T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/184 Esas
KARAR NO: 2022/864
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 18/03/2021
KARAR TARİHİ: 15/12/2022
DAVA : Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, davacı ... Aş'nin 6362 sayılı kanun hükümlerine göre kurulmuş , SPK'nın gözetimi ve denetimi altında faaliyet gösteren aracı kurum olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında 27/10/2016 tarihinde kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçevere sözleşmesi imzalandığını ve davalıya ... müşteri numaralı hesap açıldığını, davalının Metatrader4 işlem platformu numarasının 65856 olduğunu, davalının 31/10/2016 tarihinde müvekkili davacı şirket hesabına 1.603,81USD yatırarak işlemlere başladığını, davalının Temmuz 2018 döneminden Temmuz 2020 dönemine kadar EURTRY paritesinde hiç işlem gerçekleştirmemiş iken , 27/07/2020 tarihinde birden yüksek miktarda işlem gerçekleştirmeye başladığını, 27/07/2020 - 06/08/2020 aralığındaki bir haftalık dönemde 2.532,92lotluk EURTRY işlemi gerçekleştirdiğini, bu işlem hacminin 253.292EURO (2.299.891,36TL) 'ya karşılık geldiğini, davalı hesabında gerçekleşen işlemlerin %63'ünün sözleşmeye aykırı şekilde gerçekleştirilen işlemler olup, bu işlemleri sadece 3 gün içinde yaptığını, davalının söz konusu eylemleri Korsan/Robot yazılım kullanmak sureti ile , manuel gerçekleştirilmesi mümkün olmayan insan eli ürünü olmayacak zaman aralıklarında ; 04/08/2020 tarihli işlemlerden 49.441,20USD, 05/08/2020 tarihli işlemlerden 13.302,58USD , 06/08/2020 tarihli işlemlerden 146.461,43USD olmak üzere işlemleri gerçekleştirdiğini, dava dışı ... ... ile müvekkili şirket arasında 19/09/2013 tarihinde KAS çerçeve sözleşmesi imzalandığını, bu kişinin müşteri numarasının ... olup, Metatrader4 işlem platformu numarasının ise ... olduğunu, 2013 tarihinde davacı şirket hesabına 98,88USD yatırarak işlemlere başladığını, 5 yıl 5 ay boyunca hesabında hiçbir işlem gerçekleştirmediğini hatta hesabına giriş dahi yapmadığını ancak 04/08/2020 tarihinde birden bire hesabına 40.000,00USD tutarında teminat yatırarak EURTRY paritesinde daha önceki işlem kalıbı ve hacmi ile uyuşmayan alım satım işlemleri yaptığını, davalı ... ile dava dışı ... ...'ın davaya konu ihtilaf tarihlerinde farklı şehirlerde ikamet etmelerine rağmen aynı IP adresi ve aynı cihaz üzerinden sözleşmeye ve mevzuata aykırı şekilde ... /Robot yazılım kullanma sureti ile işlem gerçekleştirdiklerini, bu kişilerin yasak olmasına rağmen şiflerini birbirleri ile paylaştıklarını ve böylelikle haksız kazanç elde ettiklerinin görüldüğünü, bu kişiler hakkında ... CBS'nın 2020/... soruşturma numaralı dosyası ile nitelikli dolandırıcılık , bilişim sistemini engelleme , bozma , verileri yok etme veya değiştirme suçu nedeniyle şikayette bulunduklarını, Savcılık tarafından tedbiren hesaplarındaki paranın çekilmesinin önlenmesi için tedbir konulduğunu, müvekkili şirketin iyi niyetle davalının ihtilafa konu işlemleri gerçekleştirmeden önce müvekkili şirket nezdinde ki hesabına yatırdığı ana para olan 53.264USD'ye 09/09/2020 tarihinde davalıya iade ettiğini, davalının 209.260,33USD tutarında müvekkili şirketi zarara uğrattığını, davalı tarafından gerçekleştirilen eylemin sözleşmenin 18.maddesine aykırı olduğunu, davalının pozisyon kapatma, yeni pozisyon açma, mevut pozisyonlarda birden fazla kez fiyat değişikliği gibi işlemleri bir saniye içinde gerçekleştirdiğini, bunun ise manuel olarak gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmede müşterilerin Korsan/Robot yazılım kullanması ve/veya müvekkili şirket tarafından kabul edilmemiş yada sağlanmamış bir programın kullanılmasının açıkça yasaklandığını, KAS çerçeve sözleşmesinin 18.maddesinin başlığının emirlerin iptali olup buna göre "müşterinin kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya aracı kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen 3.parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış durağan hale getirilmiş ve/veya elektronik işlem platformuna müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması ve söz konusu durumun aracı kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin aracı kurum tarafından iptal edilebileceğini, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silenebileceği ve aracı kurum nezdinde ki hesabın aracı kurum tarafından işleme kapatılabileceğini kabul beyan ve taahhüt eder" şeklinde olduğunu, maddeye göre kullanılın yazılımın kötü niyetli yada müvekkili şirket tarafından kabul edilmemiş - sağlanmamış olmasının yeterli olduğunu, davalı ile dava dışı ... ...'ın sözleşmedeki adreslerinin farklı olmasına ve bu adreslere göre aralarında binlerce kilometre bulunmasına rağmen her iki müşterinin İstanbul'a ait bir IP üzerinden üstelik aynı cihazdan hesaplarına giriş yaptıklarını ve bu IP - bu cihaz üzerinden gerçekleştirdikleri işlemler sonucunda her ikisinin birlikte 423.823,65USD kar ettiklerini , konuyla ilgili olarak IP ve Cid olmak üzere iki terimin açıklanmasında fayda olduğunu, IP; açılımı İnternet Protokolü olan ve internete bağlı sunucu, bilgisayar veya mobil cihazların birbirleri ile veri alışverişi yapmak için kullandıkları adres olup, en basit haliyle IP, internete bağlı cihazların kimlik numaraları olduğunu, İnternete, bağlanıldığında bilgisayara bir IP adresi atanır. Bu IP adresleri genellikle dinamik IP’ler olup, yani, o an boş bulunan bir IP adresi servis sağlayıcı tarafından atandığını, IP adresi, o cihazın hangi ağı kullandığını veya hangi servis sağlayıcısı aracılığıyla bağlandığını ve internete hangi lokasyondan bağlandığını belirlediğini, İnternet Servis Sağlayıcısı, internete bağlanan her cihaza özgün bir IP adresi tanımladığını, bu nedenle IP adresleri üzerinden tahmini lokasyon bilgisine erişmenin mümkün olduğunu, Cid numarası; IMEI numarası gibi hemen her elektronik cihaza özgülenmiş, değiştirilemez, sadece o cihazı gösteren, üretim sırasında verilen 32 basamaklı rakam ve harflerden oluşan ayrıştırıcı bir numara olduğunu, yani aynı cid numarasından iki tane olamayacağını, 04– 06.08.2020 tarihlerinde Davalı ... ve Dava dışı ... ...’ın hesaplarında gerçekleştirilen ve kar elde edilen işlemlerin , bu müşterilere ait olmayan Cid numarasına sahip cihazlar üzerinden İstanbul’da bulunun bir internet adresi üzerinden yapılan bağlantı ile (aynı IP adresi üzerinden ) gerçekleştirildiğini , KAS çerçeve sözleşmesinin internet vasıtası ile veya elektronik işlem platformu üzerinden emir iletilmesi başlıklı 15.maddesinde, " MÜŞTERİ, Elektronik İşlem Plaftormu vasıtasıyla işlem yapabilmesi için şifresini gizli tutmak zorunda olduğunu , şifrenin herhangi bir şekilde üçüncü kişilerce öğrenilmesi durumunda bu hususu iş saatleri içinde ARACI KURUM’a bildireceğini ve akabinde yazılı olarak teyit edeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder.” şeklinde düzenlenme bulunduğunu, görüldüğü üzere, yatırımcıların şifrelerini birbiriyle veya üçüncü bir kişi ile paylaşmalarının yasak olduğunun açıkça düzenlendiğini belirterek, davalının sözleşmeye ve hukuka aykırı aynı zamanda TCK kapsamında da suç teşkil eden eylemleri sebebiyle müvekkili şirketi 209.260,33-USD tutarı nispetinde Davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde, kaldıraçlı işlemlere ilişkin mevzuatın oldukça yeni ve dinamik olduğunu, işlemlerin mevzuat niteliği itibari ile spesifik ve karmaşık görünse de, özü itibariyle menkul değer (döviz, altın vs) alım satımından ibaret olduğunu, sadece bu alım satımın global düzeyde, davacının verdiği fiyatlar üzerinden, davacının kurup işlettiği, kontrol ettiği bir sistem üzerinden yapıldığını, döviz yatırımcısının alım yaparken en uygun alışı kuru üzerinden aldığını ve en uygun satış kuru üzerinden satarak kazanç elde etmek istediğini, bu halde , yatırımcının, döviz bürosunun tabelasında afişe ettiği fiyatlara müdahale etme imkanı ne ise, forex işlemlerinde de aynı olduğunu, tüm sistemin aracı kurumun kontrolünde olup, müvekkilinin aracı kurum nezdindeki hesabını, banka hesabı gibi kullanamacağını, üzerinde doğrudan tasarruf hakkı bulunmadığını, elde ettiği kazancın hesabına geçeceğini ve kazancın kendisine ödenmesini talep edeceğini, aracı kurum da müvekkilin banka hesabına ya ödeyeceğini ya ödemeyeceğini dolayısı ile müvekkilinin, aracı kurum nezdindeki hesabı üzerinde doğrudan mülkiyet hakkını kullanma imkanı olmadığından, bu hesaptaki paranın müvekkile ödenip ödenmeme inisiyatifinin de aracı kuruma ait olduğunu bu nedenle bir blokaj / tedbir kararına ihtiyacı bulunmadığını, müvekkilinin kazanç elde etmesinde hiçbir usulsüzlük bulunmadığını, Forex işlemlerinde kaldıraç kullanıldığını, kısa süre içinde bütün yatırımın kaybedilme veya büyük paralar kazanma ihtimalinin bulunduğunu, davacının IP çakışması, Korsan/Robot yazılım iddiasının hukuki maddi ve teknik dayanağının olmadığını, davacının kabul etmek istemediği hususun herkesin kaybettiği kaldıraçlı işlemlerde müvekkilinin kazanmış olması olduğunu, müvekkilinin sisteme müdahale etmesinin teknik olarak mümkün olmadığını, IP çakışmasının sözleşme ihlali olmayıp suç olarak tanımlanmadığını, aynı yerden internete bağlanan cihazların aynı IP'yi taşıdığını, müvekkilinin Korsan/Robot yazılım da kullanmadığını, davacının "ışık hızı ile ... " sloganını kullandığını, donanımlı ve her yerden ulaşılabilecek bir bilgisayar ile bu işlemlerin son derece kolay bir şekilde yapılabildiğini, ... açısından 3 günlük sürenin dev bir zaman dilimi olduğunu, SPK'nın Forex şirketlerine lisans verirken doğru fiyat verme ile ilgili bütün sorumluluğu lisans verdiği kuruma yüklediğini, bu 3 günlük süre içerisinde işlemde bir hata var ise davacının neden buna engel olmadığının sorulması gerektiğini, açılan davanın haksız olduğunu belirterek reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLER VE GEREKÇE : Dava taraflar arasında imzalanan Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözlemesi ve ... İşlemleri ilgili mevzuta aykırı davranılarak haksız şekilde kazanç sağlandığı iddiasına dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.
Deliller ; 27/10/2016 tarihli KAS çerçeve sözleşmesi, ... CBS'nin 2020/... soruşturma numaralı dosyası, davalı tarafça davacının hesabına yatırdığı ana para olan 53.264USD'nin davalıya iade edildiğini gösterir dekont sureti, konu ile ilgili SPK'nın kararı, davalı ve dava dışı ... tarafından yapılan işlemlere ait dökümler, bildirilen IP'lere ait sahiplik belgesi - lokasyon bilgileri, bilirkişi incelemesi.
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmış mahkememizce resen seçilen bir SPK hukukçusu, bir SPK - borsa uzmanı, bir yazılım mühendisi , bir mali müşavir birde ticaret hukuku alanında nitelikli hesaplama uzmanından oluşan bilirkişi heyetinden alınan rapor dosyaya bırakılmıştır.
FOREX işlemleri olarak adlandırılan; dövize, mala ve kıymetli madenlere dayalı olarak gerçekleştirilen alım satım işlemleri 31/08/2011 tarihinden itibaren SPK 'nun görev ve yetki alanına girmiş bir sermaye piyasası faaliyetedir, 30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu'nun 3/1/u maddesinde türev araçların tanımı içerisinde Kaldıraçlı Alım Satım İşlemlerine yer verilmiş olup buna göre Türev Araçlarının, u) Aşağıda sayılan veya Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer türev araçları : 1) Menkul kıymetleri satın alma veya satma veya birbirleri ile değiştirme hakkı veren türev araçları, 2) Değeri, bir menkul kıymet fiyatına veya getirisine; bir döviz fiyatına veya fiyat değişikliği oranına veya orandaki değişikliğe; bir kıymetli maden veya kıymetli taş fiyatına veya fiyat değişikliğine; bir mal fiyatına veya fiyat değişikliğine; Kurulca uygun görülen kurumlarca yayınlanan istatistiklere veya bunlardaki değişikliğe; kredi riski transferi sağlayan, enerji fiyatları ve iklim değişkenleri gibi ölçüm değerleri olan ve bu sayılanlardan oluşturulan bir endeks seviyesine veya seviyedeki değişikliğe bağlı olan türev araçları, bu araçların türevlerini ve sayılan dayanak varlıkları birbirleri ile değiştirme hakkı veren türevleri, 3) Döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemleri olarak belirlendiği tespit edilmektedir.
Kaldıraçlı işlemler SPK'nın yayınladığı tebliğler ve bu konuda SPK tarafından alınan ilke kararları hükümlerine tabidir, bunlar ; 1-Yatırım Hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin esaslar hakkında tebliği, 2-Yatırım kuruluşlarının kuruluş ve faaliyet esasları hakkında tebliği, 3-Yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin belge ve kayıt düzeni hakkında tebliği hükümleridir, bilirkişi kök raporunda bu tebliğlerin dava konusu ile ilgili olan maddeleri raporun 15,16,17,18.sayfalarında tek tek belirtilmiştir, bilirkişi raporunda tek tek dökümü verilen mevzuat hükümlerinde de görüleceği üzere ; Yatırım kuruluşlarının uymaları zorunlu esaslar SPK tarafından belirlenmiş olup İşlem aracılığı faaliyetinin yürütülmesi sırasında müşteri ile bir çerçeve sözleşme imzalanması ve bu sözleşmede Müşteri tarafından gerçekleştirilecek tüm işlem esaslarına ilişkin detaylı bilginin verilmiş olması, işlemlere ilişkin olarak aracı kurum ilke ve yöntemlerinin bildirilmiş olması, müşteri emir gerçekleştirme - politikasını belirlemeleri, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğünü özen ve sadakat borcu çerçevesinde yerine getirmesi istenmiş, internet üzerinden alınan emirler de dahil her ne türlü olursa olsun elektronik ortamda diğer şekillerde alınan emirlerde tarih, zaman ve müşteri bazında olmak üzere emri ileten müşterilere ilişkin IP (Internet Protokol) numaraları kayıtlarının, emri veren kaynağı gösterecek şekilde gerekli elektronik log kayıtlarının, emri alan yatırım kuruluşlarınca tutulması ve elektronik ortamda tutulan verilerin gerektiğinde yazılı hale dönüştürülebilecek şekilde ham emir olarak tutması zorunluluğu getirilmiş, kullanılan bilgisayar ağı ve şifreleme sisteminin olası risklerine ve güvenliğine, kullanılan işlem platformunun ve bilgisayar ağının özelliklerine, varsa riskleri ve güvenlik tedbirleri ile platformda meydana gelebilecek risklere karşı alacağı önlemleri belirlemesi istenmiş, bilgi işlem altyapısının kapasite ve güvenliği konusunda periyodik kontrolleri yapmak zorunda olduğu belirtilmiş, işlem yapılan platforma gelebilecek tehditleri minimum düzeye indirecek tedbirleri almakla zorunlu tutulmuş, Elektronik İşlem Platformunun müşteri rızası olmaksızın üçüncü kişilerce kullanımını engellemeye yönelik gerekli güvenlik tedbirlerini almak ve elektronik işlem platformunun üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığına yönelik düzenli incelemelerde bulunmakla da yükümlü tutulmuş, Tezgahüstü türev araç işlemleriyle ilgili olarak müşterilerin kesinleşmiş nakit alacaklarının müşteri talebi üzerine, en geç 3 iş günü içinde tam ve nakden ödenmesi zorunluluğu getirilmiş, ayrıca Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber de; Şüpheli işlemler ile izinsiz sermaye piyasası faaliyeti başta olmak üzere mevzuata aykırılık teşkil edecek işlemlerin tespitine yönelik önlemlerin alınması ile basiretli bir tacir gibi davranılması ve mesleki dikkat ve özenin gösterilmesine dair sorumluluk aracı kurumlara yüklenmiş, Aracı kurumların kendi risk takip sistemleri kapsamında müşterilerin günlük işlem kalıpları, uygulamada kalış süresi gibi kendilerine özgü profilleri dikkate alınmak üzere, aracı kurumlar tarafından, bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı suçları hakkındaki şüpheli işlemlerin bildiriminden sorumlu personelin yazılı önerisi üzerine yönetim kurulu kararıyla hükmün uygulanması kapsamına girecek/girmeyecek müşterilerin, müşteri gruplarının veya müşteri sınıflarının belirlenmesi şartlarıyla ihtiyari tutulmuştur.
Davacı Şirketin bir aracı kurum olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı ile davalı arasında 27/10/2016 tarihinde KAS çerçeve sözleşmesi imzalanarak ... nolu müşteri hesabı açılmış olup ... de işlem yapabilmesi için işlem platformu numarasının ... olarak oluşturulduğu, davacının adresinin de Şanlıurfa olduğu görülmektedir.
Davacı aracı kurum tarafından yaptırılan uygunluk testinden davacının her ürün katagorisinde "yeterince bilgisi olduğu " tercihini seçtiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin dava konusu ile ilgili olan maddelerine aşağıda yer verilmiştir.
Sözleşme 12. Maddede; Davalı müşteriye verebileceği emir türlerinin neler olduğunun, söz konusu emir türlerinden hiçbirine uymayan emirleri kabul etmeyebileceği gibi, kendi görüş ve anlayışına göre uygulayabileceğinin, belirtilmiş olduğu,
Sözleşme 13. Maddede; “Müşteri, Aracı Kurum'un bildireceği Programı kişisel bilgisayarına yükleyerek bu program vasıtası internet üzerinden ya da mobil uygulamalar ile işlem yapabilir Aracı Kurum, Müşteri'nin internet aracılığıyla emir ve talimat iletebilmesi için bu Sözleşmenin imzalanmasından sonra Müşteri'yi internet vasıtasıyla işlem yapmasını sağlayan bilgisayar sistemine tanımlar. Aracı kurum kullandığı platformu ve yeni versiyonlarını internet sitesinden bildirmek sureti ile değiştirebilir ya da ilave program ekleyebilir. Aracı Kurum Müşterinin bu sözleşmede belirtilen elektronik posta adresine veya normal posta adresine Müşteri'nin Aracı Kurum'un web sitesine ve /veya internet vasıtası ile emir vermesinin sağlayacak programa ulaşmasını sağlayacak olan erişim adresini gönderir. Böylelikle Müşteri İnternet Hesabı açılmış olur.” hükümleri gereği müşteriye internet hesabı açmış olduğu,
Sözleşme 14. Maddede: Müşteri Elektronik İşlem Platformu vasıtasıyla işlem yapabilmesi için şifresini gizli tutmak zorunda olduğunu şifrenin herhangi bir şekilde üçüncü kişilerce öğrenilmesi durumunda bu hususu iş saatleri içinde aracı Kurum'a bildireceğini ve akabinde yazılı olarak teyit edeceğini kabul beyan ve taahhüt eder” ifadeleri ile davalı müşteriye şifresinin 3. Kişilerle paylaşmaması yönünde gerekli bilgilendirmenin yapıldığı,
Sözleşme 15. Maddede: “Müşteri, Aracı Kurum'un şifrenin üçüncü kişiler tarafından kullanılması neticesinde yapılan işlemlerden, — internet - işlemleri ile - ilgili kendisinden kaynaklanmayan - hile ve- sahteciliklerin sonuçlarından, Müşteri'nin bağlı olduğu genel veya özel iletişim araç ve sistemlerinin işlememesinden veya arızalanmasından , bu nedenle Aracı Kurum tarafından gönderilen bildirimlerin Müşteri tarafından alınmamasından internet vasıtası ile gelene veya aracı kurum tarafından müşteriye gönderilen bilgi talimat ve bildirimlerin değişik veya eksik iletilmiş olmasından doğacak sonuçlardan sorumlu olmayacağını kabul ve beyan eder,” ” ifadeleri ile davalı müşteriye şifresinin 3. Kişiler tarafından kullanılması ve aracı kurumdan kaynaklanmayan hile ve sahteciliklerden davalı müşterinin sorumlu olacağı yönünde gerekli bilgilendirmenin yapıldığı,
Sözleşme 18. Maddede: “Müşteri, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya Aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması ve söz konusu durumun Aracı Kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğini, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silinebileceği ve aracı kurum nezdindeki hesabının Aracı Kurum tarafından işleme kapatılabileceğini kabul beyan ve taahhüt eder. Müşteri fiyat sağlayıcılardan, fiyat besleme sistemiyle ilgili yani elektronik işlem platformuna yansıtılan fiyatların temin edildiği sistem sebebi ile yaşanan problemler nedeniyle kaldıraçlı alım satım araçlarının varlık/varlık çifileri alım satım fiyatlarının Aracı Kurum''un sisteminde (Elektronik İşlem Platformu ve /veya Aracı Kurum tarafından fiyatların gösterildiği diğer kanallar) gösteriminde farklılıklar yaşanması durumunda ( piyasa fiyatına göre durağan ya da farklı fiyatlar) bilerek veya bilmeyerek, bu durumu avantaj haline getirerek, aslında durağan olan fiyatlar üzerinden kar sağlaması halinde bahsi geçen tüm işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğin ve konuya dahil olan kar/zararla silineceğini kabul ve beyan eder.” hükümleri ile davacı Kurum, sözleşme ile davalı müşteriye bildirilen emir verme şekilleri dışındaki kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile emir verilmesi, Kurumca kabul edilmeyen ve desteklenmeyen diğer uygulamalar üzerinden emir verildiğinin, fiyat oluşturulduğunun tespit edilmesi halinde söz konusu işlemleri iptal edebileceğinin ve uygulamalar sebebiyle oluşan kar/zararların silinebileceği hususlarında davalı müşteriye bilgi verildiği ve davalıdan bu hususta taahhüt alındığı,
Sözleşme 29. Maddede; “Müşteri, Aracı Kurum nezdindeki hesabından açık pozisyonları için gereken teminatın dışındaki nakdi çekebilir. Aracı Kurum müşterinin para çekme talebini en geç (2) iş günü içinde tam ve nakden yerine getirir. Müşteri hesabından para ödemesi yapılabilmesi için, ilgili taraflarca imza edilmiş ve aracı kuruma sunulmuş yazılı para çekme talebinin gönderilmiş olması gerekmektedir.” Aracı kurumca Müşterinin hesabındaki çekilebilir miktarı en geç 2 iş gününde yerine getireceğinin belirtildiği, Temmuz 2013 tarihli 28854 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan ve 1/7/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ (111-37.1) ile “Tezgahüstü türev araç işlemleriyle ilgili olarak müşterilerin kesinleşmiş nakit alacaklarının müşteri talebi üzerine, en geç 3 iş günü içinde tam ve nakden ödenmesi gerekir.” hükmü mevcut olmakla birlikte aracı kurumun bu süreyi 'en geç 2 işgünü olarak (Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara ilişkin hakkında tebliği - yürürlükten kalkan seri V no 125 kapsamında) belirlemiş olduğu,
Sözleşme 65.Madde de ; “Bu sözleşmeden ve sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilen işlemlerden doğabilecek anlaşmazlık ve uyuşmazlıklarda Aracı Kurum'un defter ve kayıt belgeleri Hukuk Muhakameleri Kanunu'nun 193.Maddesi anlamında muteber ve geçerli delil niteliğindedir. Müşteri, Aracı Kurum yetkilileri ve personeli ile yapacağı telefon konuşmalarının kaydedilebileceğini ve bu kayıtların "Müşteri mutabakatını içeren kayıt" niteliğinde olduğunu ve münhasır delil niteliği taşıyacağını kabul ve beyan eder. ” ihtilaf halinde aracı kurum kayıtlarının delil niteliğinde olduğu, Tespitlerine ulaşıldığı görülmektedir.
Bilirkişi heyetince davalı hesaplarında gerçekleştirilen işlemler incelenmiş olup, Temmuz 2018 döneminde , Temmuz 2020 dönemine kadar EURTRY paritesinde hiç işlem gerçekleştirilmediği yönündeki davacı iddiasının doğru olmadığını bu tarihler aralığında raporun 26,27 ve 28 sayfalarında gösterilen tablodan da görüleceği üzere bir çok kez işlem yapıldığı ancak bu işlem hacminin 27/07/2020 tarihinden itibaren daha da yoğunlaşmış olduğunu, hemen hemen her gün işlem yapıldığını, 27/07/2020 tarihinde 1 işlem, 28/07/2020 tarihinde 23 işlem, 29 Temmuz da 65 işlem , 30 Temmuzda 57 işlem, 31 Temmuz da 5 işlem, 3 Ağustos tarihinde 28 işlem, 4 Ağustos tarihinde 123 işlem, 5 Ağustos tarihinde 41 işlem 06/08/2020 tarihinde ise 70 işlem gerçekleştirildiğini, gece saatlerinde de işlem yapılmaya devam edildiğini, 07/06/2020 tarihinde hesabına 100.000USD teminat yatırdığını, bu teminat ile 10 katı daha fazla işlem yapabileceğini ve böylece işlem hacminin artacağını göz ardı edilmemesi gerektiğini, teminat hareketleri incelendiğinde, 31/12/2017 tarihinde 56.003,07USD'lik bir teminat tutarının bulunduğunu, 05/06/2019 tarihinde 1.000,00USD daha yatırdığını, 10/04/2020 tarihinde 761,09USD, 07/06/2020 tarihinde ise 100.000,00USD teminat yatırarak daha yüksek işlem hacimlerine imkan oluşturduğu, 05/08/2020 tarihinde 104.500,00USD teminat çekişi yaptığı, böylece toplam teminat tutarının 53.246,16USD'ye düştüğünün tespit edildiğini, 27/07/2020 - 06/08/2020 aralığındaki 1 haftalık dönemde toplam 2.532,92lotluk EURTRY işlem gerçekleştirdiğini, Swap yani yüklenme maliyeti ödemediği, 06/08/2020 tarihi ile bu tarihe kadar hesabında gerçekleştirdiği alım satım işlemleri sonucu toplamda 209.260,34USD kazançlı çıktığı, hesabındaki mevcut teminat tutarı ile birlikte bu rakamın 262.524,50USD toplamına ulaştığının tespit edildiğini, " IP adresi cryptolog rapor IP çakışmalar.xlsx" adlı exel dökümanı içerisinde yer alan davalıya ait yaklaşık 2300 satır kayıttan , 2 işlem arası yalnızca 1 ve 2 saniye fark olan işlemler / emirler filtrelenerek bilirkişi raporundaki 30,31,32,33,34,35 sayfalarında dökümünün yapıldığını, tabloda sarı renkli satırların iki işlem arasında bir saniye fark olanları, mavi renkli satırların ise iki işlem arasında iki saniye fark olanları gösterdiğini, raporun 36.sayfasında yer alan görüntü 2 incelendiğinde ; Yeni bir limit emir oluşturmak için en kısa yolun klavyeden F9 tuşuna basmak olduğu, ardından açılan pencerede Anlık İşlem veya Bekleyen Emir seçilmesi gerektiği, akabinde diğer değerlerin ve değişkenlerin elle girilmesi gerektiği, ardından “Place/Gönder” butonuna tıklanması gerektiği, söz konusu işlemlerin toplam süresinin ilgili değerlerin girilmesine bağlı değişkenlik gösterebileceği, ancak elle girilmesi halinde en hızlı şekilde 3 saniyeden daha kısa sürmesinin mümkün olmadığının görüldüğünü, Raporun 36. Sayfasında yer alan görüntü 3 incelendiğinde ; Piyasa Emri / Anlık Emir (Al/Sat) işlemlerinin ise ilgili değerin evvelden girilmiş olması halinde platform üzerindeki butonlara tek bir fare tıklamasıyla yapılabildiği görüldüğünden, anlık emirlerin 1 saniye veya daha kısa sürede oluşturulabildiğinin görüldüğünü, ekran görüntüsünün 1 demo/tatbikat işlemlerinden alıntılandığını, Tablo 1'de ise davalının girmiş olduğu bir anlık emir (market buy/sell) olmadığı, bilirkişi raporunun 37 sayfasında yer alan görüntü 4 incelendiğine ; En kısa yoldan mevcut bir emirde değişiklik yapmak için ilgili emrin üzerine sağ tıklandığında açılan pencerede klavye ve/veya fare yordamıyla birtakım düzenlemelerin elle yapılmasının ardından “Modify” tıklanması gerektiği, akabinde işleminin gerçekleştiğine dair bir pencerenin daha kullanıcıya gösterildiği ve “OK” butonu ile kapatılabildiğinin görüldüğünü, işlemin tamamlanması için klavye ve/veya fare (e1) yordamıyla ilgili değerlerin girilmesi gerektiği, değerlerin ve işlemin değişkenliğine bağlı olarak işlem süresinin değişikenlik gösterebildiği, ancak en hızlı şekilde 3-4 saniyeden daha kısa sürmesinin mümkün olmadığının görüldüğünü, bilirkişi raporunun 38. Sayfasında yer alan görüntü 5 incelendiğinde; en kısa yoldan mevcut bir emri silmek için emir satırının en sağındaki çarpı sembolüne tıklandığında ekranda bir pencere açıldığı ve buradaki
“Delete” butonuna tıklanması gerektiği, akabinde silme işleminin gerçekleştiğine dair bir pencerenin daha kullanıcıya gösterildiği ve “OK” butonu ile kapatılabildiği, aynı pencerede “Modify” butonunun da mevcut olduğunun görüldüğünü, işlemin tamamlanması için klavye ve/veya fare yordamıyla en hızlı şekilde en az 2 saniye sürdüğünün görüldüğünü, neticede, Tablo 1'de yer alan işlemler/emirler incelendiğinde; birçok işlem türünde 1 saniye içinde gerçekleştirilmiş işlemlerin mevcut olduğu görüldüğünden, söz konusu emirlerin/işlemlerin insan eli ile gerçekleştirilemeyecek kadar hızlı olduğu, buna göre Davalının gerçekleştirmiş olduğu işlemlerde otomatik emir işlemleri gerçekleştiren bir robot araç kullanılmış olduğu kanaatine varıldığını, davalı ve dava dışı ... Orcan'ın aynı cihazı peşi sıra farklı oturumları açtıklarının söylenebileceğini ancak şifrelerini birbirleriyle veya 3.kişilirle paylaşıp paylaşmadıklarının tespit edilmediğini, Davalının Faaliyetlerinin Hukuka Aykırılık Yaratıp Yaratmadı irdelendiğinde, davacı Şirket ile davalı ... arasında 27.10.2016 tarihinde imzalanan Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi (KAS Çerçeve Sözleşmesi) m. 18'de, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden (müşterinin) işlem yapması ve söz konusu durumun Aracı Kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğinin, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silinebileceğinin ve aracı kurum nezdindeki hesabının Aracı Kurum tarafından işleme kapatılabileceğinin müşteri-davalı tarafından kabul ve taahhüt edildiği görülmektedir. Esasen, bilgi işlem altyapısının kapasite ve güvenliği, müdahale ve diğer risklere karşı gerekli tedbirlerin alınması, yukarıda yer verildiği üzere , mevzuat ve basiretli bir iş adamı sıfatıyla (TTK. m. 18) davacı ... A.Ş.'nin üzerindedir. bu kapsamda, taraflar arasındaki KAS Çerçeve Sözleşmesi m. 18 hükmü, üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen müdahaleler sonucu oluşacak fiyat üzerinden işlem yapılması durumundaki davacı sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (TBK. m. 115). Fakat, müşterinin kendisi tarafından kötü niyetli yazılımlar veya aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar kullanılmak suretiyle işlem yapılması durumunda müşteri sözleşme ilişkisini ihlal etmiş olur ve dolayısıyla sözleşmenin diğer tarafının davacıya karşı sorumluluğunun gündeme geleceğini (TBK 112) , davalının piyasanın işleyişi ve risklerine karşı yeterli bilgiye sahip olduğu, risklerin farkında olarak bilinçli işlem gerçekleştirdiği, davalının hesabında bir çok işlem türünde 1 saniye içinde gerçekleştirilen işlem mevcut olduğu, söz konusu emirlerin/işlemlerin insan ile gerçekleştirilmeyecek kadar hızlı olduğu, davalının gerçekleştirmiş olduğu işlemlerde otomatik emir işlemleri ger çekleştiren bir robot araç kullanmış olduğu kanaatine varıldığı, ilgili işlem tarihinde söz konusu IP adresinin ... ... Ltd Şti tarafından servis edildiğini, davalının bizzat kendisinin gerçekleştirmiş olduğu işlemlerde robot araç kullanmış olduğu kanaatine varılmış olmakla taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlal ettiği ve davacı tarafından davalının işlemlerinin iptal edilebileceği sonucuna varıldığı yönünde bilirkişilerce görüş bildirildiği tespit edilmiştir.
Bilirkişi raporuna karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak dosyaya bırakılmıştır.
Ek rapor incelendiğinde ;Davalının , itiraz dilekçesinde daha önce girilmiş olan emirlerin sistemden çağrılmak suretiyle fiyat değişikliği gerçekleştirilmesi hususunu iddiasını genişleterek slipaj ile açıkladığını, Slipajın en kısa tanımıyla “fiyat kayması” olduğunu, Slipajın “modify order” emirleriyle ilgisi olmadığını, kök raporda tablo-1'de görülen “...” işlemlerinin, davacı tarafından bizzat gerçekleştirilmiş işlemler olduğunu, fare ile sürükle bırak işlemlerini her ne kadar diğer yöntemlere nazaran görece daha hızlı olsa da kök raporda tablo-1'de yer verilen özellikle “modify order” işlemlerinin çok sayıda ve kısa süre aralıklarında gerçekleştirilmiş olmasının insan eliyle yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığını, davalının 14/04/2022 tarihli itiraz dilekçesinin 2. Sayfasında özetle; “...Kaldıraçlı işlemlerin gerçekleştirildiği işlem platformu ... programı, bilgisayara kurulurken bilgisayara çerezler atar. çerez atmayla ilgili uyarı, programı kurma dosyasına tıklandığında karşımıza gelir ve siz bu uyarıyı kabul ederseniz program bilgisayarınıza kurulur, ... program çalıştığı sürece bilgisayar hakkında aracı kuruma bilgi aktarır...” şeklindeki beyanı ile ... platformunun bilgisayara çerez attığını iddia ettiğini, MT4'ün bir bilgisayar programı olup, bilgisayar programlarında çerezler bulunmayacağını, çerezler web sunucularının internet tarayıcılarına gönderdiği benzersiz tanımlayıcıları içeren küçük dosyalar olup, kaldı ki, MT4'ün kurulum aşamasında beliren son kullanıcı lisans anlaşması metninin hiçbir yerinde çerez uyarısı bulunmamakla birlikte, “çerez / cookie” ibaresi dahi geçmediğini, davalının 07/06/2022 tarihli itiraz dilekçesinde özetle “...aynı firmada işlem yapan iki kişinin aynı internet ağına bağlanarak işlem yapması nasıl yasaklanabilir?” şeklinde beyan ettiğini, kök raporda Tablo 2'de görüldüğü üzere, davalı ve dava dışı ... ... hesaplarından yakın tarih ve saatlerde, ... adresli aynı IP'yi almış “...” CID no'lu aynı cihazdan ... platformunda işlem yapmış oldukları, davalı ve dava dışı ... ...'ın aynı cihazda peşi sıra farklı oturumları (login) açtıkları tespit edildiğinin bu nedenle kök rapordaki görüşlerinde herhangi bir değişiklik olmadığını belirtmişlerdir.
Alınan kök ve ek raporda da belirtildiği üzere davalı hesabında birçok işlem türünde 1 saniye içinde gerçekleştirilmiş işlemlerin mevcut olduğu, söz konusu emirlerin/işlemlerin insan eli ile gerçekleştirilmeyecek kadar hızlı olduğu, buna göre davalının işlemlerini otomatik emir işlemleri ile gerçekleştiren bir robot araç kullanılmış olduğu kanaatine varıldığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 18. Maddesinde : “Müşteri, kötü niyetli yazılımlar aracılığı ile veya Aracı Kurum tarafından sağlanmayan ve/veya desteklenmeyen üçüncü parti uygulamalar aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması ve söz konusu durumun Aracı Kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğini, bu pozisyonlardan oluşan kar/zararların silinebileceği ve aracı kurum nezdindeki hesabının Aracı Kurum tarafından işleme kapatılabileceğini kabul beyan ve taahhüt eder. Müşteri fiyat sağlayıcılardan, fiyat besleme sistemiyle ilgili yani elektronik işlem platformuna yansıtılan fiyatların temin edildiği sistem sebebi ile yaşanan problemler nedeniyle kaldıraçlı alım satım araçlarının varlık/varlık çifileri alım satım fiyatlarının Aracı Kurum''un sisteminde (Elektronik İşlem Platformu ve /veya Aracı Kurum tarafından fiyatların gösterildiği diğer kanallar) gösteriminde farklılıklar yaşanması durumunda ( piyasa fiyatına göre durağan ya da farklı fiyatlar) bilerek veya bilmeyerek, bu durumu avantaj haline getirerek, aslında durağan olan fiyatlar üzerinden kar sağlaması halinde bahsi geçen tüm işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğin ve konuya dahil olan kar/zararla silineceğini kabul ve beyan eder.” hükmü gereğince bilirkişi heyeti tarafından davalının otomatik emir işlemleri gerçekleştiren robot araç kullandığı tespiti birlikte değerlendirildiğinde, davalı - müşterinin sözleşme ilişkisini ihlal ettiği ve sözleşmeye göre davacı tarafından davalının işlemleri iptal edilebileceğinden ve oluşan tutarı davalıya ödememekte haklı olduğundan davacının davasının kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle ;
1-Davacının davasının kabulü ile, davacının (davalının davacı şirket nezdinde ki optimus : ... hesap, platform numarası ... olan hesabından dolayı) 209.260,33USD tutarı nisbetinde davalıya borçlu olmadığının tespitine,
2-Davacı taraf kendi vekille temsil ettirdiğinden 173.254,86 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından yatırılan (başta 59,30TL + tamamlama harcı olarak yatırılan 26.678,70TL =) yapılan 26.738,00TL peşin karar ve ilam harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 67,80TL ilk masraf, 10.000,00TL bilirkişi ücreti, 342,30 TL tebligat ve tezkere masrafı olmak üzere toplam 10.410,10 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davanını menfi tespit davası olması nedeniyle , zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı dikkate alınarak, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 680,00TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
6-Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde resen yazı işleri müdürünce ilgilisine iadesine,
7-Bu dava sebebi ile 106.952,00TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 26.738,00TL'nin mahsubu ile kalan 80.214,00TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde ... Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 15/12/2022
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır