T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/309 Esas
KARAR NO: 2021/798
DAVA: İtirazın İptali ( Birleşen Dava )
BİRLEŞEN DAVA: ... ASLİYE TİC. MAH. 2009/... ESAS SAYILI DOSYASI:
DAVA: Menfi Tespit ( Asıl Dava ) İtirazın İptali ( Birleşen Dava )
DAVA TARİHİ: 20/05/2009 (Asıl Ve Birleşen Dava )
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; uluslar arası hava taşımacılığı işi ile iştigal eden müvekkili şirket ile davalının sigortalısı arasında 14 parça 1432 kg kozmetik türü emtianın hava yolu ile taşınması konusunda sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin üstlendiği taşıma işini ifa etmek üzere ... hava yolları ile anlaştığını ve taşıma işini bu havayolu şirket tarafından gerçekleştirildiğini, davalı ve sigortalısı tarafından varlığı iddia edilen hasar ve kayıptan müvekkilinin aleyhine takip başlatıldıktan sonra haberdar olduğunu, davalı sigorta şirketinin ... İcra Müdürlüğünün 2009/... esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili hakkında ilamsız icra takibi başlattığını, müvekkilinin süresi içerisinde takibe itiraz ettiğini, dava konusu taşıma ilişkinin varşova konvansiyonu kapsamında olduğunu, konvansiyonunu 31. Maddesinde belirtilen ihbar süresine uyulmadığından, müvekkilinin ve alt taşıyıcısının malları aldığı şekli ile tam ve sağlam olarak teslim ettiği sonucunun doğduğunu, biran için müvekkilinin zarardan sorumlu olduğu kabul edilse dahi konvansiyonunu 22. maddesi gereğince sorumluluğunun kg başına 17 SDR ile sınırlı olacağını, zira taşıma evraklarında malın değerine ilişkin bir kaydın bulunmadığını, ortada bir hasar mevcut ise bu hasardan müvekkilinin değil fiili taşımayı gerçekleştiren ... hava yolu şirketinin sorumlu olacağını iddia ederek, icra takibinden dolayı müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, % 40 dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; müvekkili sigorta şirketinin ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ait olan 1341 kg 174 koli 21920 adet kozmetik ürünün İstanbul dan Kazablanka ya hava yolu ile taşınması sırasında meydana gelebilecek rizikolara karşı nakliyat abonman sigorta poliçesi ile sigortaladığını, sigortalı emtianın davacının alt taşıyıcısı olan ... hava yoluna ait uçağa yüklendiğini, uçağın 06/07/2008 tarihinde Roma da aktarma yaptığını, varış yeri olan Kazablanka da 14 palet emtianın 1 paletinin eksik olduğunun tutanakla tespit edilip, bu durumun derhal davacı taşıyıcıya ihbar edildiğini, gerçekleşen riziko nedeniyle 05/09/2008 tarihinde sigortalıya 7.963,68 USD sigorta tazminatı ödenerek müvekkilinin bu suretle sigortalısının yasal halefi olduğunu, davacının ve alt taşıyıcısının hasar bedelini ödememesi üzerine 25/03/2009 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacının yasal süresi geçtikten sonra takibe itiraz ettiğini, meydana gelen hasardan akdi taşıyan olan davacının alt taşıyıcı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, hasarın 10/07/2008 tarihinde tespit edilip, derhal davacıya ihbar edildiğini savunarak davanın reddi ile icra takibinin devamına %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... ATM.'nin 2009/... esas sayılı dosyaya ilişkin dava dilekçesinde; davacı ... Sigorta vekili asıl davaya konu icra takibinden dolayı davalı ... A.Ş.'nin takibe itirazının iptali ile davalının %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
Asıl dava .... İcra Müdürlüğü'nün 2014/... Esas (.... İcra Müdürlüğünün 2009/... esas ) sayılı icra takibinden dolayı menfi tespit davası olup, birleşen ve karşı dava ise ... Tic. Ltd. Şti. takip alacaklısı tarafından borçlu ... A.Ş. Ve davalı karşı aynı takipten dolayı açılan itirazın iptali davasıdır. ... İcra Müdürlüğünün 2009/... esas sayılı dosyasının incelenmesinden; ... A.Ş. tarafından 7.963,68 USD rücu alacağı ile 581,12 USD işlemiş faizden oluşan toplam 8.544,80 USD'nin bu tutar içerisindeki asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %10 dan az olmamak üzere faiz yürütülmek suretiyle tahsili için 25/03/2009 tarihinde ... Ltd. Şti. ile ... A.Ş. hakkında ilamsız icra takibi başlattığı, borçluların icra takibine itirazları nedeniyle icra takibinin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde; mahkememizin 31/12/2013 tarih, 2011/... Esas, 2013/... Karar sayılı ilamı ile; " Yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen üçüncü bilirkişi raporuna göre; takip alacaklısı sigorta şirketi tarafından sigortalı bulunan kozmetik türü emtianın İstanbul dan Kazablanka ya taşınması konusunda ... Nakliyat ile dava dışı sigortalı arasında anlaşma yapıldığı, fiili taşıma işleminin ise ... Havayollarına ait uçak ile gerçekleştirildiği, taşınan emtianın 14 paletten oluşup varma yeri olan Kazablanka da 1 adetinin eksik olduğunun tutanak ile tespit edildiği, varşova konvansiyonuna göre yükün ziyaı halinde ihbar zorunluluğunun bulunmadığı, meydana gelen ziyadan taşıyıcının sorumlu olduğu, sorumluluk sınırının varşova konvansiyonu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, bunun ise zarar anındaki 24 ayar altın olarak değerinin 3.301,2 gr olduğu, bunun TL karşılığının 122.474,52 TL, USD karşılığının ise 100.000 USD ye tekabül ettiği, sigorta şirketinin sigortalısına ödediği 7.963,68 USD ye karşılık %1 lik muhafiyetin mahsubu ile geriye kalan 7.884,31 USD nin sigorta şirketine ödenmesi gerektiği anlaşıldığından sigorta şirketinin açmış olduğu birleşen davanın kısmen kabulü ile davalının .... İcra Müd. 2009/... ( ... İcra Müd. 2009/...) esas sayılı icra takibine itirazının kısmen iptaline, 8.279,62 usd toplam alacağın, bu tutar içerisindeki 7.884,31 usd asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince dolar faizi yürütülmek suretiyle davalıdan tahsili için icra takibinin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, takdiren %40 oranı üzerinden hesap edilen 5.261,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, ... firması süresinde takibe itiraz etmiş olduğundan bu durumda sözkonusu takip nedeniyle menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından asıl davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine " karar verilmiştir.
Verilen kararın davacı/karşı davalı ... Şti. İle davalı/karşı davacı ... A.Ş. vekilince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 23/12/2014 tarih, 2014/... E., 2014/... K. Sayılı ilamı ile; " Kararı, davacı-karşı davalı vekili, asıl dava bakımından ve asıl davada davalı-karşı davacı vekili karşı dava bakımından temyiz etmiştir.
1- Davacı asıl davada, ... İcra Müdürlüğü’nün 2009/... Esas sayılı dosyasında aleyhine başlatılan icra takibindeki alacak iddiasına karşı menfi tespit davası açmış olup, her ne kadar mahkemece yazılı gerekçeyle hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmiş ise de, menfi tespit davasının itirazın iptali davasından önce açılmış olması ve borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu nazara alınıp işin esasına girilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, asıl davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazının kabulüyle, kararın asıl davada davacı yararına bozulması gerekmiştir.
2- Davalı, asıl dava açıldıktan sonra, karşı dava ile ... İcra Müdürlüğü’nün 2009/... Esas sayılı dosyasında davacının itirazının iptalini talep etmiştir. Ancak mahkemece karşı dava hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamış, karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazının kabulüyle, kararın karşı davada davacı yararına bozulması gerekmiştir.
3- Bozma sebep ve şekline göre asıl davada davacı vekilinin (1) nolu bent dışında belirtilen diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir." gerekçesi ile bozma kararı verilerek, dosya mahkememize gönderilmiştir.
Bozma sonrası mahkememizin 2015/... E. Sayılı dosyası üzerinden yeniden yapılan yargılama neticesinde; mahkememizin 28/02/2018 tarihli 2015/... E. 2018/... K. Sayılı ilamı ile ''Birleşen .... ATM nin 2009/... E. Sayılı davası yönünden mahkememizce verilen 31/12/2013 tarih 2011/... E., 2013/... Karar sayılı hüküm taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğundan birleşen dosya yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Asıl dava ve karşı dava yönünden ise, bozma öncesi mahkememizin gerekçeli kararında ve hükme esas alınan bilirkişi heyetinin 25/01/2016 tarihli ek raporunda da belirtildiği üzere, takip alacaklısı sigorta şirketi tarafından sigortalı bulunan kozmetik türü emtianın İstanbul dan Kazablanka ya taşınması konusunda ... Nakliyat ile dava dışı sigortalı arasında anlaşma yapıldığı, fiili taşıma işleminin ise ... İtalyan Havayollarına ait uçak ile gerçekleştirildiği, taşınan emtianın 14 paletten oluşup varma yeri olan Kazablanka da 1 adetinin eksik olduğunun tutanak ile tespit edildiği, varşova konvansiyonuna göre yükün ziyaı halinde ihbar zorunluluğunun bulunmadığı, meydana gelen ziyadan taşıyıcının sorumlu olduğu, sorumluluk sınırının ... Konvansiyonu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, bunun ise zarar anındaki 24 ayar altın olarak değerinin 3.301,2 gr olduğu, bunun TL karşılığının 122.474,52 TL, USD karşılığının ise 100.000 USD ye tekabül ettiği, sigorta şirketinin sigortalısına ödediği 7.963,68 USD ye karşılık %1 lik muhafiyetin mahsubu ile geriye kalan 7.884,31 USD nin sigorta şirketine ödenmesi gerektiği, söz konusu tazminatın karşı davacı davalı sigortalıya ödenmesinden asıl davacı karşı davalı ... ile onun fiili taşıyıcı ...'nın müteselsilen sorumlulukları bulunduğu bu itibarla davacı/karşı davalı sigorta şirketinin takip tarihi itibariyle birleşen dosya davalısı ile birlikte davalı ... ..Şti.'den 7.884,31-USD asıl alacak, 574,19-USD işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 8.458,50- USD alacağı talep etme hakkı bulunduğundan, karşı dava yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davacı karşı davalının .... İcra Müdürlüğünün 2014/... E. Sayılı ( ... İcra Müdürlüğünün 2009/... E. ) takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 7.884,31 USD asıl alacak, 574,19 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.458,50 USD miktar üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren kamu bankalarının 1 yıllık USD mevduatına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte ödeme tarihindeki efektif satış kuru karşılığı icra takibi giderleri ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen asıl alacak miktarının % 40'ı oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesine, karşı dava yönünden ise; Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği şekilde menfi tespit davasının itirazın iptali davasından önce açılmış olması ve borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu nazara alınarak, takibin işlemiş faizi ile birlikte toplam 8.544,80-USD üzerinden başlatıldığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde davacının asıl alacak ve işlemiş faizi ile birlikte toplam 8.458,50-USD üzerinden borçlu olduğu anlaşılmakla, davacının menfi tespite konu takibin 86,30-USD lik kısmından borçlu olmadığının tespitine'' karar verilmiştir.
Verilen kararın davacı karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. H.D. Nin 06/05/2019 tarihli 2018/1940 e. 2019/3431 k. Sayılı ilamı ile '' 1- ... İcra Müdürlüğünün 2014/... E. (.... İcra Müdürlüğü’nün 2009/... E.) sayılı dosyasında davacı karşı davalı aleyhine başlatılan icra takibine dayanak alacak nedeniyle menfi tespit istemine ilişkin olan asıl davada, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl dava yönünden davacı karşı davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Karşı dava ise, .... İcra Müdürlüğünün 2014/... E. ( ... İcra Müdürlüğü’nün 2009/... E.) takip dosyasına davacı karşı davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, Mahkemece karşı davanın da kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, 6100 sayılı HMK’nın 114/1.h bendinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması dava şartı olarak sayılmıştır. Bilindiği üzere dava şartları yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkeme tarafından da re’sen dikkate alınmalıdır. Somut olayda davaya konu icra takibinde ödeme emrinin davacı karşı davalıya 30.03.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve anılan tarafça 7 günlük itiraz süresinden sonra 07.04.2009 tarihinde ödeme emrine itiraz edildiği ve nihayetinde davacı karşı davalı vekilince 18.05.2009 tarihinde taraflarına yapılan ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu ve takipten 31.03.2009 tarihinde haberdar olunduğu iddiasıyla ... İcra Hukuk Mahkemesi açılan usulsüz tebliğ şikayetinin, 7 günlük şikayet süresi içinde açılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilerek gönderilen ödeme emrine süresinde itiraz edilmediğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
Şu halde, yapılan icra takibine süresinden sonra yapılan itirazın takibin ilerlemesine engel teşkil ettiğinden bahsedilemeyecek olması nedeniyle ödeme emri aleyhine yapılan ve hukuken bir sonuç doğurmayan itirazın iptali istemi ile dava açılmasında da davalı karşı davacının hukuki yararının varlığından bahsedilemeyeceğinden Mahkemece hukuki yarar yokluğu nedeniyle karşı davanın usulden reddi gerekirken işin esasına girilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.
3- Bozma sebep ve şekline göre davacı karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik sair temyiz istemlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenlerden dolayı, davacı karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan asıl davaya dair hükmün ONANMASINA, (2) no’lu bentteki gerekçelerle, davacı karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz talebinin kabulü ile yerel mahkeme hükmünün anılan taraf yararına BOZULMASINA, (3) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacı karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik sair temyiz istemlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 8,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-karşı davalıdan alınmasına, 06/05/2019 tarihinde oybirliğiyle bozulmasına karar verilmiştir.'' gerekçesi ile bozma kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir. Bozma sonrası yeniden yapılan yargılama neticesinde bozma ilamına uyulmuştur.
Birleşen ... ATM nin 2009/... E. Sayılı davası yönünden mahkememizce verilen 31/12/2013 tarih 2011/... E., 2013/... Karar sayılı hüküm taraflca temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğundan birleşen dosya yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.
Asıl dava yönünden mahkememizce verilen 28/02/2018 tarih 2015/... E. 2018/... K. Sayılı hüküm Yargıtay 11. H.D. nin 2018/1940 E. 2019/3431 K. Sayılı bozma ilamı ile bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleştiğinden asıl dava hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
Karşı dava yönünden; yapılan icra takibine süresinden sonra yapılan itirazın takibin ilerlemesine engel teşkil etmeyeceğinden ödeme emri aleyhine yapılan ve hukuken bir sonuç doğurmayan itirazın iptali istemi ile dava açılmasında davalı karşı davacının hukuki yararı bulunmadığından Yargıtay bozma ilamı da doğrultusunda karşı davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş aşağıda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.,
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Birleşen ... ATM nin 2009/... E. Sayılı davası yönünden mahkememizce verilen 31/12/2013 tarih 2011/... E., 2013/... Karar sayılı hüküm taraflca temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğundan birleşen dosya yönünden YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Asıl dava yönünden mahkememizce verilen 28/02/2018 tarih 2015/... E. 2018/... K. Sayılı hüküm Yargıtay ... H.D. nin 2018/... E. 2019/... K. Sayılı bozma ilamı ile bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleştiğinden asıl dava hakkında YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3-Karşı davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,
4 - Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL harcın karşı dava açılırken peşin alınan 168,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 109,40 TL harcın karşı davacıya iadesine,
5 - Karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca 4.080,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınıp karşı davalıya verilmesine,
6 - Karşı davacı tarafından yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7 - Karşı davalı tarafça bozma sonrası yapılan herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
8- Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde kendilerine iadesine,
Dair davacı-karşı davalı ve davalı -karşı davacı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğden itibaren 15 gün içerisinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/11/2021
Katip ...
(e-imza)
Hakim ...
(e-imza)