İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/19 Esas 2022/44 Karar

T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/19 Esas
KARAR NO: 2022/44
DAVA: Alacak- İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 16/07/2010 - 15/04/2015
KARAR TARİHİ : 20/01/2022
ASIL DAVA : Davacı vekili ibraz ettiği dava dilekçesi ile , taraflar arasında 21.05.2009 tarihinde imzalanmış Sözleşme gereğim müvekkilinin; Kütahya ... ... Ada ... Parsel de kayıtlı ve 567.526 m2 alanlı; ... ... Binası inşaatı - Sahasında; davalı iş sahibi ile imzaladığı 21/05/2009 tarihli eser sözleşmesinin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.04 Poz nolu “Granüler dolgu imalatı” yaptığını, ancak davalının iş bedelini ödemediğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle şimdilik 100.000 TL nin dava tarihinden itibaren %20 ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı yüklenicinin hiçbir şekilde 11.04 Pozunda “Granüler dolgu imalatı” yapmadığını; yapılan tüm imalatın, sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı imalatı” kapsamında kaldığını ve davacının ihtirazi kayıt koymaksızın imzalayarak kabul ettiği hakedişler karşılığı düzenlediği faturalarla tüm imalat bedelinin ödendiğini, davacıya borcu bulunmadığını savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekili ibraz ettiği dava dilekçesi ile, taraflar arasında imzalanmış 21/5/2009 tarihli sözleşme gereğince, müvekkili şirketin Kütahya ... ... Ada ... Parselde kayıtlı ve ... metre kare alanlı, ... ... Binası inşaatı sahasında sözleşmenin eki, birim fiyat tarifeleri raporunda 11.04 poz nolu Granüler Dolgu İmalatı yaptığını ancak davalının iş bedelini ödemediğini belirterek bakiye imalat bedelini tahsili için kapatılan ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/... esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, mahkemece yapılan yargılama sonunda 31/09/2013 tarihli karar ile müvekkili şirketin 10.757.000,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, açtıkları davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000 TL talep etmeleri nedeniyle, mahkemece 100.000 TL nin davalıdan tahsiline yönelik hüküm kurulduğunu, verilen kararın davalı tarafça temyiz edildiğini, henüz kesinleşmediğini, mahkemece verilen 100.000,00 TL nin tahsiline ilişkin ilamın ... İcra Müdürlüğünün 2014/... esas sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, ilamda saklı tutulan müvekkili şirketin sözleşmeden doğan alacağı için ise ... İcra Müdürlüğünün 2014/... sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, bu takipte ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/... esas sayılı davasında tespit edilen ancak talep gibi saklı tutulan alacak miktarı olan 10.657.000,00 TL alacaktan ... İcra Müdürlüğünün 2010/... ( Yenilenmekle 2013/... esas ) sayılı dosyasından takibe konulan faturalandırılmış kısımdan doğan alacak miktarı olan 220.776,77 TL lik kısım düşülerek kalan 10.436.223,23 TL asıl alacak ve 7.648.003,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.084.227,16 TL için ilamsız takip başlatıldığını, davalı - borçlu tarafça ödeme emrine süresi içinde itiraz edilerek takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, alacaklarının yapılan yargılama neticesinde ... Asliye Ticaret Mahkemesinin belirtilen ilamı ile tespit edildiğini, belirterek .. İcra Müdürlüğünün 2014/... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 10.436.223,77 TL asıl alacak ve 6.815.000,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 17.251.223,77 TL lik kısmının iptaline ve %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ile , davacının dayanak yapmış olduğu ... Asliye Ticaret Mahkemesine ait ilam henüz kesinleşmediğini, davacının hiçbir şekilde 11.04 Pozunda Granüller Dolgu İmalatı yapmadığını yapılan tüm imalatın 11.01 Poz nolu tevsiye ve temel kazası imalatı kapsamında kaldığını, ve davacının itirazı kayıt koymadan imzalayarak kabul ettiği hakkedişler karşılığı düzenlediği faturalarla tüm imalat bedelinin ödendiğini davacıya borçlarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
ASIL DAVADA DELİLLER VE GEREKÇE; Dava , eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
BİRLEŞEN DAVADA DELİLLER VE GEREKÇE; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın iptaline ilişkindir. ... İcra Dairesine ait 2014/... esas nolu dosya incelendiğinde, davacı tarafından davalı hakkında 10.657.000 TL asıl alacaktan ... İcra Dairesine ait 2010/... esas nolu takibe konu 220.776,77 TL nin mahsubu ile kalan 10.436.223,23 TL asıl alacak 7.648.003,98 TL avans faizi olmak üzere toplam 18.084.227,16 TL alacağın tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, borçlu tarafından süresinde borca ve ferilerine itiraz edilerek takibin durdurulduğu görülmüştür.
DELİLLER; sözleşme , tapu kaydı, harita , projeler, ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait 2010/... D İş sayılı dosyası, zemin sıkıştırma ve zemin test raporları, ... İcra Dairesin ait 2014/... esas nolu dosya, hakkedişler, 27/06/2009 tarihli toplantı tutanağı, uzman raporu, keşif ve bilirkişi raporları.
Mahkemece verilen ilk kararda, iki ayrı bilirkişi kurulu heyetinden asıl ve ek rapor alınarak, ikinci bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek rapor hükme esas alınarak davanın kabulü ile davacının fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile taleple bağlı kalınarak 100.000 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Mahkemece verilen karar davalı tarafça temyiz edilmiştir. Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 14/05/2015 tarih, 2014/... esas 2015/... karar nolu ilamı ile mahkeme kararı bozulmuştur. Yargıtay bozma ilamında , " Uyuşmazlık zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup; davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davada, bakiye imalat bedelinin tahsili istenmiş, mahkemece davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir. Yanlar arasında 21/05/2009 tarihli “Kütahya, ... Çimento Tesisinin Hafriyat, Tesviye ve Düzleştirme Çalışmaları”nın yapımına ilişkin eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporunda” uyuşmazlık konusu 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı” imalatı ile 11.04 Poz nolu “Granüler Dolgu” imalatının tanımları yapılmış; “Birim Fiyatlar” bölümünde 11.01 Pozundaki “Tesviye ve Temel Kazısı” 2.75 TL/m³ , 11.04 Pozundaki “Granüler Dolgu Yapılması” imalatı da 15.00 TL/m³ olarak fiyatlandırılmıştır. Yanlar arasında davacı yüklenicinin 995.984 m³ dolgu imalatını fiilen gerçekleştirdiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; davacı yanca 11.04 Pozunda granüler dolgu imalatının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise yapılan toplam dolgunun ne miktarının 11.01 Pozuna, ne kadarının da 11.04 Pozuna ait olduğu, sonucuna göre davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. Davacı, yaptığı tüm dolgu imalatının 11.04 Pozundaki granüler dolgu imalatı olduğunu iddia ederken, davalı iş sahibi, davacının sahada fiilen gerçekleştirdiği 995.984 m³ dolgunun tamamının 11.01 Pozuna ait olduğunu ve bedelinin ödendiğini savunmaktadır. Kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun'un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re'sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun'un 281/3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir. Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkân tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 279/2. maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir. Mahkemece ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yazılan talimat ile mahallinde 15/08/2011 günü yapılan keşif sonucu Topoğraf Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 18/08/2011 tarihli raporda; sahanın toplam kazı miktarının 851.076 m³ , toplam dolgu miktarının 995.984 m³ olduğu, dolgu miktarının kazı miktarından fazla olmasının sebebinin kabarma katsayısından kaynaklandığı belirtilmiştir. 15/08/2011 günlü keşiften sonra ... Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyeleri Jeoloji Yüksek Mühendisi Yrd. Doç. Dr. ... ve İnşaat Yüksek Mühendisi Arş. Gör. ... müşterek hazırladıkları 25/08/2011 tarihli asıl raporlarında; keşif mahallinde 5 adet farklı noktadan araştırma çukuru açtıklarını, çukurlar içerisinde yaptıkları incelemelerde tamamıyla granüler malzemeden oluşan özel olarak belirli tane boyutlarında konkasörde kırılmış dolguya rastlanılmadığını, açtıkları araştırma çukurları içinde 11.04 Pozunu içeren granül dolgu bulunmadığını, araştırma çukurlarında yaptıkları gözlem uyarınca dolgu işleminin zemin sıkıştırma ve malzeme testleri dışında 11.01 Pozuna girdiği kanaatine vardıklarını belirtmişlerdir. Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetine Hukukçu -Avukat ...'un da katılımıyla aynı bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 28/10/2011 günlü ek raporda ellerinde teknik malzeme bulunmadığı, zaman ve teknik yönden yeterlilikleri olmadığı belirtilerek dosyanın başka bir bilirkişi heyetine tevdii ile ayrı bir bilirkişi kurulundan rapor alınması gerektiği bildirilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan İşletme- Ekonomi ve Finans Uzmanı/Yapı Denetim Uzmanı Dr. İnşaat Mühendisi ... ..., ... İnşaat Fakültesi Geoteknik ABD Öğretim Üyesi Doç. Dr. ... ve İnşaat Mühendisi -... Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... 'ın müşterek hazırladıkları 03/08/2012 günlü asıl rapor; mahallinde keşif yapılmaksızın mahkemeden alınan yerinde inceleme yapma yetkisi ile 25/05/2012 tarihinde inşaat mahalli incelenmek suretiyle düzenlenmiş, düzenlenen raporda tarafların teknik temsilcilerinin beyanları da alınarak sahada yapılan gözlem ve incelemeler sonucunda, davacı yüklenicinin fiilen gerçekleştirdiği dolgu işlerinin kontrollü bir dolgu işlemi olduğu, 11.04 Pozu- Birim Fiyatına daha yakın bir dolgunun yapıldığı, sözleşmede tanımlanan 11.04 Pozu kapsamında ve proje kotlarına uygun tam bir granüler dolgu işleminin %60 oranındakinin ocaklardan çıkarılacak granüler malzeme ile %40'ının ise kazıdan çıkan tüfit malzemeyle oluşturulabileceği belirtilerek sahada yapılan toplam 995.984 m³ dolgunun %60'ına tekabül eden 597.590 m³'lük kısmının 11.04 Pozundaki granüler dolgu imalatı, %40'ına karşılık gelen 398.394 m³'lük kısmının da 11.01 Pozundaki tesviye ve temel kazısı imalatı olduğu kabul edilmek suretiyle alacak/borç hesabı çıkarılmış, neticede davacının dolgu işleri kesin hakediş tutarı KDV dahil 11.988.000,00 TL belirlenmiştir. Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetine Öğretim Üyesi Prof. Dr. ...'nın da katılımıyla aynı bilirkişi kurulunca düzenlenen 17/04/2013 günlü ek raporda; asıl raporda belirtilen poz yüzdeleri değiştirilmeksizin davacının kesin hakediş tutarı 10.757.000,00 TL hesaplanmış; alınan bu 17/04/2013 günlü ek rapor mahkemece benimsenerek hükme dayanak yapılmıştır. Ne var ki hükme dayanak olarak kabul edilen 2. bilirkişi heyetinin 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek raporları aşağıda tafsilatlı biçimde açıklanan nedenlerle hüküm tesisine elverişli ve yeterli bulunmamaktadır. Somut olayda ihtilaf konularının açıklığa kavuşturulması için mahallinde uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman bilirkişi kurulu ile keşif yapılması ve muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılarak numune alınıp laboratuvar analizleri yaptırılması zorunludur. Oysa mahkemece usulüne uygun keşif kararı alınmadığı gibi mahkeme denetim ve gözetiminde dava konusu ... inşaatı sahasında usulüne uygun biçimde yapılmış bir inceleme de bulunmamaktadır. Mahkemece usul ve yasaya uygun olarak yapılan keşifte noksan kalan hususların giderilmesi amacıyla keşfe katılan uzman bilirkişi heyetine mahallinde inceleme yetkisi verilebilir ise de, hiç keşif yapılmadan keşif yerine geçecek biçimde bilirkişilere yerinde inceleme yapma yetkisi verilmesi doğru olmamıştır. Öte yandan hükmün esasını oluşturan 2. bilirkişi heyetinin hazırladığı 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek raporda tarafların teknik temsilcilerinin bilirkişilerce dinlendiği ve raporun, davacı ve davalı şirketin teknik personelinin beyanları dikkate alınarak düzenlendiği belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'nun "Bilirkişinin yetkileri" başlıklı 278/3. maddesindeki "Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir. Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hâllerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır." hükmü uyarınca bilirkişilerin, mahkemenin izni olmaksızın tarafların temsilcilerini veya teknik personelini dinlemeleri ve hazırladıkları raporlarına bu beyanları esas almaları mümkün değildir. Tarafları isticvap etmek veya tarafların temsilcilerini, gösterdikleri tanıkları dinlemek mahkeme hakiminin görev ve yetkisindedir. Bu nedenlerle düzenlenen rapor usul kurallarına ve yasaya aykırıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Bu kapsamda bilirkişilerce mahallinde muayene çukurları açtırılmamış, numuneler alınarak laboratuvar ortamında incelenmemiştir. Fiilen gerçekleştirilen dolgunun %60'ının 11.04 pozundaki granüler dolgu, %40'ının da 11.01 pozu kapsamında yapılmış dolgu olduğu tespitinin teknik dayanakları da Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde gösterilmemiştir. Hükme esas alınan rapor bu haliyle de usul ve yasaya aykırı, eksik ve yetersiz olduğu gibi raporda ulaşılan netice, mahallinde 15/08/2011 günlü keşfin akabinde hazırlanan ilk bilirkişi heyetinin raporundaki sonuçlarla çelişmekte ve farklılık arz etmektedir. Mahkemece 1. ve 2. bilirkişi kurulunca hazırlanan raporlar arasındaki çelişkiler giderilmemiş, tarafların rapora yönelik hukuki ve teknik itirazları da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmamış olup, yanlış ve eksik değerlendirme ile hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. O halde mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun'un 266. maddesindeki usule göre konunun uzmanı olan teknik bilirkişilerden yeniden 3 kişilik bir kurul oluşturularak ve usulüne uygun biçimde verilen keşif kararı ile mahallinde keşif yapılarak muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılıp, alınan numuneler laboratuvar ortamında incelettirilerek eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanaklarını, dökümlerini ve ayrıntılarını gösteren, denetime elverişli rapor alınması; rapor düzenlenirken taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartnameler ile toplantı tutanaklarının ve varsa karşılıklı yazışmaların da dikkate alınıp değerlendirilmesi, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, tarafların itirazlarının dayanaklarıyla birlikte karşılanması, davacı yüklenicinin yaptığı dolgu içinde 11.01 pozundaki ve 11.04 pozundaki imalatların yüzdelerinin ayrı ayrı tespiti ile yapılan imalat bedelinin hesaplanması ve sonucuna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurulmasından ibarettir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir." denilmiştir.
Mahkemece yargıtay bozma ilamına uyulmuş, bu sırada ... Asliye Ticaret Mahkemesince 2015/... Esas nolu itiraz iptaline ilişkin dava asıl dava ile birleştirilmiştir. Mahkememizce alınan bilirkişi raporları doğrultusunda 25/05/2017 tarih 2015/... Esas 2017/... Karar nolu ilam ile asıl dava yönünden davacının davasının kabulüne, birleşen dava yönünden ise davacının davasının kısmen kabulü ile takibin 10.436.223,23 TL asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiştir. Verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 19/04/2018 tarih 2017/... Esas 2018/... Karar nolu ilam ile mahkememizce verilen karar davalı iş sahibi yararına bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamında "Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili ve itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı yüklenicinin tüm, davalı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Mahkemece bozmadan önce davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak davanın kabulüne karar verilmiş, verilen kararın davalıvekilince temyizi üzerine Dairemizin 14.05.2015 günlü, 2014/7191 E. 2015/2552 K. sayılı bozma ilâmında "...6100 sayılı HMK 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun'un 266. maddesindeki usule göre konunun uzmanı olan teknik bilirkişilerden yeniden 3 kişilik bir kurul oluşturularak ve usulüne uygun biçimde verilen keşif kararı ile mahallinde keşif yapılarak muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılıp, alınan numuneler labaratuvar ortamında incelettirilerek eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanaklarını, dökümlerini ve ayrıntılarını gösteren, denetime elverişli rapor alınması; rapor düzenlenirken taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartnameler ile toplantı tutanaklarının ve varsa karşılıklı yazışmaların da dikkate alınıp değerlendirilmesi, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, tarafların itirazlarının dayanaklarıyla birlikte karşılanması, davacı yüklenicinin yaptığı dolgu içinde 11.01 pozundaki ve 11.04 pozundaki imalâtların yüzdelerinin ayrı ayrı tespiti ile yapılan imalât bedelinin hesaplanması ve sonucuna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurulması'' gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden oluşturulan uzman bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif yapılarak alınan rapora göre asıl davanın kabulüne, bozmadan sonra birleştirilen davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; tam olarak bozma ilâmı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapıldığından söz edilemez. Yargıtay İBK’nın 04.02.1959 gün 13/5 ve 09.05.1960 tarih 21/9 sayılı kararlarında usule ait kazanılmış hak müessesesinin Usul Yasasının dayanağı ana esaslardan olduğu, kamu düzeniyle ilgili bulunduğu, mahkemenin Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hakkın doğacağı, mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararına göre karar verilmek zorunda bulunulduğu hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir. Bu durum, usuli müktesep hak kuralının bir çeşididir. Dairemizin bozmasından sonra yapılan yargılama aşamasında keşif sonucu tanzim edilen teknik bilirkişi kurulunun raporunda, davacı yüklenicinin 21.05.2009 günlü sözleşme konusu Kütahya, ... ... Binası İnşaatı sahasında gerçekleştirdiği toplam dolgu miktarının 995.984 m3 olup, dolgu miktarı ile ilgili taraflar arasında ihtilâf bulunmadığı; 11.04 pozu kapsamında ve proje kotlarına uygun tam bir granüler dolgu işleminin %60 oranında ocaklardan çıkarılacak granüler malzeme ile %40'ının ise kazıdan çıkan toprakla gerçekleştirileceği açıklanarak bozmadan önce hükme esas alınan ikinci bilirkişi heyetinin raporuna itibar edildiği bildirilmiştir. Buna göre imalât miktarının %60'ının 11.04 poz nolu ''Granüler dolgunun'' birim fiyatı 15,00 TL'den, %40'ının ise 11.01 pozunda tanımı yapılan ''Tesviye ve Temel Kazısı'' imalâtının birim fiyatı 2,75 TL üzerinden hesaplanması zorunlu olduğu halde, bilirkişi heyetinin tüm imalâtın bedelini 11.04 pozundan hesaplayıp, davacı yüklenicinin katlanması gereken masrafları düşerek tarafların iradelerine, sözleşmeye ve bozma ilâmındaki ilkelere aykırı biçimde yeni bir poz birim fiyatı oluşturarak belirledikleri bu yeni pozun birim fiyatından yüklenici alacağını tespit etmeleri doğru olmamıştır. Öte yandan davalı iş sahibi, bilirkişi kurulunun düzenlediği rapora itiraz etmiş, 6100 sayılı HMK 293. maddesi gereğince aldığı uzman görüşünü itirazlarına dayanak olarak eklemiştir. Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi, iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp, mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir. Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde, bilirkişi raporunda açıklanan görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasında çelişkiler bulunmaktadır. Mahkemece bozmaya uyulmakla bozma ilâmı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak ilkesinin oluştuğu gözetilmeksizin, bozmaya uygun hesaplama yapmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmadığı gibi alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkiler ve farklılıklar giderilmeden karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bu durumda mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi heyetinden davalı iş sahibinin dosyaya sunduğu uzman görüşleri de değerlendirilip, tartışılmak ve davalının itirazları karşılanmak suretiyle bozma ilâmı doğrultusunda davacının gerçekleştirdiği dolgu imalâtından sözleşmede kararlaştırılan pozlar ve birim fiyatlarına göre cins ve miktarı ile ödenmeyen iş bedeli miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir. Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı iş sahibi yararına bozulmasına," denilmiştir.
Mahkememizce yargıtay bozma ilamına uyularak 03/05/2019 tarih 2018/... Esas 2019/... Karar nolu ilam ile , alınan ek bilirkişi raporu doğrultusunda "Hukuki mütalada ve en son alınan ek raporda da belirtildiği üzere sözleşmeden sonra taraflar bir araya gelerek 27/06/2009 tarihli toplantı tutanağı düzenlemişler ve dolgu işleminin alandan çıkartılan kayaların davacı tarafından kırılarak dolgu işleminin yapılmasını ve bu işlemin 11.01 pozuna gireceğini belirterek adeta yeni bir sözleşme imzalamışlardır. Yüklenicinin dolgu işleminin tamamını alandan çıkan kayaları parçalayarak yaptığı anlaşılmaktadır. Yüklenici yapmış olduğu bu iş karşılığında yaptığı işin 11.01 poz olduğunu belirterek hakediş düzenlemiş bu hakdeşleri çekincesiz imzalamış ve bedellerini çekincesiz almış hatta hakedişte 11.04 ibareli poz kutucuklarının düz çizgi çizilerek kapatılmıştır. Dolayısı ile davacı 27/06/2009 tarihli tutanağa göre yapılan iş bedelinin 11.01 poza göre hesaplanacağını kabul etmiş buna göre hesaplanmış ve bedelinde almıştır. " denilerek asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Mahkememizce verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiş Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 19/12/2019 tarih 2019/2249 Esas 2019/5266 Karar nolu ilamı ile mahkememiz kararı bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamında " Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili ve itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karar, asıl ve birleşen dosyanın davacısı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir. Davacı yüklenici davasında; davalı iş sahibi ile imzaladığı 21.05.2009 tarihli eser sözleşmesinin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.04 Poz nolu “Granüler dolgu imalâtı” yaptığını, ancak davalının iş bedelini ödemediğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle bakiye iş bedeli alacağının tahsilini istemiştir. Davalı iş sahibi cevabında; davacı yüklenicinin hiçbir şekilde 11.04 Pozunda “Granüler dolgu imalâtı” yapmadığını; yapılan tüm imalâtın, sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı imalâtı” kapsamında kaldığını ve davacının ihtirazi kayıt koymaksızın imzalayarak kabul ettiği hakedişler karşılığı düzenlediği faturalarla tüm imalât bedelinin ödendiğini, davacıya borcu bulunmadığını savunmuştur. Taraflar arasında 21.05.2009 tarihli “Kütahya, ... Çimento Tesisinin Hafriyat, Tesviye ve Düzleştirme Çalışmaları”nın yapımına ilişkin eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporunda” uyuşmazlık konusu 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı” imalâtı ile 11.04 Poz nolu “Granüler Dolgu” imalâtının tanımları yapılmış; “Birim Fiyatlar” bölümünde 11.01 Pozundaki “Tesviye ve Temel Kazısı” 2.75 TL/m³, 11.04 Pozundaki “Granüler Dolgu Yapılması” imalâtı da 15.00 TL/m³ olarak fiyatlandırılmıştır. Taraflar arasında, davacı yüklenicinin 995.984 m³ dolgu imalâtını fiilen gerçekleştirdiği konusunda ihtilâf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; davacı yanca 11.04 Pozunda granüler dolgu imalatının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise yapılan toplam dolgunun ne miktarının 11.01 Pozuna, ne kadarının da 11.04 Pozuna ait olduğu, sonucuna göre davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. Davacı, yaptığı tüm dolgu imalâtının 11.04 Pozundaki granüler dolgu imalâtı olduğunu iddia ederken, davalı iş sahibi, davacının sahada fiilen gerçekleştirdiği 995.984 m³ dolgunun tamamının 11.01 Pozuna ait olduğunu ve bedelinin ödendiğini savunmaktadır. Dairemiz'in 19.04.2018 günlü, 2017/... Esas, 2018/... Karar sayılı bozma ilamında "... 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi, iddia ve savunmalarının ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bu konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp, mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna taraflardan biri uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir. Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi heyetinden davalı iş sahibinin dosyaya sunduğu uzman görüşleri de değerlendirilip, tartışılmak ve davalının itirazları karşılanmak suretiyle bozma ilâmı doğrultusunda davacının gerçekleştirdiği dolgu imalâtından sözleşmede kararlaştırılan pozlar ve birim fiyatlarına göre cins ve miktarı ile ödenmeyen iş bedeli miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi'' gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama aşamasında bilirkişi heyetinin düzenlediği 02/04/2019 günlü ek raporda; mahkemenin 31/01/2019 tarihli ara kararına göre, sadece asıl ve birleşen dosyanın davalısı iş sahibinin dosyaya sunduğu, Prof. Dr. ...'ün hazırladığı, 10.03.2017 tarihli hukuki mütalaa (uzman görüşü) doğrultusunda değerlendirme yapılarak ve uzman görüşü aynen benimsenerek, taraflar arasında imzalanan 27.06.2009 günlü toplantı tutanağının davacı yüklenicinin dava konusu alacağının dayanağı dolgu işlerini sözleşmedeki 11.01 poz birim fiyatına bağlayan ek anlaşma hükmünde olduğu, bu anlaşma çerçevesinde davacı yüklenicinin yapılan işler için artık bu poza ilişkin fiyatlandırma dışında bu faaliyetleriyle ilgili olarak ilave bir alacağa hak kazanamayacağı, kararlaştırılan poza göre tüm hakediş bedellerini önceden aldığı, yüklenicinin gerek kendi imzalayıp sunduğu hakediş metinlerinde, gerek aldığı ödemelere esas faturalarda böyle bir alacağını temellendirecek hiçbir unsur bulunmadığı, davacı yüklenicinin hiçbir ihtirazi kayıt koymadan önceden tahsil ettiği hakedişler ve faturalar dışında başka bir alacağının tespit edilemediği belirtilmiş; mahkemece bilirkişi heyetinin tanzim ettiği bu ek rapor hükme esas alınarak asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılmaksızın, davalının dosyaya ibraz ettiği diğer uzman görüşleri değerlendirilmeksizin, sadece 10.03.2017 günlü uzman görüşünü aynen kabul eden ek rapora göre hüküm kurulması doğru olmamıştır. Yargıtay İBK’nın 04.02.1959 tarih, 13/5 sayılı ve 09.05.1960 tarih, 21/9 sayılı Kararlarında, usule ait kazanılmış hak müessesesinin Usul Yasasının dayanağı ana esaslardan olduğu, kamu düzeniyle ilgili bulunduğu, mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hakkın doğacağı, mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay bozma kararına göre karar verilmek zorunda bulunulduğu hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir. Bu durum, usulî müktesep hak kuralının bir çeşididir. Yukarıda belirtildiği üzere; mahkemece, uyulmasına karar verilen bozma ilamı içeriği dikkate alınmadan yargılama yapılması usulî müktesep hak kuralının ihlalinin yanında esasen de yanlış bir değerlendirmeyi içermektedir. HMK'nın 293. maddesi gereğince, tarafların, uyuşmazlığın çözülmesine yardımcı olacak, iddia ve savunmalarının ispatı açısından gerek gördükleri özel ve teknik bilgi içeren uzman görüşü sunma hakları bulunup, mahkemece sunulan uzman görüşünün dikkate alınması, bu hususun, tarafların iddia ve savunmalarının ispatı açısından görüşlerini destekler bir görüş olduğu dikkate alınarak değenlendirme yapılması, tartışılması gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken, bu kapsamda sunulan uzman görüşlerinin hepsinin dikkate alınması, bu hususta teknik bir bilgi içeriyorsa alınacak teknik raporda, bu görüşün teknik bilirkişilerce tartışılmasının sağlanması ve buna göre sonuca ulaştırılması mahkemenin yükümlülüğündedir. Dava konusu olayda, bu görüşlerden birisi 10.03.2017 tarihli Prof. Dr. ...'e ait uzman görüşü olup, bu görüşte de, taraflar arasındaki 27.06.2009 tarihli toplantı tutanağı içeriği ile yeni bir sözleşme ilişkisi kurulduğu ve ek anlaşma yapıldığı kabul edilmiş, bu ön kabul mahkemece dikkate alınarak ona göre teknik rapor hazırlatılmış ise de, bu toplantı tutanağıyla yeni bir sözleşme yapıldığına dair mahkemenin tartışılmış, gerekçelendirilmiş bir kabulü olmaksızın ve diğer hukuki görüşler de hiç irdelenmeksizin bu görüşe göre teknik rapor alınarak sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince, yeniden konusunda uzman olan üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak, davalı iş sahibinin dosyaya sunduğu tüm uzman görüşleri ve önceki bilirkişi heyetlerince tanzim edilen raporlar da değerlendirilip, tartışılarak, tarafların teknik itirazlarını da karşılayacak biçimde, denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp, davacının gerçekleştirdiği dolgu imalâtından sözleşmede kararlaştırılan pozlar ve birim fiyatlarına göre cins ve miktarı ile, ödenmeyen iş bedeli talebi ve tutarı konusunda inceleme yaptırılıp, hasıl olacak sonuca uygun karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen dosya davacısının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenici yararına bozulmasına," denilmiştir.
Mahkememizce yargıtay bozma ilamına uyulmuştur. Davalı vekili ile davacı vekili dosyaya en başından itibaren sunmuş oldukları uzman ve teknik görüş raporlarının kimler tarafından verildiğini ve tarihlerini dilekçe ile dosyaya ibraz etmişlerdir. Mahkememizce yargıtay bozma ilamı doğrultusunda rapor tanzim etmesi için daha önceki bilirkişiler dışında iki inşaat ve bir maden mühendisi bilirkişi oluşturulmuştur.
En son bozma ilamında yargıtayca davalı tarafça sunulan tüm uzman görüş raporları ve teknik görüş raporları irdelenerek rapor oluşturulması istenilmiş ise de alınan bilirkişi raporunda bilirkişiler hem davacı tarafça hem de davalı tarafça davanın açıldığı tarihten itibaren sunulan tüm uzman görüş ve teknik görüş raporlarını irdeleyerek rapor verdikleri görülmüştür.
Bilirkişi heyeti 09/07/2021 tarihli raporlarında; ... tarafından 25/08/2011 tarihli ... Asliye Hukuk mahkemesi 2010/... D.iş sayılı dosya kapsamında hazırlanan raporda arazide ve yerinde 15/08/2011 tarihinde mahkemece keşif yapıldığı, 5 adet farklı noktada araştırma kuyusu açıldığı, bu kuyulardan granüler malzemeden oluşan dolguya rastlanmadığı, dolgu malzemesinin belli bir tane boyutunda olmadığı, kil boyutundan blok boyutuna kadar değişkenlik gösterdiği, dolgu malzemesinin keşif sahasında bulunan volkanik malzemelerden oluştuğu, dolgu işleminin zemin sıkıştırma ve malzeme testleri dışında 11.01 pozuna girdiği kanaatine varıldığını , ... ... , ... , ... tarafından 03/08/2012 tarihli ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/... Esas sayılı dosyası kapsamında hazırlanan bilirkişi raporunda arazide keşif , gözlem ve incelemeler sonunda, öncelikle kazı alanının sıyrılarak temizlendiği, çıkan çürük malzemelerin saha dışında depolama alanına nakledildiği, daha sonra yarma alanlarında patlatma ile ortaya çıkan büyük kaya parçalarının dolguda kullanılmak üzere çeşitli ebatlarda kepçe ile kırıldığı, dolgu yapılacak alanlardaki çamurlu yüzeylerin kuru yüzey haline getirildiği, kaya parçalarının dolgu alanına taşındığı, greyderler ile yatay tabaka haline getirildiği , arazözle sulandığı ve silindirle sıkıştırıldığı ve gerekli testlerinin yapıldığının rapor edildiğini, ..., ..., ... tarafından 18/12/2016 tarihli ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/... Esas nolu dosya kapsamında hazırlanan raporda, davacı tarafa sözleşmeye uygun şekilde dolgu işlemini tamamladığı, bu nedenle davalının davacıya tazminat ödemesi gerektiği, aynı heyet tarafından düzenlenen 02/04/2019 tarihli ek raporda ise Yargıtay 15. HD'nin 19/04/2018 tarih ve 2017/... Esas 2018/... Karar sayılı bozma ilamının gerekçesi irdelenerek davacı yüklenicinin hiçbir itirazi kayıp olmadan önceden tahsil etmiş olduğu hakediş ve faturalar kapsamlarında başka hesaplanabilecek başka bir alacağının tespit edilmediği, sözleşmenin taraflar arası imzalı yazılı sözleşme ve eklerine uygun olarak ifa edilerek tamamlanmış olduğu kanaati oluşmuştur denildiğini, İnşaat Mühendisi Öğretim Üyesi ... tarafından 05/12/2012 tarihli uzman görüşünde ise ..........11.04 poz granüler dolgu yapılması işinin tanımı , mal sahibinin kabul edeceği ve boyutlarını belirleyeceği granüler malzeme ile dolgu yapılması , dolgudan önce çamurlu yüzeyin sıyrılarak kuru yüzey elde edilmesi, malzemenin uygun efsafta olduğunun ispati için ilgili idarelere test ettirilmesi, uygun bulunması halinde malzemenin depolardan alınması veya ocaklardan çıkarılması, taşıtlara yükletilmesi, nakli inşaat sahasında getirilerek boşaltılması, malzemenin temini için resmi müesseseler ve özel şahıslara ödenecek vergi, rüsum, ücret gibi her türlü masrafların ödenmesi, dolgu malzemesinin uygun tabakalar halinde serilmesi,uygun şekilde sıkıştırılarak 3 cm yatay tölerans ile düzeltilmesi ve mal sahibi tarafından istenebilecek sıkışma testlerinin yapılması, mal sahibi tarafından verilecek kesitte şevlerin kesilmesi ve düzeltilmesi için gerekli her türlü malzeme , işçilik , makine ve ekipmanın giderleri , zahiyatlar, amortisman giderleri ve tüm diğer giderler ve mütteahhitlik karı dahi şeklinde tarif edilmiştir. ... uzman görüş raporunun sonuç kısmında ... Asliye Ticaret Mahkemesine sunulan 03/08/2012 tarihli ... ... , ..., ... tarafından hazırlanan bilirkişi tarafından granüler dolgu işleminin %60 oranında ocaklardan çıkarılarak granüler malzeme ile geri kalan %40'ının kazıdan çıkan toprak ile oluşturulabileceği şeklinde tamamen varsayıma dayalı ve dosyaya mübrez belgelerle tevsik edilemeyen hesaplama yönteminin hatalı olduğunu ifade ettiğini, ..., İnşaat Müh. ... , İnşaat Müh. ..., İnşaat Müh. ... tarafından hazırlanan 24/07/2017 tarihli teknik uzman görüş raporunda bilirkişiler tarafından %60 - %40 oranlarının hiç bir teknik ve bilimsel temele dayanmadığının tespit edildiğini, yükleyici iddialarının bilimsel , teknik ve sözleşme açısından hiçbir esasa dayanmadığını, yükleyiciden herhangi bir puantaj, makine çalışma saati vb talep etmeden hesap yapmış olmalarının da sözleşmesel ve teknik hususların yeterince dikkate alınmadığını ortaya koyduğunu belirttiklerini, Eser sözleşmesi konusunda uzman Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ... tarafından hazırlanan 10/03/2017 tarihli uzman hukukçu görüşü raporunda ise ......teknik bilirkişilerin yapılan dolgu işinin sözleşmenin iş tanımlarında yer alan sınırlı sayıda yapılan poz numaralarına hiç birine girmediği tespiti yapmasına ve buna dayanarak bazı hesaplamalarda bulunmasına rağmen taraflar arasındaki 27/06/2009 tarihli toplantı tutanağının yorumunu ve davacı yükleyicinin beyan ve davranışlarına nazaran bu teknik tespitin önem taşıyacağı , toplantı tutanağına göre davacı yüklenicinin dava konusu alacağını dayandırdığı dolgu işlerinin , sözleşmedeki 11.01 poz birim fiyatlarına bağlayan ek anlaşma hükmünde olduğunu, bu nedenle bu poza ilişkin fiyatlandırma dışında ilave bir alacağa hak kazanamayacağını, davacının hazırlayıp sunduğu hakediş metinlerinde gerekse ödeme aldığı faturalarda böyle bir alacağını temellendirecek hiç bir unsur bulunmadığını, davacının kendisi tarafından düzenlenen bu hakediş ve faturalara binaen yapılan ödemeleri hiç bir şekilde koymadan kabul ettiği, yine hiç bir çekimce olmadan işini bitirip geri teslim ettiğini, daha sonradan davacının işi ucuza yaptığı iddiasıyla hakedişleri dışında ileri sürebileceği bir alacağının kalmadığının bildirildiğini, Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku konusunda uzman ... tarafından hazırlanan uzman görüşünde, uzman görüş raporlarının irdelenmeden karar verilmesinin yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunun belirtildiğini, ... tarafından hazırlanan 09/10/2018 tarihli uzman görüşünde ise taraflar arasında düzenlenen 27/06/2009 tarihli tutanağın ek sözleşme niteliğinde olduğunun, sözleşmenin 11.01 pozuna girdiğini gösteren kesin delil olduğunun belirtildiğini, özetle ... tarafından hazırlanan 05/10/2012 tarihli uzman görüşünde teknik ve bilimsel açıdan davacı taşeronun herhangi bir ek iş hakedişi olmadığı sonucuna varıldığı, yine ... Öğretim Üyeleri Prof. Dr. ... başkanlığındaki 4 kişilik heyet tarafından hazırlanan 24/07/2017 tarihli uzman görüşünde teknik ve bilimsel açıdan davacı taşeronun herhangi bir ek iş hakedişi olmadığı sonucuna varıldığı, Eser sözleşmeleri alanında uzman Prof Dr. ... tarafından hazırlanan 10/03/2017 tarihli uzman görüşünde sözleşme tutanaklarının teknik incelemesi neticesinde sözleşmesel ve inşaat işleri açısından taşeronunun herhangi bir ek iş hakediş alacağı olmadığı, ... tarafından hazırlanan 25/07/2017 ve 09/10/2018 tarihli uzman görüşlerinde ispat hukuku ve sair normlar ışığında taşeronun herhangi bir ek iş hakedişi olmadığı sonucuna varıldığının görüldüğünü, davacının sunmuş olduğu 09/06/2010 tarihli ... ve arkadaşlarının teknik raporu ve 26/01/2012 tarihli ...'a ait teknik uzman görüşlerinin incelenmesi sonucunda ise , yüklenici tarafından yapılan imalatta kullanılan malzemenin 11.01 veya 11.04 pozuna girip girmediğinin analizlerini granürler malzeme kullanılıp kullanılmadığını, jeoloji ve maden mühendisliği bakımından detaylı şekilde ele alınmadığının anlaşıldığını, bu rapor içeriklerinden yüklenicinin granürler dolgu malzeme kullandığı yönünde yeterli teknik ve bilimsel verilere rastlanamadığını, raporun ilerleyen aşamalarında bahsedileceği üzere inşaat mühendisliği bakımından teknik olarak imalat incelendiğinde, 11. 04 pozuna giren imalattan söz edilebilmesi için inşaat , jeoloji ve maden mühendisliği bakımından granülür dolgu malzemesinin varlığının gerektiğini, dosyada yer alan tüm teknik ve bilimsel raporların dikkate alındığını, 18/12/2016 tarihli rapor, 03/12/2017 tarihli ek rapor, 02/04/2017 tarihli ek raporun detaylıca incelendiğini, en son alınan raporda yüklenicinin herhangi bir alacağının olmadığına kanaat getirildiğinin görüldüğünü, 18/12/2016 tarihli ilk raporda ise yüklenici tarafından yapılan imalatın 11.04 pozuna girip girmediği davalının sunduğu 2017 tarihli teknik uzman görüşünde (Prof Mete İncecik ve arkadaşları) belirtildiği üzere varsayımlara dayalı olarak belirlendiğini, buna dayanılarak verilen kararın bozulduğunu, raporda teknik ve bilimsel olarak açıklanacağı üzere 02/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda varılan sonuçla (yüklenicinin ödenmeyen imalatının olmadığı) aynı sonuca ulaştıklarını ancak bilirkişi heyetinin bu sonuca 02/04/2017 tarihli ek bilirkişi raporunu temel alarak ulaşmadığının dava konusunun temeline inilerek işin özü üzerinde detaylı çalışma yaptıklarını belirtmişlerdir. Bilirkişiler raporlarında devamla, 11.04 pozunda malzeme elde edibilmek için çeneli kırıcı ve paralel sallantılı elek sisteminin kazı ve dolgu sahasına getirilmiş, çalıştırılmış, elekten çıkan malzemeler boyutlarına göre sınıflandırılmış ve dolguda kullanılmış olması gerektiğini, doğal malzemelerden elenmeden ve tane boyutlarına göre sınıflandırılmadan granüler malzeme üretilemeyeceğini, böyle bir mobil veya sabit tesisi de kimsenin arazide göremediğine göre , sallantılı elek sistemi olmadan da bu tip bir granüler malzeme üretiminin yapılmasının mümkün olmadığından dolayı , kazıdan çıkan taş, toprak gibi malzemelerin 11.04 pozuna girmesinin mümkün olmayacağını, sadece 11.01 pozuna girebileceğini, granüler malzemenin bilimsel tanımının "Belli bir tane boyutu aralığındaki malzeme" demek olduğunu, patlatma ve kazı makinaları ile çıkartılan büyük kaya blokları ekskavatör kepçesiyle kırıldığı ve greyderler ile dolgu sahasına yatay konuma getirildiğinin anlaşıldığını, bu durumda , çeneli kırıcı ve sallantılı elek sistemi sahada kullanılmadığına göre granüler malzemeden bahsetmenin imkansız olup iddiaların teknik ve bilimsel bakımdan kabulünün mümkün olmadığını, tane boyutu münferit tortul tanelerinin çapı veya kırıntılı kayaçlardaki parçacıkları olup bu terimin ayrıca diğer tane şekilli malzemelere de uygulanabileceği , tek bir tanenin birkaç kristalden oluşabileceği, granüler malzemenin çok küçük parçacıklardan kil, silt, kum, çakıl ve parke taşlarından kayalara kadar değişebileceğini, jeoloji de mühendislikte kil, kum, çakıl, iri çakıl taneleri genel olarak (yapılan işin amacına göre değişmek koşuluyla) bilimsel tane boyutuna göre sınıflandırılmasının raporun 15. Sayfasında ayrıntılı olarak gösterildiğini, dava konusu sahada burada belirtilen tane boyutu sınıflandırılmasına hiç değer verilmediğini, onun yerine doğadan çıkan taş ve toprak malzemelerin ekskavatör kepçesi yardımıyla imkan ölçüsünde kırılarak parçalandığını ve fabrika sahasının düzeylenmesi için uygun şekilde doldurulduğunu ve boşlukların ise ince malzeme - toprak ile doldurularak yatay bir konuma getirildiğini, ayrıntılı olarak izah edildiği üzere granüler malzeme olabilmesi için malzemenin boyutlandırılması gerektiğini, boyutlandırılmayan malzemeden granüler dolgu olarak bahsetmenin anlamsız olduğunu, bunun için çeneli kırıcı ve elektrik motoruyla çalışan sallantılı elek sisteminin getirilmiş, uygulanmış, sallantılı elekten geçen malzemelerin tane boyutlarına göre sınıflandırılmış ve bu sınıflandırılan mazlemelerin belli bir standarda (örneğin blok ve çok iri çakıl en altta , ince çakıl daha üstte, iri kum , ince kum ve silt - kil en üstte gibi) zemine serilmiş olması gerektiğini bunların hiç bir yapılmadığına göre teknik ve bilimsel açıdan granüler dolgudan bahsetmenin mümkün olmadığını ayrıca davacının ücretini ödeyerek granülür malzemeyi piyasadan satın aldığını gösteren hiç bir resmi belgeye dosyada rastlanılamadığına bu nedenle davacının yapmış olduğu işin 11.01 pozuna girdiğini, granül malzemenin nasıl elde edileceğini ve bununla ilgili makinaların resimlerini raporun 17,18, 19, 20. Sayfalarında gösterildiğini ve açıklandığını, davacının imalatlarının inşaat mühendisliği ve inşaat maliyet uygulamaları bakımından ele alındığında davacının ödenmeyen imalatların yapıldığını gösteren veya bunları destekleyen herhangi bir maliyet göstergesine rastlanılmadığını, benzer yüklenici işlerde sözleşmede yer alan ve ödenmeyen imalat bedelleri söz konusu olduğunda bu imalatları destekler nitelikte irsaliye, hakediş , fatura gibi mali belgelerin söz konusu olduğunun görüldüğünü, taraflar arasında yapıldığı iddia edilen 27/09/2019 tarihli toplantı tutanaklarının incelendiğini, davacının iddia ettiği 11.04 pozlu imalatının varlığını teknik ve inşaat uygulaması bakımından destekleyecek bir veriye veya belgeye dosyada rastlanmadığını, taraflar arasında 995,984 m2 imalat yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmadığını, kazı sahasında malzemenin volkanik kayalar, kireç taşı ve tüfit malzeme niteliğinde olduğunu, 11.04 pozuna giren bir durumun söz konusu olmadığını, 11.01 pozuna girdiğini, 03/08/2012 tarihli bilirkişi raporunda da "dolgu için ocaklardan veya depolardan malzeme temin edilmediği gibi , saha dışı taşıma işlemlerinin de yapılmadığı anlaşılmaktadır" denildiğini, 25/08/2011 tarihli bilirkişi raporunda ise "açılan araştırma çukurları içerisinde 11.04 pozuna giren granür dolguya rastlanılmamıştır " denildiğini, teknik ve bilimsel hal böyle iken 03/08/2012 ve 18/12/2016 tarihli raporlarda %60 granüler malzeme %40 kazıdan çıkan toprak ile dolgu yapıldığı sonucuna varılmasının tamamen varsayımsal bir kabul olduğunu, dosyada 11.04 pozdan bahsedilen teknik raporların varsayımsal olduğunu, nedenlerinin açıklanmadığını, sonuç itibariyle davacının imalatının 11.04 pozuna girmediğini, 11.01 pozuna tekabül ettiğini ve davacının ödenmeyen herhangi bir imalat bedelinin olmadığı sonucuna varıldığının belirtildiği tespit edilmiştir.
Rapora karşı davacı vekilince itiraz edilmiş, itiraz doğrultusunda aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, ek raporda itirazlar tek tek değerlendirilerek tartışılmış ve sonuç itibariyle kök rapordaki görüş aynen korunmuş, davacının imalatının 11.04 pozuna girmediğini, yaptığı imalatın 11.01 pozuna tekabül ettiği ve davacı yüklenicinin dolgu imalatı , inşaat işleri ve hesap tarzı uyarınca herhangi bir ödenmemiş imalatı olmadığı, herhangi bir alacağı olmadığı belirtilmiştir.
Uyulan yargıtay bozma ilamı doğrultusunda bilirkişiler dosyada bulunan tüm uzman ve teknik görüş raporlarını , daha önce mahkemece alınan tüm raporları teker teker açıklayarak tartışarak değerlendirerek rapor ve ek raporlarını düzenlemişlerdir. Granüler dolgudan bahsedebilmek için rapordaki resimleri de gösterilen çeneli kırıcı sistemi ile doğal malzemelerin önce kırılması, çeneli kırıcı sistemi ile paralel sallantılı eleklerden çıkan malzemelerin tane boyutlarına göre sınıflandırılması, tane boyutlarına göre farklı eleklerden çıkan malzemelerin bantlı konveyörle taşınarak kümeler halinde ayrı ayrı sınıflandırılması gerektiği, elek sistemi olmadan granüler malzemenin elde edilemeyeceği, granüler malzemenin tanımının dahi "belli bir tane boyutu aralığındaki malzeme" demek olduğu, davacı tarafça bu sistemle bu makinaların kullanılmasıyla elde edilen granüler malzeme bulunmadığı, bu granüler malzemenin dışarıdan satın alındığına ilişkin herhangi bir delilin dosyada mevcut olmadığı, davacının yapmış olduğu işlemin kazı sahasındaki patlatma ve kazı makinaları ile çıkartılan büyük kaya bloklarının ekskavatör kepçesiyle kırılarak ve greyderler ile dolgu sahasında yatay konuma getirildiği, boşlukların ise ince malzeme - toprak ile doldurularak zeminin yatay konuma getirildiğinin anlaşıldığı, bu durumda , çeneli kırıcı ve sallantılı elek sistemi sahada kullanılmadığına göre granüler (belli bir tane boyutu aralığındaki malzeme) malzemeden bahsetmenin imkansız olduğu, granüler malzemenin satın alındığına ilişkin de dosyada herhangi bir delil olmaması nedeniyle davacının imalatının bilirkişi raporunda belirtildiği şeklide 11.04 pozuna girmediği, raporda belirtildiği üzere 11.01 pozuna girdiği, davacının ödenmeyen herhangi bir alacağının bulunmadığı anlaşıldığında asıl dava ve birleşen davanın aşağıdaki şekilde reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle:
A-Asıl davanın reddine,
1-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
2-Davalı vekil ile temsil edildiğinden 13.450,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davalı tarafından yapılan 144,60 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Kullanılmayan gider avansından artan kısmın ilgilisine iadesine,
5-Bu dava sebebiyle 80,70 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 1.485,00 TL'den mahsubu ile fazla alınan 1.404,30 TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, (daha önceki bozulan ilamlar doğrultusunda yazılan harç makbuzunun tahsil edilmeksizin iade edilmesi için yazı yazılmasına, tahsil edilmiş ise ödeyene iadesine,)
B-Birleşen davanın reddine,
1-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 261.137,24 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı tarafından yapılan 500,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Kullanılmayan gider avansından artan kısmın ilgilisine iadesine,
5-Bu dava sebebiyle 80,70 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 204.186,68 TL'den mahsubu ile fazla alınan 204.105,98 TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, (daha önceki bozulan ilamlar doğrultusunda yazılan harç makbuzunun tahsil edilmeksizin iade edilmesi için yazı yazılmasına, tahsil edilmiş ise ödeyene iadesine,)
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a Temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 20/01/2022
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır

Full & Egal Universal Law Academy