaptığını ve doğmuş - doğacak alacaklarının bir kısmını, borçlarına karşılık olmak üzere müvekkili şirkete temlik ettiğini, temliğin noter kanalıyla davalı tarafa ihbar ve tebliğ edildiğini, ancak davalı tarafça temliğin benimsenmesine rağmen , müvekkili şirkete ödeme yapılmadığını, alacağın tahsili için davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalı tarafın borca ve icra dairesinin yetkisine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı tarafın temlik konusu borca itiraz etmeyip, bir karşı alacak bildiriminde bulunmadığı gibi doğrudan müvekkili şirket emrine düzenlediği çeklerle temlik konusu borcu kabul ve ikrar ettiğini, yine temlikten iki ay sonra ... İcra Müd nün 2012/... E sayılı dosyasından tebliğ edilen 89/1 ihbarına 22/08/2012 tarihinde verilen cevapta temlik konusu borcun kabul edildiğini, bu cevapta "borçlu şirketin müvekkil firmada 1.haciz ihbarnamesinin tarafımıza tebliğ tarihine kadar birikmiş 212.833 TL alacağı bulunmakta ise de ; anılan meblağın 1.haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce temlik edilmiş olunması, temlik alacaksılısı tarafından anılan meblağın kendilerine ödenmesi konusunda noter ihtarnamesinin de müvekkili şirkete tebliğ olunması sebebiyle borçlu şirketin müvekkil firmada 13/07/2012 tarihi itibariyle herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını bildirmekteyiz " denildiğini, temlik tarihinden itibaren ilerleyen hesap hareketleri incelendiğinde ; takip tutarı olan 289.202,15 TL kadar borç oluştuğunun görüldüğünü, bunu temlik eden , müvekkili şirket ve borçluya ait cari hesap dökümlerinin kanıtladığını, işin %90 nın resmi %10 unun muvazaalı olmak üzere tamamlandığını, hatta ilave işlere başlandığını, 2012 yılı Eylül ayı itibariyle 1.652.000 TL olan esas proje bedelinin %90 nispetinde tamamlandığını, kalan %10 luk işin büyük bölümünü temlik edene kendi atölyesiyle alt üretici atölyelerde hazır hale getirildiğini, borçlu ile temlik edenin kalan %10 luk kısmı muvazaalı şekilde başka firmalardan satın alınmış gibi gösterilen ve faturalandırmadan kayıt dışı sevk etme cihetine gittiğini, böylece fatura edilmiş işlerin 1.436.210 TL açıktan ve muvazaalı yapılan işlerin 372.396 TL olmak üzere toplam 1.808.608 TL olduğunu, buna göre esas proje bedeli olan 1.652.000 TL nin tamamlandığı gibi ilave işlere de başlandığını, işin montaj boyutunda az bir eksiklik gözükmekte ise de bu hususun inşaatın kaçak durumu , montaj alt yapısı ve stok alanı sağlanamaması gibi davalı yanın kusuruna dayalı sair nedenlerden kaynaklandığını, temlik edenin alacağı kaçırma kaygısıyla sessiz kaldığını, 15 yıl önce başlayan inşaatın imar planı ve resmi projeye aykırı olup kaçak durumda olduğunu, otel olarak gözükmeyip yeşil alan , yol, enerji nakil sahası ve dere havzasını işgal ettiğini, hakkında yasal işlem başlatılarak yıkım kararı verildiğini, son olarak ... Belediyesi 'nin 23/01/2013 tarihli yazısında bazı kurumlardan görüş alınması gerektiğini bildirdiğini, stok koşulu sağlanmadığından inşaata sevk edilemeyen malzemeler bulunduğunu, davlı yanca takibe yapılan itirazda ikrar edilmiş olunan önerinin reddi ile ortada tamamlanması gereken bir iş bulunmadığı , bulunduğu kabul edilse bile ifasının davalı yanca bilerek ve isteyerek uzatıldığının sabit olduğunu belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; icra dairesinin yetkisiz olduğunu, bu itirazın icra dosyasına yapıldığını, icra dairesinin yetkisiz olması nedeniyle geçerli bir icra takibi bulunmadığını , öncelikle bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında yapılmış bir sözleşme bulunmadığını, bu nedenle icra takibinin davalının ikametgahının bulunduğu yetkili icra dairesinde yapılmasının gerektiğini, dava dışı yüklenici firmanın işin hitamını sağlamaması ve sözleşmesinin feshedilmesi , temlik alacaklısı davacı firmanın yüklenicinin haklarına haiz olarak işin devamını getirmek üzere gereken teminatı ve sözleşmeyi yapmamış olması sebebiyle sözleşmenin feshinden dolayı herhangi bir hak ve alacak talep etmesinin yasal olarak dayanak bulunmadığını , dava dışı yüklenici firmanın sözleşme şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle şirketin zarara neden olması itibariyle müvekkilinin yüklenici firmayı borçlu olmadığı gibi tam tersine alacaklı bulunduğunu, temlik konusu borca itiraz edilmediği hususundaki beyanın yanlış olduğunu, sadece işin tamamlanmasını müteakip hak edişlerin olması durumunda ödemelerdin yapılabileceği anlamında beyanda bulunduklarını, yüklenici firma olan ... un mali krize girmesi nedeniyle haciz korkusu nedeniyle muvazaalı temlik yaptığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava , itirazın iptali davasıdır.
Deliller; Devir ve temlik sözleşmesi, çek alım bordroları, cari hesap dökümleri, faturalar, sevk irsaliyeleri, ihtarname, temlik veren ... ile ...arasında imzalanan 07/05/2011 tarihli sözleşme, otelin inşaatına dair plan , proje, imar ve iskan ruhsatlar, tanık beyanları, ... İcra Müd ne ait 2012/... E sayılı dosyası, ... İcra Müd ne ait 2012/ ... E sayılı dosyası, ... Asl.Tİc Mah ne ait 2012/... D.İş sayılı tespit dosyası, ... Asl. Huk Mah (... Asl. Huk Mah) ne ait 2012/... D İş sayılı dosyası, keşif incelemesi, bilirkişi raporu.
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanarak dosyaya bırakılmış, bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak rapor alınmıştır.
Mahkememizce, davalının yerleşim yeri Maltepe-Kartal/İstanbul olduğundan ve Kartal mahkeme ve icra daireleri İstanbul Anadolu mahkeme ve icra daireleriyle birleştiğinden İİK'nın 50/1. maddesinin göndermesiyle 6100 sayılı HMK'nın 6. maddesi uyarınca genel yetkili icra dairesinin İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü olduğu, sözleşmenin ifa yeri İstanbul Anadolu sınırları içinde kaldığından HMK'nın 10. maddesine göre de yetkili icra dairesinin İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü olduğu, davalı iş sahibi ile dava dışı yüklenici (temlik eden) arasında düzenlenen 07.05.2011 tarihli eser sözleşmesinin 10. maddesinde İstanbul mahkemelerinin yetkili olacağı kararlaştırılmışsa da davacı temlik alan bu sözleşmede taraf olmadığından sözleşmedeki yetki şartının davacıyı bağlamayacağı, kaldı ki, sözleşmedeki yetki şartı mahkemeye ilişkin olup icra dairesini kapsamadığı, bu nedenle İstanbul İcra Müdürlüğü'nün yetkisine yapılan itirazın yerinde olduğu, yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir takip bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 15. Hukuk dairesinin 24.09.2014 tarih, 2014/... Esas 2014/... Karar nolu ilamı ile mahkememiz kararı bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamında;"Yanlar arasındaki uyuşmazlık sözleşmedeki yetki şartının geçerli olup olmadığı, mahkemeyle ilgili yetki şartının icra dairesini de kapsayıp kapsamadığı, yetki şartının sözleşmenin külli ve cüzi haleflerini (temlik alanı) bağlayıp bağlamadığı noktalarında toplanmaktadır. Yetki şartını ihtiva eden 07.05.2011 tarihli sözleşme 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde yapılmıştır. Yetki sözleşmeleri usul hukuku bakımından sonuç doğurmakla birlikte kurulmaları ve geçerlilikleri bakımından maddi hukuk ilkelerine tabi olduğundan 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini sürdürmektedir. HUMK'nın 22. maddesine göre yetkinin kamu düzenine ilişkin olmadığı hallerde taraflar yetkisiz bir mahkemeyi yetkili kılabilirler. Bu durumda kanunen yetkili genel ve özel mahkemelerin yanında sözleşmeyle yetkili kılınan mahkeme de davaya bakmakla yetkili olur. Yetki sözleşmesi ile yetkili kılınan mahkeme davaya bakmak zorunda olup, davaya bakmaktan kaçınamaz. İİK'nın 50. maddesi uyarınca, HUMK'nın mahkemelerle ilgili yetki hükümleri kıyasen icra daireleri için de uygulanacağından mahkemelerle ilgili olarak kararlaştırılan yetki sözleşmesi ya da şartının icra müdürlüklerini de kapsadığı kabul edilmelidir. Usul ve maddi hukuk yönünden geçerli yetki sözleşmeleri sözleşmenin taraflarını bağlayacağı gibi külli ve cüzi haleflerini de, örneğin temlik alanı da bağlar. Somut olayda, davalı iş sahibi ... İnş. A.Ş. ile dava dışı yüklenici ... San. Tic. A.Ş. arasında imzalanan 07.05.2011 tarihli sözleşmenin 10. maddesinde, sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü anlaşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşmedeki yetki şartı, HUMK’nın 22. maddesinde sayılan koşulları taşıdığından sözleşmenin tarafları ile külli ve cüzi halefleri (sözleşme konusu alacağı yükleniciden temlik alan davacı) bakımından geçerli ve bağlayıcı bulunmaktadır. Yetki sözleşmesi (şartı) uyarınca takibin başlatıldığı ... İcra Müdürlüğü yetkili olup, davacı alacaklının seçimlik hakkını bu yönde kullanmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu durumda davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının reddedilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, davalının yetki itirazının kabul edilerek yetkili icra dairesinde başlatılmış geçerli bir takip bulunmadığından davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. " denilmiştir. Mahkememizce bozma ilamına uyulmuştur.
Mahkememizce 2015/... Esas sayılı dosya üzerinden yargılama yapılmış ve "2012 yılında yapılan tespitlerde malzemenin tamamının şantiyeye getirildiğine dair bir tespit yapılmadığını, bu nedenle davalının feshinin haklı olduğu, yüklenici tarafından yapılan işin bedelinin istenebileceği, davalının defterlerinin kendi aleyhine delil olduğu, buna göre ... firmasının davalı firmaya 1.432.773,74 TL tutarında fatura kestiği ve bu faturaların davalı defterinde tek tek kayıtlı olduğu, yapılan ödeme miktarının 1.171.706,17 TL olup, davacının 261.067,57 TL tutarında davalıdan alacağı olduğu , davalı tarafın İst. 14. İcra Müd ne ait 2012/16670 e sayılı dosyasındaki 89 haciz ihbarnamesine vermiş olduğu cevapta temlik sözleşmesi gereğince söz konusu miktarın temlik alan firmaya ödenmek üzere alıkonulduğunun açıkça belirtildiğinin bildirildiği görülmekle; davacının 261.067,57 TL alacağının olduğu, alacağın likit , itirazın ise haksız olduğu görülmekle " gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen bu karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/2015 Esas ve 2018/4300 Karar sayılı ilamında belirtilen; "Mahkemece davanın 261.067,57 TL üzerinden kabulü ile bu miktar üzerinden inkâr tazminatına hükmedilmişse de yapılan araştırmanın yeterli olduğundan söz edilemeyeceği gibi koşulları oluşmadığı halde icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Şöyleki, davalı ile dava dışı yüklenici ... ... A.Ş. arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Dava dışı ... ... A.Ş.'nin iş bedeline hak kazanabilmesi için, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin niteliği ve hak edilen iş bedelin hesaplanması zorunludur. Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışında öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer (TBK m. 189 - BK. M 168). Devir işleminin yapıldığı ana kadar devi işleminin dışında kalan ve işlemin tarafı olmayan borçlu, işlemin yapıldığı andan itibaren devir işleminin tarafı olur ve haklarını üçüncü kişiye karşı ileri sürebilir. Dolayısıyla; borçlu devir yapılmamış olsaydı önceki alacaklısına ne gibi def'ilerde bulunmak olanağına sahip idiyse, bu def'ileri yeni alacaklıya karşı da kullanabilir (TBK m.188 - BK m. 167).
Davalı yan borçlu bulunmadığını bildirdiğine ve işlerin dava dışı şirket tarafından tamamlanmadığını cevap dilekçesinde bildirip ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/... D. iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını açıkladığına göre, değerlendirmenin de bu doğrultuda yapılması ve davalı yanın dava dışı yükleniciye borcu olup olmadığının saptanması zorunludur. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğuna göre sözleşmenin imzalandığı 07.05.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355. ve devamı maddeleri uyarınca araştırma yapılmalıdır. Sözleşme 07.05.2001 tarihini taşımakta olup, BK'nın 365. maddesinde tanımlanan “götürü bedel” sözleşme olup, sözleşmenin 4. maddesinde işin toplam bedeli KDV dahil 1.652.000,00 TL olarak kararlaştırılmış olduğundan, öncelikle sözleşme kapsamındaki işler ile sözleşme dışı işlerin ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle, yüklenicinin sözleşme kapsamında hak kazandığı iş bedelinin hesaplanmasında dava dilekçesinde dayanılan .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/... D. iş sayılı dosyası da değerlendirilip, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde yapılan tespitteki bulgularda dikkate alınarak eksik ve kusurlar gözetilerek fiziki oran yöntemi uygulanmalı ve hak edilen iş bedeli bulunmalıdır. Davacı taraf ayrıca sözleşme dışı iş yapıldığını da iddia etmiştir. Sözleşme dışı işlerin hesaplanmasında ise, BK'nın 413. maddesi uyarınca yapılan işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayici ile hesaplanması gerekir. Sözleşme kapsamında hak edilen iş bedeli ile sözleşme dışı hak edilen iş bedeli bulunup toplam bedelden ödemelerin mahsubundan sonra yüklenicinin ve dolayısıyla davacı temlik alanın alacağı olup olmadığı saptanmalıdır. Bu yönteme uygun olmayan hesaplama sonucu varılan sonuç doğru olmamıştır.
Öte yandan davalı taraf 89/1 haciz ihbarnamesine verdiği cevapta 212.830,00 TL borçlu olduğunu kabul ettiğinden bu miktardan aşağı olmamak üzere karar verilmeli ve koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı istemi de reddedilmelidir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hatalı değerlendirmeye karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; az yukarıda değinilen hususlar dikkate alınarak bilirkişi kurulundan ek rapor alınmalı, kanaate varılamadığı taktirde yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle dava dışı yüklenicinin hak ettiği iş bedeli ve dolayısıyla davacı temlik alanın alacağı bulunup bulunmadığı saptanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkememizce bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.
Mahkememizce bozma ilamı doğrultusunda ve bozma ilamında belirtilen hususlarda, bozma öncesinde rapor alınan son bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan 2.bilirkişi ek raporunda özetle; bilirkişi heyetince kök raporun hazırlanmasında dava dışı ... San. Ve Tic. AŞ'nin yapmış olduğu imalatların parasal karşılığının hesabında, davalı tarafın talebi ile ...Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/ ... D.İş dosyasında yaptırılan tespit miktarlarının esas alınması gerektiğinin belirtildiği ve bu dosyada hazırlanan bilirkişi raporundaki fiziki tespit miktarlarının dikkate alındığını, bu rapora göre hak ediş tutarının 1.050.020,00TL +KDV olarak hesap edildiği, taraflarınca hesaplanan hak ediş tutarının ise kök raporda 1.079.508,98TL + KDV olarak belirlendiği, aradaki farkın hesaba dahil edilmeyen perdeliklerden, işçiliklerden ve %14 oranındaki indirimin 2012/ ... D.İş sayılı dosyadan hazırlanan bilirkişi raporunda dikkate alınmamasından kaynaklandığını, davacı tarafça dava dilekçesinde sözleşme harici işlerinde başladığı beyan edilmiş ise de, buna ilişkin açıklama yapılmadığı, 2012/... D.İş sayılı dosyadaki bilirkişi raporunda sözleşme dışı işlerle ilgili herhangi bir imalat tespitinin yapılmamış olduğu, sözleşme kapsamı dışında yapılan işlerle ilgili bir hesaplama yapılmadığını, bu nedenle yapılan iş tutarının sözleşme fiyatları ile 1.079.508,98TL olduğu KDV dahil 1.273.820,60TL olduğu, yapılan hesaplamanın Yargıtay ilamındaki bozma gerekçelerine uygun olduğu ifade edilmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 2018/... Esas ve 2018/... Karar sayılı bozma ilamındaki hususlar göz önünde bulundurularak, alınan bilirkişi raporları ve bilirkişi raporlarına karşı yapılan itirazlarda göz önünde bulundurularak ve irdelenerek, dosyaya celp edilen ve taraflarca alınan değişik iş dosyalarındaki raporlarda göz önünde bulundurulmak suretiyle tarafların tutmakla yükümlü olduğu ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, mobilya ve ciladan anlayan bilirkişi, hak ediş uzmanı, inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda özetle; dava dışı ...'un defterlerinin incelenemediği, davacı ile temlik eden arasında imzalanan devir ve temlik sözleşmesinde (24.697,00TL sözleşme harici Hanifi beyin şahsına yapılan işlerdir) beyanının olduğu, ifadeden yapılan işlerin şantiye dışında yapılmış olduğunun, dolayısı ile dava konusu binada yapılan keşiflerde tespitinin mümkün olamayacağı, 24.697,00TL tutarlı dava dışı işlerinde temlike konu devir rakamı olan 212.833,00TL içerisinde yer aldığı, gerek ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/ ... D.İş dosyasından yapılan keşifte, gerek ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/... D.İş dosyasında yapılan keşifte, gerekse huzurda görülen davalı yapılan keşif sonucunda dava konusu binada işin büyük bir bölümünün yapılmış olduğu, imalatların katlarda ve muhtelif yerlerde istiflenmiş vaziyette durduğu, binada ince işlerin bitmemiş olmasından dolayı montajların gerçekleştirilemediği, zemin katların davalı yanca kullanıldığının tespit edildiği, davacı ile dava dışı ... arasında imzalanan temlik sözleşmesine göre ... nezdinde ki ... cari hesabında görülen 2010 yılından devir olan 11.800,00TL tutarında 212.833,00TL kesinleşen temlik bedeline dahil olduğu, temlik sözleşmesinin faturaya dayalı olarak yapıldığı, dolayısı ile doğacak alacağında temlik tarihinden sonraki dava dışı ...'un davalı adına düzenlediği hak ediş faturaları üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, davacının temlik virmanlarının toplamının 118.272,15TL olduğu, 41.903,00TL tahsilat yaptığı ve ticari defterlerine göre alacağın 289.202,15TL olduğu, davacının delil niteliği taşıyan 2012 yılı ticari defterlerine göre temlik edene 265.617,62TL borcu olduğu, davanın ticari defter kayıtlarında dava dışı ...'a 2012 yılında toplam 49.153,00TL ödeme yaptığı, 7.250,00TL tutarlı ödemelerin davacı nezdinde tutulan temlik edenin cari hesabında görünmediği, 41.903,00TL tutarlı ödemenin davacıya yapıldığı, 7.250,00TL'lik ödemenin karşılığı olan faturanın ibraz edilmediği ödemenin ispata ihtiyacı olduğu, davalının temlik tarihi itibari ile temlik edene 208.585,40TL borcu olduğu, temlik edenin temlik tarihinden sonra KDV dahil toplam 106.185,22TL fatura düzenlediği, davalının temlik edene temlik sözleşmesi gereği, temlik alan davacıya 272.867,62TL borcu olduğu, 10/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda sözleşme bedelinin birim fiyatlarına göre hesaplanmasında 15.sayfasında diğer işlerinin toplamı 322.815,00TL olması gerekirken sehven 46.360,00TL olarak alındığı ve sözleşmeye göre toplam iş tutarının %14 indiriminden sonra 1.168.641,00TL olarak belirlendiği, eksik malzeme ve işçilik bedeli olan 89.132,12TL'nin bu tutardan düşülerek yapılan iş tutarının 1.273,820,60TL olarak belirlendiği ve eksik hesaplama yapıldığı, sözleşme konusu işlerin 1.635.340,00TL olduğu, %14 indirim sonrası sözleşme tutarının 1.406.392,40TL olduğu, tespit edilen eksik işler ve işçilik toplamının 103.642,00TLolduğu, %14 indirim ile eksik işler ve işçilik toplamının 89.132,12TL olduğu, tespit sonrası yapılan işler toplamının 1.531.698,00TL'den %14 indirim sonrası 1.317.260,28TL olduğu, KDV dahil yapılan iş tutarının 1.554.367,13TL olması gerektiği, davalının defter ve kayıtlarına göre temlik sözleşmesi gereği ispat edilemeyen 7.250,00TL'lik ödeme düşüldükten sonra temlik edene 1.171.706,17TL ödeme yaptığı, davacının davalıdan 382.660,96TL alacaklı olduğu, ancak taleple bağlılık gereği alacağının 289.202,15TL olduğunu, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/ ... D.İş sayılı dosyasında tespit edilen işlerin KDV dahil 1.239.023,60TL olacağı, buna göre 67.317,43TL davacının temlik sözleşmesinden kaynaklı olarak alacaklı olduğu ifade edilmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, dosyanın en son rapor alınan bilirkişi heyetine tevdi ile, Yargıtay ... Hukuk dairesinin 2018/... Esas ve 2018/ ... Karar sayılı Bozma ilamındaki hususlar, alınan bilirkişi raporlarına yapılan beyan ve itirazların irdelenmesi suretiyle, davacı ve davalı tarafın yaptırmış olduğu delil tespiti sonucunda alınan bilirkişi raporları da irdelenmek sureti ile, tarafların yasal ve ticari defterleri üzerinde inceleme yapılarak sözleşme kapsamındaki işlerin sözleşmedeki götürü bedel üzerinden ve sözleşme dışı işlerin işin yapıldığı tarihteki işin yapıldığı mahaldeki, piyasa rayiç bedelleri üzerinden hesaplama yapılarak ve sözleşme kapsamında yapılan işlerin tespiti sonrasında fiziki oran yöntemi uygulanmak suretiyle, dava dışı yüklenicinin yaptığı işlerin karşılığı olan hak ediş bedelini tespiti suretiyle, yapılan tespitlerin dayanağının ne olduğu hususununda denetime elverişli bir şekilde açıklanması suretiyle ve Yargıtay ilamında da belirtildiği üzere davacının 212.830,00TL alacağının olduğunun da dikkate alınması suretiyle, belirtilen hususlarda ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi ek raporunda özetle; davacının ticari defter ve kayıtlarına göre 289.202,15TL alacaklı olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre 20/09/2012 tarihi itibariyle temlik edenden 265.617,62TL alacaklı olduğu, yapılan işler toplamının KDV dahil 1.554.367,13TL olması gerektiği, davalının temlik edene 1.171.706,17TL ödeme yaptığı, buna göre 382.660,96TL alacak hesaplansa da taleple bağlılık ilkesi gereğice davacının temlik sözleşmesinden kaynaklı olarak davalıdan 289.202,15TL alacaklı olduğu ifade edilmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, alınan bilirkişi raporlarına karşı sunulan beyan ve itirazların da irdelenmesi suretiyle takdiri mahkemeye ait olmak üzere Yargıtay bozma ilamının 2. Sayfasının son parafrafında "davalı yan, borçlu bulunmadığını bildirdiğine ve işlerin dava dışı şirket tarafından tamamlanmadığını, cevap dilekçesinde bildirip, ... Asliye Hukuk mahkemesinin 2012/... D. İş sayılı dosyası ile tepsit yaptırıldığını açıkladığına göre, değerlendirmenin de bu doğrultuda yapılması ve davalı yanın, dava dışı yükleniciye borcunun olup olmadığının saptanması zorunludur.... ", ve devamında " sözleşme kapsamındaki işler ile sözleşme işlerin ayrı ayrı değerlendirmek sureti ile, yüklenicinin sözleşme kapsamında hak kazandığı iş bedelinin hesaplanmasında, dava dilekçesinde dayanılan .... Asliye ticaret mahkemesinin 2012/... D. İş dosyası da değerlendirilip, ... Asliye Hukuk mahkemesinde yapılan tespitteki bulgularda dikkate alınarak, eksik ve kusurlar gözetilerek, fiziki oran yöntemi uygulanmalı ve hak edilen iş bedeli bulunmalıdır." ifadelerine yer verildiğinden, hak ediş miktarlarının bu dosyalar irdelenmek sureti ile davacının alacağının tespiti ve davacı tarafından sözleşme dışı iş yapıldığının da iddia edilmesi nedeni ile sözleme kapsamında yapılan işlere göre sözleşmenin değerlendirilmesi ve hak edişin hesaplanması, sözleşme kapsam dışında kalan işlerin ise işlerin yapıldığı mahal ve tarihteki serbest piyasa şartlarına göre iş bedelinin tespit edilmesi için ve hazırlanacak raporun denetime elverişli olarak hazırlanması hususunun bilirkişilere ihtarı ile (sözleşme kapsam dışında yapılan işlerin, bedeli belirlenirken serbest piyasa şartlarına göre hesaplanmada kullanılan fiyatların neye göre belirlendiği hususunda açıklama yapılmak sureti ile) ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan bilirkişi ek raporunda özetle; dava dosyasındaki sözleşme konusu işler ile diğer işler toplamı bedelinin indirimler sonrası KDV dahil 1.652.000,00TL olduğu, fiziki oran yönteminin uygulanması ve hak edilen iş bedelinin tespitinde genel ortalama olarak %80'ninin tamamlanmış olduğu, buna göre yapılan işlerin toplam bedelinin 1.050.020,00TL olduğu, ortalama yaklaşık malzeme standarları ve gerçekleştirilen işçilik ile kullanılan yapım teknolojisinin de ortalaması esas alınarak hesaplamalar ile kabullerin gerçekleştirildiği, kök ve ek raporda belirtilen fiyatların işin yapıldığı mahal ve tarihteki serbest piyasa şartlarına göre kadri maruf olduğu, bu değerlendirmenin yapılmasında her bir iş kaleminin günümüz piyasa rayiç bedellerinden geriye dönük parasal değerinin esas alındığı, bulunan ortalama değerin hazırlanan kök rapordaki değerler ile uyumlu olduğu, %80 fiziki gerçekleşme oranının esas alınması sonucunda yapılan iş bedelinin 1.050.020,00TL olduğu, diğer işler toplamının ise 322.815,00TL olduğu, toplam iş bedelinin 1.372.835,00TL olduğu, %14 indirim sonrasında genel işler toplamının KDV dahil 1.393.152,96TL olduğu, davalı tarafından temlik edene yapılan 1.171.706,17TL düşüldüğünde davacının temlik sözleşmesi kapsamında davalıdan 221.446,79TL alacaklı olduğu ifade edilmiştir.
İst. 25. İcra Müd ne ait 2012/... E sayılı dosyası alınıp incelendiğinde; davacı tarafından davalı hakkında 289.202,15 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, davalı tarafça icra dairesinin yetkisine ve temlik eden şirketin işi gereği gibi ifa etmeyerek , zamanında tamamlayamadığını , alacaklı tarafın önce temliknameyi gönderdiğini, ödeme yapılmayacağının bildirilmesi üzerine bu defa eksik işlerin kendi firmasınca yapılması önerisinde bulunduğunu, ancak istenen teminatları göstermemesi ve bir takım nedenlerden dolayı bu önerinin gerçekleşmediğini belirterek borca süresinde itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür.
... İcra Müd ne ait 2012/... E sayılı dosyası alınıp incelendiğinde; ... AŞ tarafından ... Tic AŞ , ...... Tic A.Ş , ... ..., ... hakkında 21.000 TL asıl alacak, 102,12 TL işlemiş faiz, 1.050 TL %5 tazminat, 63 TL %0,30 komisyon, 271,60 TL İh Mas+ Vek. Olmak üzere toplam 22.486,72 TL alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı, icra müdürlüğünce haciz ihbarnameleri çıkartıldığı, Bu ihbarnameye karşı cevap veren ... ... AŞ nin 22/08/2012 tarihli yazı cevabı incelendiğinde; "borçlu ... ... AŞ nin müvekkil şirkette doğmuş 212.833 TL alacağı mevcut ise de ; adı geçen meblağın müvekkil şirkete 26/07/2012 tarihinde ,... AŞ tarafından ... Not nin 21/06/2012 tarih ve ... yevmiye numarası ile doğmuş ve doğacak alacakları temlik edildiğine dair yazısının tebliği sebebiyle borçlu şirketin müvekkil firmaya faturasını kesmesini müteakiben bu şirkete ödenmek üzere alıkonulmuştur." denildiği görülmüştür.
... Asl. Huk Mah (... Asl. Huk Mah) ne ait 2012/... D İş sayılı dosyası alınıp incelendiğinde: ..... AŞ tarafından ... hakkında sözleşmeye aykırılık sebebiyle eksik hususların tespiti amacıyla delil tespiti talebinde bulunduğu, tespit dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesinde "tüm işlemler sözleşme tarihinden itibaren montajı tamamlanmış olarak eksiksiz olarak teslim edilecektir" denildiğini, sözleşmenin 07/05/2011 tarihinde imzalanmış olup, 120 günlük sürenin 07/09/2011 tarihinde bittiğini, bitim tarihinden itibaren 1 sene geçmiş olmasına rağmen sözleşeme gereklerinin yerine getirilmediği bildirilmiş mahkemece bilirkişi eşliğinde keşif suretiyle inceleme yapıldığını, bilirkişi tarafından; taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre , yapılacak işlerle ilgili tespitlerin raporda detaylı bir şekilde açıklandığı, sözleşmede belirtilen işlemin bir kısmının yapılıp, bir kısmının yapılmadığı, bu işlere ait malzemelerin bir kısmının blok katlarında ambalajlı bir şekilde istiflendiği, tespit konusu bloklarda, taraflar arasında imzalanan 07.05.2011 tarihli sözleşme esaslarına göre; B Blokta yapılan işler tutarının 261.468,00 TL,yapılmayan işler tutarının tespit tarihi itibariyle yapılması halinde miktarının 71.903,70 TL, C Blokta yapılan işler tutarının 405.944,00 TL,yapılmayan işler tutarının tespit tarihi itibariyle yapılması halinde miktarının 111.634,60 TL, D Blokta yapılan işler tutarının 382.608,00 TL, yapılmayan işler tutarının tespit tarihi itibariyle yapılması halinde miktarının 105.217,20 TL olacağı, B-C ve D Blokta yapılan işler tutarının toplam 1.050.020,00 TL,yapılmayan işler tutarının tespit tarihi itibariyle yapılması halinde miktarının 643.852,00 TL olacağının tespit edildiği görülmüştür. ... ... AŞ ile ... ..AŞ arasında imzalanan sözleşme, blok yapı birim fiyat listesi ve projelerin bu dosya içinde mevcut bulunduğu görülmüştür.
... Asl.Tİc Mah ne ait 2012/... D.İş sayılı tespit dosyası alınıp incelendiğinde; ... AŞ tarafından ..... AŞ hakkında delil tespit talep edildiği, dilekçede ... ... AŞ tarafından ... .. AŞ den olan alacağını müvekkili şirkete temlik edildiğini, yapılan icra takibine rağmen ... tarafından icra takibine itiraz edildiğini. İtiraz dilekçesinde ... dekor un işi tamamlayamamasının gerekçe olarak gösterildiğini, ... ile ... arasında imzalanan sözleşmenin 2.maddesinde "işverenin Maltepe-İstanbul adresinde ... Projesi kapsamındaki ekte keşif özetinde yazılı, mobilya . Kapı, dolap, oda için mobilyaları, süpürgelik, banyo tesisat kapakları işlerinin onaylanan numune işlerine uygun olarak ekte keşif özetinde yazılı miktar ve birim fiyatlarıyla, aşağıda yazılı sözleşme şartlarıyla yapılması ve montajı işini kapsar" denildiğini, inşaatın 10 yıldan daha fazla süredir devam ettiğinin öğrenildiğini, inşaatın asli unsurlarının tamamlanmamış olması nedeniyle temlik edenin , dolap , mobilya, kapı gibi edimlerini yerine getirmemesinin mümkün olmadığını şantiyeye götürülen kaplamalardan bir kısmının montajı yapılmadığı için sıcaktan bozulduğunu belirterek ... ... AŞ tarafından söz konusu sözleşme kapsamında üstlenilen edimlerden hangilerinin ifa edildiğini, muhatap tarafından fiziki imkan sağlanamaması sebebiyle hangi edimlerin istense de yerine getirilemeyeceğini, monte edilmemiş ancak şantiye mevcut imalatların neler olduğunu otel inşaatının kaç yıldır devam ettiğinin ticari defterler incelenerek müvekkilinin alacağının tespiti talep edilmiş, mahkemece mimari proje ve yapı ruhsatı alınarak keşif suretiyle tespit yapılmış, tespite konu binada temlik eden ... AŞ tarafından 07/05/2011 tarihli sözleşme ile üstlenilen edimlerinden ince işleri tamamlanan bölümlerdeki mobilya, kapı, dolap, oda içi mobilyaları, süpürgelik, banyo tesisat kapaklarının tamamlanmış olduğu, aleyhine tespit istenen tarafından binanın bazı bölümlerindeki ince işlerin bitirilmemesi sebebiyle şantiyede ihzar edilmiş bulunan malzemelerin montajının yapılmasının mümkün olmadığı, keşif sırasında şantiyede iç mimari ve dekorasyona ilişkin faaliyetlerin devam etmediği, otel inşaatının proje tasdik tarihine göre asgari 14 yıldır devam etmekte olduğu kanaatine varıldığı, halen bazı bölümlerin Yüksek Seramik ve ... Oto tarafından kullanıldığının tespit edildiği görülmüştür.
... ... AŞ ile ... ... AŞ arasında imzalanan sözleşmenin sözleşmenin 2.maddesinde "işverenin Maltepe-İstanbul adresinde ... Projesi kapsamındaki ekte keşif özetinde yazılı, mobilya . Kapı, dolap, oda için mobilyaları, süpürgelik, banyo tesisat kapakları işlerinin onaylanan numune işlerine uygun olarak ekte keşif özetinde yazılı miktar ve birim fiyatlarıyla, aşağıda yazılı sözleşme şartlarıyla yapılması ve montajı işini kapsar" denildiği, işin miktarı, birim fiyatı ve tutarı başlıklı 4.madde toplam iş bedelinin KV dahil 1.652.000 TL olduğu, 6. Maddesinde işin sözleşme tarihinden itibaren 120 gün içinde tamamlanacağı hususunun yazılı olduğu görülmüştür.
...... AŞ tarafından ... .. AŞ ye gönderilen 24/12/2012 tarihli fesih ihtarnamesi incelendiğinde; sözleşme gereğince 120 gün içerisinde işin bitmesi gerekirken süresinde bitirilmediği , 01/08/2012 tarihinde yazılı ihtar yapılmak suretiyle sözleşme şartları uyarınca 1 ay içinde işlerin tamamlanmasının istenildiği , ancak verilen süreye rağmen sözleşme şartlarının yerine getirilmediği, belirtilerek 05/07/2011 tarihli sözleşmenin feshedildiği tespit edilmiştir.
Duruşmada dinlenen davacı tanığı beyanında ; ... ...AŞ tarafından üretilen mobilyalara cila yapan alt taşeron olarak çalışan ... ... Ltd Şti yetkili temsilcisi olduğunu, ... in ... olarak geçen otelin mobilya kısımlarının işini aldığını, mobilyaları ... in ürettiğini, kendi şirketinin de cilasını yaptığını, mobilya içinde yatak başı, dolap kapakları, kartonpiyer yerine döşenen pervazlar, otel odalarına giriş kapıları, şifonyerler, mini bar dolaplarının bulunduğunu, bir kısım mobilyanın cilasını yapmalarına rağmen ... in kendilerine ödeme yapmadığını , bunun üzerine ... yetkilisince ... AŞ nin sahibi olan ... ... nın kendilerine getirildiğini, ... yetkilisinin kendilerine "biz size ödeme yapamıyoruz, bundan sonra ödemeyi ... ... yapacak" dediğini, kendilerinin de faturayı ... ... ya kestiğini, ancak mobilyaları ... e teslim ettiklerini, bir müddet sonra ... yetkililerinin Karausta ile anlaşamadıklarını bildirerek, faturaları başka firmalara kesmelerinin gerektiğini söylediğini belirtmiştir.
Mahkememizce tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda ve Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 2018/ ... Esas sayılı bozma ilamı da dikkate alınarak, davalının feshinin haklı olduğu, yüklenici tarafından yapılan işin bedelinin istenebileceği dikkate alınarak, sözleşme konusu işler ile diğer işler toplamı bedelinin indirimler sonrası KDV dahil 1.652.000,00TL olduğu, fiziki oran yönteminin uygulanması ve hak edilen iş bedelinin tespitinde genel ortalama olarak %80'ninin tamamlanmış olduğu, buna göre yapılan işlerin toplam bedelinin 1.050.020,00TL olduğu, ortalama yaklaşık malzeme standarları ve gerçekleştirilen işçilik ile kullanılan yapım teknolojisinin de ortalaması esas alınarak hesaplamalar ile kabullerin gerçekleştirildiği, kök ve ek raporda belirtilen fiyatların işin yapıldığı mahal ve tarihteki serbest piyasa şartlarına göre kadri maruf olduğu, bu değerlendirmenin yapılmasında her bir iş kaleminin günümüz piyasa rayiç bedellerinden geriye dönük parasal değerinin esas alındığı, bulunan ortalama değerin hazırlanan kök rapordaki değerler ile uyumlu olduğu alınan bilirkişi raporu doğrultusunda kabul edilerek, %80 fiziki gerçekleşme oranının esas alınması sonucunda yapılan iş bedelinin 1.050.020,00TL olduğuna, diğer işler toplamının ise 322.815,00TL olduğuna, toplam iş bedelinin 1.372.835,00TL olduğuna, %14 indirim sonrasında genel işler toplamının KDV dahil 1.393.152,96TL olduğuna karar verilmiş ve davalı tarafından temlik edene yapılan 1.171.706,17TL düşüldüğünde davacının temlik sözleşmesi kapsamında davalıdan 221.446,79TL alacaklı olduğuna karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Mahkememizce bozma ilamına uyulmakla, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği hususunda usulü kazanılmış hak oluştuğu kabul edilmiş ise de, sehven davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacının Davasının KISMEN KABULÜ İLE
Davalının .... İcra müdürlüğünün 2012/... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 221.446,79TL üzerinden devamına,
Asıl alacak miktarı tamamen ödeninceye kadar asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına
44.289,35TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alınması gerekli olan 15.127,03-TL karar ilam harcından peşin alınan 3.492,85-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 11.634,18-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 3.492,85-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından sarf edilen dava açılış gideri: 28,05-TL ( başvurma, vekalet harcı) davetiye, posta gideri: 2.763,45-TL, bilirkişi ücreti: 7.198,55TL, keşif harcı: 221,80TL olmak üzere toplam: 10.211,85-TL yargılama giderinin %77 kabul-red oranı üzerinden hesaplanan 7.863,12TL davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerine bırakılmasına,
5-Davalı tarafından sarf edilen 340,50TL posta ve davetiye giderinden oluşan yargılama giderinin %23 red oranı üzerinden hesaplanan 78,31TL davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerine bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 23.951,28TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 9.608,20TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yatırılan gider avansın arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile Temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/05/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır