T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/712 Esas
KARAR NO: 2023/83
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/12/2020
KARAR TARİHİ: 02/02/2023
DAVA : davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, davalı şirketlerin oluşturduğu ... -... - ... iş ortaklığı ile...- ... metro inşaatı kapsamında 03/06/2014 tarihli mekanik işler (çevresel kontrol sistemi - yardımcı tesisler) yapım işi sözleşmesinin imzalandığını, alt yüklenici olan müvekkili tarafından sözleşme ve ekindeki teknik şartnameye uygun bir şekilde imalatların ve yapı işlerinin tamamlandığını, müvekkilinin işi tamamlaması üzerine 26/12/2016 tarihli gecici kabul tutanağı düzenlendiğini, kesin kabulün yapıldığını ancak hakediş kesintileri ödenmediğinden Beyoğlu ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı 08/11/2018 tarihli ihtarnamesi ile söz konusu alacağın ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamenin davalılara tebliğ edildiğini, davalı tarafın cevabi ihtarnamesinde eksiklik mevcut olduğunu iddia ederek ödeme yapmaktan imtina ettiklerini bildirdiklerini , eksiklik bulunduğu hususunun doğru olmadığını, 16/10/2019 tarihli kesin kabul yapılmış olmasına rağmen hakediş kesintilerinin ödenmediğini, müvekkilinin hakedişinden toplam 26.145,03Euro ve 423.593,70TL teminat kesintisi yapıldığını, davalı tarafın icra dosyasına sunduğu itiraz dilekçesinde döviz cinsinden teminat kesintisine itiraz edilmiş ise de sözleşme gereğince davalılara döviz cinsinden hakediş faturaları tanzim edildiğini, Euro cinsinden kesilen hakediş faturalarının cari hesap kayıtlarında gözüktüğünü, Euro ve TL cinsinden hakedişler olduğundan talep edilen bir kısım teminat kesintisinin Euro bir kısmının TL olacağının aşikar olduğunu, teminat kesintisi alacakları ödenmediğinden İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını haksız olarak takibe itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline takibin 26.145,03Euro asıl alacak + 16/10/2019 kesin kabul tarihinden itibaren 1.224,88Euro işlemiş faiz ve 423.593,70TL asıl alacak + 77.395,79TL 16/10/2019 kesin kabul tarihinden itibaren işlemiş faiz ve takip talebindeki şartlarla avans faizi ile birlikte takibin devamına %20'den aşağı olmamak şartı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalılar vekili cevap dilekçesinde , davacının davasına dayanak göstermiş olduğu ödemelerden sözleşme gereği muaccel olmuş ve ödenmesi gereken tüm ödemelerin gerçekleştirildiğini , müvekkilinin temerrüdü olmadığını, kesin kabul sürecinde davacının imalatlarında eksiklikler bulunduğunu, bu hususun davacıya bildirildiğini, kesin hesap ve hakediş koşullarının oluşmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre döviz cinsinden teminat alacağının bulunmadığını, tüm ödemelerin ve teminatların sözleşmeye göre TL olarak tutulduğunu buna yönelik sözleşmenin 7.1 ve 7.5.maddelerinin açık olduğunu, müvekkili ticari defter ve belgelerine göre davacının muaccel olmayan teminat hesabının 502.047,07TL olduğunu, taraflar arasında yapılan 16/06/2017 tarihli mutabakat metninde de mutabakat tarihi itibari ile davacının alacağının 434.271,34TL olduğu ve görüldüğü üzere mutabık kalınan para cinsinin TL olduğunu, sözleşmenin birim fiyatlarının sözleşme ile sabit olduğunu ve sözleşme bedelinin TL olarak belirlendiğini, bunun tek istisnasının sözleşmenin 7.5.maddesi olup, taşeron tarafından ithal edilecek malzeme , temin ve montajını içeren pozlarda Euro olarak belirleme yapılıp bununda 2.95Euro/TL olarak TL'ye çevrileceğini sözleşmenin 7.7.maddesine göre "Herhangi bir şüpheye mahal vermemek için, işbu sözleşme kapsamında üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirmiş olsa dahi, TAŞERON hakedişleri MÜTEAHHİT'in ilgili döneme ait Ana Sözleşme hakedişinin İDARE'den tahsil edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde onaylı hakedişi ve buna uygun olarak düzenlendiği fatura karşılığında TAŞERON'a ödenecektir. İDARE tarafından hakediş ödemelerinin geciktirilmesi halinde aynı gecikme TAŞERON ödemelerine de yansıyacaktır. Böyle bir durumda TAŞERON ayrıca gecikme cezası veya temrrüt iddiasında bulunamaz. Ancak İDARE ödemeleri sözleşme şartları dışında uzarsa MÜTEAHHİT, TAŞERON'un SGK ve MAAŞ ödemesi için gerekli miktarı ödeyecek, bakiyesini ise İdari hakedişin tahsilinden sonra ödeyecektir." denildiğini, sözleşme hükümlerinde görüleceği üzere tüm ödemelerin back to back esası ile , asıl iş veren olan ...'den ödeme alınması kaydı ile ve bu ödeme alındıktan sonra alt yüklenicilere yapılacağını fakat halen ... tarafından nakit teminat ödemeleri yapılmadığından davacıya ödenmesinin mümkün olmadığını bu nedenle muacceliyet ve temerrüd koşullarının oluşmadığını dolayısı ile sözleşmenin 8.2 ve 14.2 maddeleri gereğince kesin hesap işlemlerinin yapılmadığını, davacının muaccel olmayan alacağını istemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Dava , eser sözleşmesi kapsamında davacı alt yüklenicinin hakediş ödemelerinden kesilen teminat kesintilerinin iadesi amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Deliller ; İstanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, arabulucuk son tutanağı, 03/06/2014 tarihli mekanik işler yapım işi sözleşmesi, teknik şartname , kabul tutanakları , fatura ve irsaliyeler, cari hesap eksteresi, Beyoğlu ... Noterliğine ait 08/11/2018 tarihli ihtarname, ticari defter ve belgeler, bilirkişi raporu.
İstanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası UYAP üzerinden alınıp incelendiğinde, takip tarihinin 29/09/2020 olduğu, davacı tarafından davalılar hakkında başlatılan ilamsız takip ile 58.834,49Euro malzeme satışına ilişkin nakit teminat kesintisi , 3.209,70Euro işlemiş faiz 313.283,65TL işçilik hizmetlerinde yapılan teminat kesintisi alacağı, 94.708,22TL işlemiş faiz toplamları üzerinden takip başlatıldığı, davalılar tarafından süresinde yapılan itiraz ile teminat kesintisi alacağının muaccel olmadığını , teminatlarda/ödemelerde döviz cinsi teminat bulunmadığının belirtilerek takibin durdurulduğu görüldü.
Arabulucuk son tutanağı incelendiğinde, zorunlu ara buluculuk kapsamında tarafların anlaşamadığı tespit edilmiştir.
03/06/2014 tarihli mekanik işler yapım işi sözleşmesi incelendiğinde, Kartal - Kaynarca metro inşaatı kapsamında mekanik işi yapım işi sözleşmesini davalılar-yükleniciler tarafından alt yüklenici olan davacıya verildiği, sözleşmenin fiyat ve ödemeler başlıklı 7.maddesinde birim fiyat usulüne göre anlaşma sağlandığı, sözleşmenin 10,11 ve 12.sayfalarında birim fiyat listesinin tek tek şablon halinde yer aldığı ve sözleşme bedelinin 8.997.500,14TL + KDV olarak belirlendiği görülmüştür. Sözleşmenin 7.1.Maddesinde ".......sözleşme bedeline,...... iş'in sözleşmesine uygun, vaktinde ve eksiksiz olarak ifası için gereken her türlü işletme, imalatlar için doğrudan veya dolaylı zorunlu harcamalar, imalatların yapılmasında kullanılan malzemeler ve sarflarının temini, gerekli her türlü araç-gereç, makine, ekipman, nakliye aracı temini ve bunların sigortalanmasına ilişkin masraflar, mobilizasyon—demobilizasyon, her türlü işçilik, montaj-demontaj, bakım ve onarım işleri, her tür yatay düşey taşıma ve nakliye, taşeron personelinin ulaşım konaklama ve iâşe giderleri ve bunlarla ile ilgili bütün vergi, resim ve harçlar, genel gider ve taşeron karı dahil olup KDV dahil değildir." denildiği tespit edilmiştir.
Sözleşmenin 7.5.maddesinde "Sözleşme birim fiyatları sözleşme süresi boyunca sabittir ve her ne surette olursa olsun değiştirilemez. Ancak bu durumun istisnası aşağıda özetlenmiştir; ---Toplam teklif bedeli 1.120.376,00 € + KDV olan ve detayı ek-8'de belirtilmiş olan taşeron tarafından ithal edilecek malzeme temin ve montajını içeren pozlarda fiyat farkı uygulanacaktır.-- Fiyat farkı uygulaması şu şekilde yapılacaktır; İlgili ithal malzemenin temin ve montajından sonra (onaylı Pursantaj tablosundaki ödeme şekli ve oranına bağlı olarak) yapılacak olan ilk hakedişin fatura onay tarihindeki TCMB Döviz alış kuru ile, sözleşme dönemindeki mevcut kur olan 2,95 €/TL değerine oranı malzeme bedellerine fiyat farkı olarak eklenecektir. Fatura dönemindeki döviz kurunun 2,95€/TL'den daha düşük olması halinde negatif yönde bir düzenleme yapılmayacaktır." denilmektedir.
Sözleşmenin 7.7.maddesinde, "Herhangi bir şüpheye mahal vermemek için, İşbu sözleşme kapsamında üzerine düşen tüm yükümlülüklerinin yerine getirmiş olsa dahi, taşeron hakedişleri, müteahhit'in ilgili döneme ait Ana Sözleşme hakedişinin idare'den tahsil edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde onaylı hakedişi ve buna uygun olarak düzenlediği fatura karşılığında taşeron'a ödenecektir. idare tarafından hakediş ödemelerinin geciktirilmesi halinde aynı gecikme taşeron ödemelerine de yansıyacaktır......" denilmiştir.
Sözleşmenin 14.2 maddesinde tahhakuk ettirilerek her hakedişin %5'i kadarlık kısmının hakedişlerden nakit teminat kesintisi olarak kesileceği yönünde hüküm bulunduğu, sözleşmenin 14.3 maddesinde ise taahhüd edilen işlerin tamamlanmasının ardından ve varsa eksik ve kusurlu işlerin taşeron tarafından giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından 120 gün sonra kesin teminatın yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından 30 gün sonrada kalan yarısı serbest bırakılır denilmiştir.
Sözleşme hükümlerine göre sözleşme bedelinin TL olarak belirlendiği, sözleşme birim fiyatlarının sabit olup, bunun tek istisnasının davacının yurt dışından ithal edeceği malzemelere ilişkin sözleşmenin 7.5.maddesi olup, bu madde de yurt dışından ithal edilecek malzemeler ile ilgili hak ediş yapılırken, hakedişin fatura onay tarihindeki TCMB kuru ile , sözleşme dönemindeki mevcut kur olan 2.95Euro/TL değeri oranına göre fiyat farkı olarak ekleneceği dolayısı ile yurt dışından ithal edilen malzemeler ile ilgili olarak da sözleşmede belirlendiği şekilde TL ye çevrilerek işlem yapılacağı, sözleşme bedelinin TL olarak belirlendiği, davalı taraf cevap dilekçesinde davacının alacağının muaccel olmadığı çünkü sözleşmenin 7.7.maddesine göre müvekkillerinin asıl iş veren ...'den tahsilat yapınca , davacıya ödeme yapılacağına ilişkin hüküm olduğunu iddia etmiş ise de sözleşmenin 7.7 .maddesinin davacı alt yüklenicinin hak edişi ile ilgili olduğu, oysa davacının iş bu dava ki talebinin hak ediş ödemesi olmayıp, teminat kesintileri ile ilgili olduğu, teminat kesintileri ile ilgili sözleşmenin 14.3.maddesinde düzenleme olup, bu madde de geçici kabul tutanağının onaylanmasından 120 gün sonra kesin teminatın yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından 30 gün sonrada kalan yarısını serbest bırakılacağı yönünde hüküm olup, 14.3.maddesinde ...'den tahsilat ile ilgili bir düzenleme olmadığı görülmüştür.
16/06/2017 tarihli taraflar arasında yapılan mutabakatta teminat iadesi ile ilgili bedelin TL cinsinden düzenlendiği tespit edilmiştir.
Geçici kabul tutanağı tarihinin 01/12/2016 olduğu, ekinde eksiklik listesi bulunduğu tespit edilmiştir.
Davacı vekili kesin kabulün 16//10/2019 tarihinde yapıldığını bildirmiş olup kesin kabul tutanağı alınarak dosyaya bırakılmıştır. Kesin kabul tutanağı da incelendiğinde her iki tarafın imzasının bulunduğu yine sözleşme bedelinin TL cinsinden yazılı olduğu görülmüştür.
... Belediye Başkanlığı'nın 24/12/2021 tarihli yazı cevabı incelendiğinde, 31/05/2019 tarihinde işin kesin kabulünün yapılarak işin tamamlandığını, ... Başkanlığı ile davalı firmalar arasında yapılan kesin kabul ve kesin hak ediş evraklarının gönderildiği, dosyamız davacısı olan taşerona ait kesin hesap ve kesin hakedişlerinin kendilerinde bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmış ve bilirkişi heyetinden alınan rapor dosyaya bırakılmıştır.
Bilirkişilerce her iki tarafa ait ticari defter ve belgeler incelenmiş olup, raporun 5 ve 6.sayfalarında hazırlanan tabloda davacı tarafın ticari defter ve belgelerindeki teminat kesintileri aynı tablonun devamında davalılara ait ticari defter ve belgelerdeki teminat kesintileri, tablonun son kısmında ise bilirkişiler tarafından hesaplanan teminat kesintileri ile ilgili sütunların yer aldığı görülmüştür. İncelendiğinde, davacı defterlerinde bir kısım teminat kesintilerinin TL, bir kısım teminat kesintilerinin Euoro bazında kayda geçirildiği, davalılara ait ticari defter ve belgelerde ise teminat kesintilerinin tamamının TL bazında deftere kayıt edildiği, kayıt yapılırken davacının Euro olarak bildirdiği kalemlerin davalı tarafça sözleşmede belirlenen kur üzerinden TL ye çevrilerek kaydının yapıldığı, davalının defterlerine göre takip tarihine ve rapor tarihine göre davacının teminat kesintisinin 502.047,07TL olduğu rapordan anlaşılmıştır.
Bilirkişiler raporlarında devamla davacının defterlerin 423.596,47TL ve 26.145,05Euro oranında teminat kesintisinin kayıtlı olduğu rapora aktarılmıştır.
Bilirkişiler raporlarının 7.sayfasında "Davalı ... — tarafından yüklenici sıfatı ile ...'ne yapılan li olarak; 120.Alıcılar Hesabı alacak bakiyesinin 31/12/2016 tarihi itibariyle 78.542.235,48 TL'na yükseldiği ve 31/12/2018 tarihi itibariyle alacak bakiyesinin sıfırlandığı, 31/12/2019 - tarihi itibariyle 1.250.000,00 TL olan alacak bakiyesinin, 28/02/2022 tarihi itibariyle, 1.250.673,51 TL olduğu,
Diğer taraftan, Davalı ... nezdindeki, 226. Verilen Depozito ve Teminatlar Hesabında, 31/12/2017 tarihi itibariyle, ... tarafından yapılan teminat kesintilerinden kaynaklanan alacak tutarının 16.844.819,39 TL olduğu ve 31/12/2018 itibariyle, 1.945.568,49 TL azalışla 14.899.250,90 TL'na, 31.12.2020 tarihi itibariyle, 8.000,000,00 TL azalışla 6.889.250,90 - TL'na ve 28.02.2022 tarihi itibariyle 3.899.250,86 TL azalışla 3.000,000,04 TL *na düştüğü, böylece 31/12/2015 — 28/02/2022 tarihleri arasındaki dönemde, ... nezdindeki teminat kesintileri kaynaklı olarak, toplam 13.844.819,35 TL dönüş sağlandığı," şekilinde belirleme yaptıkları buna göre davalıların ...'den hak edişlerinin çoğunluğunu tahsil ettikleri yine teminat kesintilerinin de önemli miktarını ...'den tahsil ettikleri anlaşılmaktadır.
Bilirkişiler raporlarını sonuç kısmında, "1-Taraflar arasında geçici kabul yapıldığı 26.12.2016 tarihinde; kesin kabul ise 16.10.2019 tarihinde yapıldığı; 14/04/2015 - 31/12/2018 tarihleri arasındaki dönemde, davacı Mecon tarafından, alt yüklenici sıfatı ile ... yüklenicisi, davalı ... iş ortaklığı adına kesilen faturaların bir kısmının TL, bir kısmının ise EUR olarak düzenlendiği, TL olarak düzenlenen faturalara ilişkin olarak davacı Mecon'a yapılan hakediş ödemeleri dolayısıyla, davalı .... tarafından, TL tutarlı faturalara ilişkin toplam 416.513,68 TL; EUR olarak düzenlenen faturalara ilişkin olarak da toplam 26.145,05 EUR tutarında *4 5 oranında teminat kesintisi yapıldığı, 28/02/2022 tarihi itibariyle, davacı ... nezdindeki 326.Alınan Depozito ve Teminatlar Hesabının, davacı Mecon lehine 502.047,07 TL alacak bakiyesi verdiği, Diğer taraftan, Davalı ... nezdindeki, 226. Verilen Depozito ve Teminatlar Hesabında, 31/12/2017 tarihi itibariyle, ... tarafından yapılan teminat kesintilerinden kaynaklanan alacak tutarının 16.844.819,39 TL olduğu ve bu tutara karşılık, 31/12/2015 — 28/02/2022 tarihleri arasındaki dönemde toplam, 13.844.819,35 TL tutarındaki teminat kesintilerinin iade edildiği, halihazırda 28/02/2022 tarihi itibariyle Davalı ... nezdindeki teminat kesintisi tutarının 3.000.000,04 TL olduğu,” 21 nolu Kesin hakediş yapılmamış olmasına rağmen, bir öncesinde yapılan 20 nolu hakkediş raporu ile uyumlu olduğu, rakamlarda farklılık bulunmadığı; iş bu hakkediş raporu dikkate alındığında, TL bazında hakkediş miktarı 5.761.533,32 TL; EU bazında ise 1.127.337,65 EU hakedişin düzenlendiği; Hakediş miktarları esas alındığında 965 kesintiye 288.076,66 TL+KDV ve 56.366,88 EU4KDV karşılık gelmesine rağmen, her iki tarafın da gerek fatura kesimi ve gerekse muhasebeleştirmede sözleşmede yer alan para cinsine riayet etmediği; öncelikli olarak davacı şirketin 1.127.337,35 EU+KDV üzerinden fatura düzenlemesi gerekirken bu alacaklarının bir kısmını TL üzerinden faturalandırdığı ve 965 tutarında kesintiyi de yine kısmen TL üzerinden Muhasebeleştirdiği; bunun karşısında davalı iş ortaklığı da muhasebeleştirirken tamamını TL olarak kaydettiği ve 965 kesinti tutarını da faturalar EU olmasına rağmen TL olarak hesapladığı; Bu bağlamda yukarıda tabloda ayrıntılı olarak yer verdiğimiz üzere muhasebe kayıtları, TL ve EU cinsinden faturalar esas alındığında davacı tarafın 416.513,68 TL ve 26.145,05 EU alacaklı olduğu görüldüğü, HEYETİMİZE ALACAK İDDİALARI BAKIMINDAN HER İKİ TARAFIN FATURALARINDA YER ALAN BU MİKTARIN ESAS ALINACAĞI, Hakediş mitarı esas alındığında ise 5.761.533,32 TL; EU bazında ise 1.127.337,65 EU 965 kesinti tutarı olarak 288.076,66 TL*KDV ve 56.366,88 EU*KDV davacı alacağı bulunduğu; Sözleşme kural olarak TL bazında imzalanmış olmasına rağmen, yine sözleşme ile bir kısım imalatların EU bazında faturalandırılacağı ve sözleşme anında EU kuru olan 2.95 esas alınarak, gerçekleştiği takdirde fiyat farkı ödeneceğinin kararlaştırıldığı; dolayısıyla Takdiri Mahkemenize ait olmak üzere, sözleşmede kararlaştırılan imalatların yine kararlaştırılan para cinsi üzerinden *65 teminat kesintisinin -hesaplanması — ve Muhasebeleştirilmesine riayet edilmediği; Takdirin Mahkemenize ait olduğu; 965 nakit teminat kesintisinin iadesi için davacı tarafın Beyoğlu ... Noterliğinin 08.10.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi bulunmasına rağmen, iş bu tarih itibariyle kesin kabul yapılmamış ve teminat iadesinin ilk şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle iş bu ihtarname tarihi olan 08.10.2018 tarihi itibariyle davalının temerrüdü söz konusu olmadığı; sözleşmenin 14.2. maddesinde nakit teminat kesintisinin iadesi için “imalatın eksiksiz ve uygun olarak kabul edildiğine dair geçici kabul tutanağının tanzim ve imzasından; Kesin hesap ve kesin hak edişin tasdikinden,.. sonra” denilmiş olmasına rağmen, geçici kabulde 763 kalem eksiklik tespit edilmiş; kesin kabul heyetince de 2018 yılında 169 kalem için eksiklik tespit edilmiştir. İşin eksiksiz olarak kesin kabulü 16.10.2019 tarihinde yapılmıştır. Kesin hesap ve kesin hakkediş, işin eksiksiz ve uygun olarak tesliminden sonra yapılması gerekir ki, bu ne nedenle davalı taraf, 08.10.2018 tarihli ihtarname ile temerrüde düşmüş olmadığı kesin kabul tarihinden sonra davacı tarafın kesinti iadesi için ihtarnamesi bulunmadığı Kesin kabul Heyeti tarafından 20.09.2018 tarihinde tespit eksikliklerin giderildiği ve taraflarca 16.10.2019 tarihi itibariyle işin kesin kabulünün yapıldığı, kesin kabul tutanağında yer alan ifadeler esas alındığında, “İlgili eksiklikler 26.12.2016 tarihine kadar tamamlanmış ve 26.12.2016 tarihinde geçici kabul belgesi imza altına alınmıştır. Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabulde tespit edilen noksanlıkların tamamlandığı ve teminat süresinde gerektiği gibi korunduğu, Ayrıca bahse konu işlere ait kesin hesaplar da İdare ve Müteahhit tarafından onaylanmıştır. Bu bilgiler ışığında kesin kabul yapılmasına bir engel bulunmadığından, işin kesin kabulünün 16.10.2019 tarihi itibariyle yapılması uygun görülmüş ve iş bu kesin kabul tutanağı aynı tarihte düzenlenerek taraflarca imza altına alınmıştır...” ifadelerine yer veri eksik, kusurlu ve arızalarının bulunma; 9» Yukarıdaki metin içinde yer verildiği üzere, “... bahse konu işlere ait kesin hesaplar da İdare ve Müteahhit tarafından onaylanmıştır” ifadelerine yer verilmekle, her ne kadar fiili olarak davalı müteahhit tarafından imzalanmamış olsa bile kesin hesapların kendilerince onaylandığının görüldüğü; Davacı taraf, . ISTANBUL ... İCRA DAİRESİ ... E. SAYILI DO ile nakit teminat kesintisi alacağı olarak 313.283,65 TL asıl alacak ve faizi toplamından oluşan 407.991,87 TL alacak ile malzeme satışına ilişkin nakit teminat kesintisi alacağı olarak 58.834,49 EU ve faizinden oluşan 62.044,19 EU alacağın ödenmesi talep ettiği Davalı tarafın, 16.10.2019 işin eksiksiz ve uygun olarak teslimini içeren kesin kabul tutanağının düzenlenmesini takip eden (15*15) 30 gün sonrası için temerrüde düşmüş sayılacağı, bu tarih ise 16.11.2019 tarihi olduğu, öyle ise davacı faturaları ve davacı tarafın 416.513,68 TL ve 26.145,05 EU tutarında 905 kesinti alacağı dikkate alındığında bu tarihten icra takip tarihi olan 22.09.2020 tarihine kadar TL cinsinden olana avans faizi, Euro cinsinden olana 3095 sayılı kanunun 4/a maddesinde belirlenen faiz türüne göre temerrüd faizi hesaplandığında, davacının. 416.513,68 TL ve 26.145,05 EU alacağı bulunduğu, Davacının davalı nezdindeki *» 5 oranındaki teminat kesintilerinden kaynaklanan alacak tutarlarına ilişkin olarak, temerrüt tarihi olarak tespit edilen 16.11.2019 tarihinden, icra takip tarihi olan 22.09.2020 tarihi arasındaki döneme ilişkin, 26.145,05 EU teminat kesintisi tutarı ile ilgili olarak toplam 1.328,73 EU faiz alacağı hesaplandığı, EU cinsinden alacağın toplam, 27.473,78 EU olduğu; Davacının davalı nezdindeki *6 5 oranındaki teminat kesintilerinden kaynaklanan alacak tutarlarına ilişkin olarak, temerrüt tarihi olarak tespit edilen 16.11.2019 tarihinden, icra takip tarihi olan 22.09.2020 tarihi arasındaki döneme İlişkin, 416.513,68 TL alacak tutarına ilişkin olarak 46.436,65 TL avans faizi hesaplandığı, TL cinsinden davacı toplam alacağının 462.950,33 TL olduğu; - Tarafların karşılıklı çalışan 120 Alıcılar hesabı ... 120 alıcılar hesabı... 320 Satıcılar hesabında karşılıklı herhangi bir borç ve alacak bakiyesinin bulunmadığı;" yönünde görüş bildirdikleri görülmüştür.
Toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre, ...'nin 24/12/2021 tarihli yazısına göre 31/05/2019 tarihinde işin kesin kabulünün yapılarak tamamlandığı, dosyamız tarafları arasında ise kesin kabulün 16/10/2019 tarihinde yapıldığı, sözleşme bedelinin TL cinsinden düzenlendiği, kesin kabul tutanağında sözleşme bedelinin TL olarak yer aldığı, davacının ithal edeceği malzemeler ile ilgili faturaların TL ye çevrileceğinin sözleşmenin 7.5.maddesinde ayrıntılı şekilde düzenlendiği, bilirkişi raporuna göre davalıların asıl iş veren olan ...Belediye Başkanlığı'ndan hakediş ödemelerinin ve teminat kesintilerinin çoğunu aldıkları , kaldı ki 14.3.maddesine göre teminat kesintilerinin geçici kabul tutanağının onaylanması ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra madde de yazılan sürelerin geçmesinden sonra teminatların serbest kalacağının yer aldığı, sözleşmenin 7.7.maddesine göre davacının hakediş ödemeleri ile ilgili olarak düzenleme yapıldığı, davacının ticari defter ve belgelerinde teminat kesintilerinin bir kısmının TL bir kısmının Euro olmasına rağmen , davalıların ticari defter ve belgelerinde tamamının TL cinsinden olduğu görülmüştür. Davalı taraf davacının alacağının muaccel olmadığını ayrıca Euro cinsinden talepte bulunamayacağını bildirmektedir, geçici kabul 01/12/2016 kesin kabul ise 16/10/2019 tarihinde yapılmış olup, sözleşmenin 14.3.maddesinde belirtilen süreler geçtikten sonra icra takibinin 22/09/2022 tarihinde yapıldığı, dolayısı ile takip tarihinde alacağın muaccel olduğu görülmektedir. TBK 99.maddesi dikkate alındığında, davacının Euro cinsinden talepte bulunması için sözleşmede buna ilişkin hüküm olması gerektiği, oysa sözleşme bedelini TL olarak belirlenmesi nedeniyle, davacının Euro cinsinden teminat iadesi istemeyeceği, Euro cinsinden talep ettiği kısım ile ilgili davasının reddi gerektiği anlaşılmaktadır. Davacı taraf takip talebinde temerrüd faizi talebinde de bulunmuş olup, bu yönden değerlendirme yapıldığında, davacı tarafından temerrüde esas olmak üzere gönderilen Beyoğlu ... Noterliğine ait 08 Kasım 2018 tarihli ihtaranmesi incelendiğinde, öncelikle ihtarnamenin tebilği tarihinden itibaren 30 gün içerisinde kesin hesap ve kesin hak edişin yapılması, bu süre içerisinde yapılmaması halinde nakdi teminat bakiye bedellerinin muaccel olacağını ve temerrüde düşüleceğini ihtar etmeleri nedeniyle, ihtarnamede dahi muaccel - temerrüd için davacı tarafın kesin hesap - kesin hak ediş yapılması esasına bağlaması nedeniyle, ihtarname tarihi itibari ile kesin kabul yapılmadığından ihtarname tarihi itibari ile davacının alacağının muaccel olmadığı dolayısı ile muaccel olmayan alacak için temerrüdün oluşmayacağı, davacının alacağının takip tarihi itibari ile muaccel olduğu, davacının alacağının muaccel olmasından sonra ve takipten önce başkaca temerrüd ihtarı gönderilmediğinden davacının temerrüd faizi isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır. Dava itirazın iptali olup, davacının icra inkar tazminat istemi de vardır. Davalının ticari defter ve belgelerinde 502.047,07TL olarak davacının teminat alacağı olduğunun kayıtlı olduğu, taraflar arasında yapılan 16/06/2017 tarihli mutabakatta da bu tarih itibari ile 434.271,34TL teminat alacağı konusunda tarafların mutabık kaldıkları dikkate alınarak, davacının TL bazında yapmış olduğu teminat iadesi alacağı ile ilgili olarak davalı tarafın itirazının haksız alacağında likit olduğu sonucuna varılarak %20 oranında hesaplanan 62.656,73TL icra inkar tazminatının davalıdan alınması sonucuna varılmıştır. İcra takibi 313.283,65TL asıl alacak yönünden yapılmasına rağmen dava dilekçesinde davacı 423.593,70TL olarak itirazın iptalini istemiştir, davanın itirazın iptali davası olması ve takiple bağlı kalınması gerektiği, kuralı gereğince , davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyaya yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 313.283,65TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranda avans faizi uygulanmasına, 62.656,73TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile,
Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyaya yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 313.283,65TL asıl alacak üzerinden devamına,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranda avans faizi uygulanmasına,
62.656,73TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden 46.859,71 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden 66.040,99 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 8.209,88TL peşin nisbi harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 62,20TL ilk masraf, 17.500,00TL bilirkişi ücreti, 262,00TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 17.824,20TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 7.400,00 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinden resen ilgilisine yazı işleri müdürlüğünce iadesine,
7-Zorunlu ara buluculuk kapsamında Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.360,00TL'nin kabul ve red oranına göre 544,00TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen kalan 816,00TL'sinin ise davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
8-Bu dava sebebi ile 21.400,40TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden, peşin alınan (dava da 8.209,88TL + icra da 4.823,42TL=) 13.033,30TL'nin mahsubu ile kalan 8.367,10TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye irad kaydına,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 02/02/2023
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır
¸
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır