T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/455 Esas
KARAR NO: 2024/422
DAVA: Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/07/2021
KARAR TARİHİ: 06/06/2024
DAVA : Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, "müvekkil şirket, dava dışı asıl işveren ... A.ş. (dilekçede “...” olarak da anılacaktır.) adlı firma ile 22/02/2021 tarihli akaryakıt istasyonlarına ilişkin bir müteahhitlik sözleşmesi imzalamış (ek-1) ve davalı şirket ile de bu sözleşmeye istinaden 05/03/2021 tarihli bir taşeron sözleşmesi imzalamıştır. (ek-2) dava dışı asıl işveren...a.ş. tarafından müvekkil şirket ile “... ilçesi, ... mah.,... pafta, 11893 ada, 3 nolu persel ...” adresinde akaryakıt istasyonu inşaat işi için 05/03/2021 tarihinde yer teslimi yapılmış olup tutanak ektedir. (ek-3) Müvekkil şirket de davalı ile arasında yer teslimi gerçekleştirmiş ve ek protokol (ek-4) düzenleyerek işin fiili teslim tarihinin 05/03/2021 olduğunu belirtmiştir. Taraflar arasındaki aynı tarihli taşeron sözleşmesinin (9) nolu maddesinde belirlenen sözleşme süresine göre işin nihai tamamlanma süresinin başlangıç tarihi olan 05/03/2021 tarihten itibaren 120 takvim günüdür. Ancak davalı 30/5/2021 tarihinde bir e-posta yollayarak sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmiş ve fiilen de 31/05/2021 tarihinde işi bırakmıştır. (ek:5)Bu durumda sözleşme sona ermiş ve kesin hesap da yapılmadığı için aşağıda yer alan çekler hükümsüz kalmıştır. Zira bu çekler sözleşme gereği avans (teminat) olarak verilmiştir. Öncelikle, müvekkil ve davalı şirket arasındaki sözleşmenin 16.maddesinde yer alan “yetki” hükmü gereği sözleşmeden doğacak ihtilafların çözümünde .. mahkemeleri yetkili olup bu sebeple işbu dava mahkemeniz yetki alanında ikame edilmektedir. Bununla birlikte, davamız ile ilgili, davalı tarafça kendilerine sözleşme gereğince avans olarak teslim edilen fakat sözleşme edimlerine uymadıkları için ve bedelsiz kaldığı iddiasıyla ihtarname ile iadesi talep edildiği halde iade edilmeyen aşağıda bilgileri yazılı ...Bankası A.ş. ...şubesine ait 6 adet; 15/05/2021 vade tarihli ... seri nolu 150.000-TL bedelli, 30/05/2021 vade tarihli ... seri nolu 150.000-TL bedelli, 15/06/2021 vade tarihli ... seri nolu 250.000-TL bedelli, 30/06/2021 vade tarihli ... seri nolu 350.000-TL bedelli, 15/07/2021 vade tarihli ... seri nolu 200.000-tl bedelli, 30/07/2021 vade tarihli ... seri nolu 200.000-TL bedelli çeklere (ek-6) ilişkin vadelerine göre icra takipleri başlatılmakta olup işbu icra takipleri nedeniyle müvekkil mağdur edilmekte ve zarar görmektedir. Davalı taraf ilk olarak, 15/05/2021 vade tarihli ... seri nolu 150.000-tl bedelli ve 30/05/2021 vade tarihli ... seri nolu 150.000-TL bedelli çekler için ordu icra müdürlüğü’nün ... e. sayılı dosyasından icra takibi başlatmıştır. Sonrasında 15/06/2021 vade tarihli ...seri nolu 250.000-TL bedelli çek için ... 13. icra müdürlüğü'nün ...e.sayılı dosyası ile icra takibi başlatmıştır. Sayın mahkemenizden de müvekkil’in haksız yere çeklerinin yazılmasına sebebiyet veren ve ticari itibarını ciddi şekilde zedeleyen elzem bu durum sebebiyle, müvekkil’in keşide ettiği ve davalıya sözleşme gereğince işe başlamadan avans olarak teslim ettiği anılan çeklere ilişkin yapılan icra takiplerinin icrasının teminatsız olarak durdurulması için tedbir kararı verilmesi ve henüz vadesi gelmeyen çeklere ilişkin ise ttk 757.maddesine göre ödemeden men kararı verilmesini talep ederiz. Taraflar arasındaki sözleşme; davalının anahtar teslim olarak bütün teknik tesisatı tamamlayarak ve iskanla teslim edeceği, ... Büyükşehir Belediyesinden ... adlı firma tarafından kiralanan, ... firmasının da ...’ye kiraladığı arazi üzerinde akaryakıt istasyonu inşa edilmesine ilişkin akdedilmiştir. davalı daha işin başında yapı ruhsatı alınamayan arazi ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmede temerrüde düşmüştür. Davalının taraflar arasındaki sözleşme gereği yapmayı taahhüt ettiği işler flash disk içerisinde ekte sunulmuştur. ancak davalı, daha sözleşmenin başlangıcında sözleşmeyi ihlal etmeye başlamış, kendisine yükümlülüğümüz olmamasına rağmen iş akışını bozmamak adına 100.000.00-tl nakit ve ek-6’da örnekleri sunulu 1.300.000,00-TL tutarındaki 6 adet çek teslim etmiştir. ayrıca sözleşmenin 3.2. maddesinde “işin yapımında kullanılacak yerli ve yabancı her türlü malzeme tedarikçi tarafından temin edilecektir.” hükmüne rağmen finansal sıkışıklığını bahane ederek ek-8’de örnekleri sunulu 16/03/2021 tarihli 83.875,00-tl ve 16/03/2021 tarihli 175.375,00-TL tutarlı faturalardan anlaşılacağı üzere 259.250,00-TL’lik demiri alamayacağını söyleyerek sözleşmeyi ihlal etmiş ancak müvekkil iyiniyetli olarak bu bedelleri ödemiştir. Müvekkilin sözleşmeye ve taahhütlerine bağlılığını fark eden davalı bu durumu zafiyet olarak algılamış ve müvekkil'i asıl işveren önünde sabote etmeye başlamıştır. bu doğrultuda; davalı tarafından hak ediş listelerinde belirtilen birçok imalat asıl işveren ... a.ş. tarafından kabul edilmemiş ve hak ediş listesinden çıkartılmıştır. bu durum müvekkil şirketin asıl işveren nezdinde itibarını maalesef zaafa uğratmıştır. Ayrıca davalının taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesinde ... iskelesi kurulum konusunda şartnameye bağlı kalmadan ve müvekkil şirketin direktiflerine rağmen kurallara uygun olarak çalışmalarda bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu konuda asıl işveren... a.ş. tarafından müvekkil şirkete kesilen 1.500-tl+ kdv olarak 1.770-tl tutarındaki ceza 26/05/2021 tarihli tutanak yazısıyla 27/05/2021 tarihli mail ile davalıya rücuen iletilmiştir. 26/05/2021 tarihli tutanakta(ek:9), davalının sözleşmenin 5.maddesine göre iş emniyeti, işçi sağlığını koruma ve ... uygulamaları konusunda iş güvenliği kurallarına uymadığı ve diğer etik olmayan hususlar ayrıntılı ifade edilmiştir. Davalı ile sözleşmede anahtar teslim anlaşılmış, işçilik ve malzeme olan projede yapılan perde duvar imalatında asıl işveren ... a.ş yetkilisi ...’nın talimatlarına uyulmamıştır. Bu nedenle ...A.ş tarafından müvekkil şirkete kesilen hesapta 40.500,00-tl +kdv cezai bedelin yansıtılacağı belirtilmiştir. müvekkil’in asıl işvereni tarafından yansıtılacak işbu ceza bedeline ilişkin mail de ektedir. (ek:10), 19/04/2021 tarihli mail) Davalı bununla da kalmamış, akaryakıt tank havuzunu yetiştirememesi sebebiyle asıl işveren ... a.ş. bu işi yapılacak işler listesinden ekli tutanaktan da ve mail yazışmalarından da görüleceği üzere (ek-11) çıkararak başka firmaya yaptırmaya kalktığı için müvekkil şirket hem kar kaybına uğramış hem de itibarı zedelenmiştir. bu yönde davalı şirkete gerekli mail iletileri gönderilmiş ve uyarılar yapılmış ise de davalı tüm bunlara duyarsız kalmıştır. bu arada asıl işveren ... a.ş tarafından müvekkil şirkete ... 17.noterliği’nin...tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek(ek-12) işin süresinde bitirilemeyeceğine dair endişelerin olduğu ve buna göre yaptırımlar uygulanacağı belirtilmiştir. Müvekkil şirket de asıl işverene cevabı ihtar olarak, ... 1. noterliği’nin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesini (ek-13) keşide ederek kendilerine yüklenecek bir sorumluluğun olmadığını ifade etmiştir. müvekkil şirket tarafından davalı şirkete, işi 120 takvim günü içerisinde teslim etme taahhüdüne rağmen sözleşmeye konu işin gecikmekte olduğu ve bu nedenle asıl işveren ... A.ş.tarafından kendilerinin hem cezai yaptırım ve hem de fesih tehdidiyle karşı karşıya bırakıldığını ve yukarıdaki izah ettiğimiz hususları da içerir ... 1. noterliği'nin... tarihli ... sayılı ihtarnamesi (ek-14) keşide edilmiş ve ihtarda kendilerine derhal sözleşme şartlarına uygun bir iş planı ile müvekkil'e başvurmaları, aksi takdirde teslim edilen çeklerin müvekkil şirkete iadesi de talep edilmiştir. Müvekkil şirket tarafından 29/05/2021 tarihinde 12:58 itibariyle davalıya gönderilen yapılacak işleri içerir mailde ise, davalıdan 30/05/2021 tarihinde başlayacak satış binası temeli için neler yapıldığı sorulmuş, davalı tarafından yapması gereken işlere dair bilgilendirme talep edildiği halde, davalı, müvekkil şirketle irtibatı koparmış ve müvekkil şirket de yine aynı günlü mail ile davalıya kendilerine dönüş yapmadıklarını, işin uzamasına ve yavaş ilerlemesine sebebiyet verdiklerini izah etmiştir. (ek-15) Davalı ise müvekkil tarafından 28/05/2021 tarihinde aps çekilen ihtarnameye karşılık kendisine haklı sebep yaratır gibi, ek-5'te sunulu 30/05/2021 tarihinde asıl işveren ... A.ş’ye resmi adresinden gönderdiği mail ile 31/5/2021 tarihinde şantiyedeki çalışmaları durduracaklarını ve işi bırakacağını yani sözleşmeyi feshettiğini bildirmiş, bu konuda aynı maili müvekkil şirkete de yollayarak tebliğ etmiştir. alının bu hareketi sonrası, birbirinden haberli olarak, asıl işveren ... de aynı yönde hareket ederek ... tarihli keşide ettiği ... 17.noterliği’nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle, müvekkil şirket ile imzaladığı 22/03/2021 tarihli taşeron sözleşmesini 31/05/2021 tarihi itibariyle feshettiğini bildirmiştir. (ek-16) Tüm bu süreç sonradan anlaşılmış, yukarıda açıkladığımız ve kanıtladığımız gibi davalı bilinçli olarak müvekkil'i saf dışı etmek ve sözleşmeyi direkt kendisi yapmak için işi sabote etmiş ve maalesef bu süreçte asıl işveren... ile ortak hareket etmiştir. nitekim saha fotoğraflarını da sunduğumuz şekilde (ek-17) davalı ile ... a.ş.’nin işi birlikte yürüttüklerine dair davalı şirket ile asıl işveren arasında 10/06/2021 tarihli bir taşeron sözleşmesi yapıldığı öğrenilmiş (ek-18) olup müvekkil şirket açıkça sözleşme konusu işle ilgili ekarte edilmiştir. zaten, ...’ın başında olan şahıslardan ...’ün 22/04/2021 tarihindeki ... yetkilileriyle yaptığı toplantıda ... hitaben “(... mühendisi olan)... ve (... yetkilisi)...’nın hesabına para yatırılması şart değil, siz arabanın bagajını açarsanız biz koyarız.” şeklinde açıkça farklı ve hukuken kabul edilemeyecek vasıfta bir teklifi yaptığı da 26/04/2021 tarihli mailde (ek-19), ... yetkilisi ... tarafından müvekkil şirket yetkilisi ...’e bilgi amaçlı bildirilmiştir. Yukarıda beyan ettiğimiz gibi, müvekkil şirket ekarte edildikten sonra ... A.ş.’nin inşaat projesine davalı ile devam etmesi bu durumun gerçekleşmiş olduğunu açıkça sergilemektedir. Kaldı ki, ek-19 olarak sunulu 26/04/2021 tarihli anılan mailde, ... yetkilisi arda mamaklı tarafından, “…işin sizi yok sayarak doğrudan ... beylerle yürütmemiz talebi olduğunu düşünüyoruz.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir. gelinen noktada da mailde bahsi geçen şekilde müvekkil şirket’e yaşatılan budur! bu yönde davalı ile asıl işveren ...dağıtım a.ş. arasındaki sözleşmenin; davalı adına abone kaydı açtırıldığı bilgisi edinilen ... müdürlüğünden ve ilgili vergi dairesinden de araştırılarak celbini talep ederiz. Müvekkil şirket davalının 31/05/2021 tarihi itibariyle işi sonlandıracağına dair mail bildirimi sonrası daha fazla zarara, mağduriyete uğramadan ve gecikmeden ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesine başvurmuş ve açılan ...d.iş sayılı dosya ile davalının bugüne kadar yaptığı işlerin, sözleşmedeki taahhüde rağmen bugüne kadar yapmadığı işlerin, yapılan işlerin mali değerinin-hak edişin ne kadar olduğunun, gecikmeden kaynaklanan zararın tespitini istemiştir. bu yönde dosyaya gelen rapor denetime elverişli olmadığından ve yetersiz olduğundan rapora itiraz edilmiştir. Müvekkil şirket tarafından davalı tarafa sözleşmeye dayalı avans olarak önceden teslim edilen yukarıda bilgileri verilen 1.300.000,00-tl tutarındaki çekler, davalı tarafından düzenlenen 19/03/2021 tarihli faturaya dayalı teslim edilmiştir. (ek-20) yine 100.000-TL nakit ödeme de 07/04/2021 tarihli fatura karşılığında verilmiştir. Esasen her iki faturayı kapsayan bu tarihlerde davalının herhangi bir üretimi (hakedişi) bulunmamaktadır. Bir anlamda bu faturalar nakit ihtiyacına binaen ve ileriki tarihlerde mahsup edilmek üzere tanzim edilmiştir. (ek-21) davalının müvekkil şirkete kestiği faturalar toplamı belirtildiği gibi 1.400.000,00-TL tutarlı olup davalının anılan fatura tutarı kadar hak edişi olmamıştır. davalının ilettiği 1. hak ediş bedeline göre müvekkil şirket tarafından ... a.ş.’ye kesilen 29/03/2021 tarihli fatura bedeli 372.387,86-TL + KDV olarak toplamda 439.417,67-TL’dir. (ek-22) davalının müvekkile ilettiği ikinci hak ediş bedeli tutarı ise 26/05/2021 tarihli mail ile 590.204,33-TL tutarında olup (ek-23) işbu hak ediş tutarı asıl işveren ... tarafından 28/05/2021 tarihli gönderilen maildebelirtildiği şekilde dolgu, kalıp, beton vb.gibi metrajlarda revizyonlar yapılarak kabul edilmemiş ve kabul edilen tutarı, 28/05/2021 tarihli fatura ile 478.138,41-TL+ KDV şeklinde toplamda 564.203,32-TL olarak müvekkil tarafından ...’ye faturalanmıştır. (ek-24) dolayısıyla müvekkil şirketin asıl işvereni ... A.ş.’ye faturaladığı ve...’nin de kabul ettiği işler toplamı tutar 1.003.620,90-TL (kdv dahil tutar)’dir. davalının müvekkil şirkete faturaladığı tutar ise yukarıda belirtildiği gibi 1.400.000,00-TL olup müvekkil tarafından davalıya ...’nin kabul etmediği işlerle ilgili 30/06/2021 tarihli 396.379,02-TL tutarında iade faturası tanzim edilmiştir. (ek-25) işbu fatura örneği ve sair ihtarlarımız ... 9. noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya bildirilmiştir. (ek-26) Her halükarda müvekkil şirket tarafından davalıya verilen 1.300.000,00-TL tutarındaki çeklere ilişkin bedelsizlik iddiamız da vardır. yukarıda da izah edildiği gibi, davalı tarafa çeklerin dışında 100.000-TL nakit ödeme yapılmış ve 259.250-TL tutarında demir malzeme tedariki de sağlanmıştır. müvekkil şirket’in davalıya teslim ettiği çekler dışında daha işe başlamadan yaptığı nakit ödeme tutarı yukarıda ayrıntısı izah edildiği gibi 359.250-TL’dir. Müvekkil’in ticari defter kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, davalıya düzenlenen faturalar gereğince şantiye elektrik-su, iş güvenliği ekipmanları, sigorta bedelleri, ... tarafından kesilen ceza bedelleri, çeklerin icraya konulması ile ödenmek zorunda kalınan çek yaprak bedelleri,...’ye iş ile ilgili verilen 100.000-TL banka teminat mektubu komisyon bedelleri ve halen davalının sigorta çıkışları yapmaması sebebiyle tutarı belli olmayan müvekkil şirkete kesilecek sgk ceza bedellerine göre tümüyle müvekkil şirketin alacaklı olduğu anlaşılacaktır. yukarıda da belirttiğimiz gibi, davalının sözleşmeye aykırı ve sözleşmenin ifasını geciktiren işleri ve hatalı eylemleri nedeniyle müvekkil şirkete asıl işveren tarafından sözleşmeye dayalı cezalar kesilmiş olup ticari defter kayıtlarıyla da sabit olarak tüm bu hususların değerlendirmeye alınması ve hesaplanması gerekmektedir. menfi tespit ve alacak davası olarak ikame ettiğimiz davamızda, davalı tarafından yapılan işin bedelinin tespitinin yapılması ve kesilen faturalara, hak edişlere göre mukayese edilip ayrıca davalının sözleşmeyi haksız feshi, hatalı-eksik işleri gereği müvekkil’in hak ettiği ve bir kısmı faturalanan cezai şart, gecikme cezası, gecikme tazminatı, mahrum kalınan kar kaybı ve sair alacaklarının da hesaplanması sonucuna göre bir karar verilmesi zorunludur. bu doğrultuda da davamız talep konusu miktarın belirli olmaması ve taraflar arasında ihtilaflı olması sebebiyle belirsiz alacak davası olarak ikame edilmiştir. belirttiğimiz şekilde, müvekkil şirketin davalıya borçlu olmadığı tutarın ve davalıdan alacaklı olduğu tutarın tespitinin bilirkişiler tarafından hesaplamaya muhtaç olduğu açıktır. ayrıca davada hak ediş tutarını fahiş oranda aşan müvekkilin teslim ettiği çek tutarları kadar da borçlu olmadığının tespitine ve davalı lehine keşide edilen çeklerin iptaline de karar verilmelidir. davamız ile ilgili her ne kadar tarafımızca delil tespitine yönelik başvuru yapılmış ise de, bu yönde talep ettiğimiz hususlara ilişkin yeterli ve denetime elverişli bir rapor temin edilememiştir. davalı yüklenici şirketin gerçekleştirdiği ve hak ettiği imalât bedelinin mahkemenizce de denetime elverişli olarak tespiti, dosyaya sunduğumuz tüm delil kapsamı ve keşif ile mümkün olacağından, inşaatın her gün ilerlemesi söz konusu olmakla dosyada ivedi keşif yapılması önemlidir. bu yönde devam eden inşaat ile ilgili ivedi keşif talebimize esas ... asliye ticaret mahkemesine talimat yazılmasını ve davadaki iddialarımız ve taleplerimize dair mahkemeniz huzurunda da delillerin kaybolmaması ve tespitin gecikmemesi adına ivedilikle keşif ve sonrasında yargılamada bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ederiz. müvekkil şirket ile davalı arasındaki 05/03/2021 tarihli sözleşmenin 4. maddesi olan “sözleşme koşullarına aykırılık ve cezai şart” maddesi ve 9. maddesi olan “süre” başlıklı madde gereğince sözleşmeden kaynaklı alacaklarının bir kısmı hesaplanarak davalıya aşağıda bilgileri verilen 06/07/2021 tarihli 4 adet fatura tanzim edilmiştir. (ek-27): taraflar arasındaki sözleşmenin 4.1 maddesine göre davalının eksik ve hatalı imalatı sebebiyle 112.065,92-TL (davalının ilettiği 2. hakediş tutarı olan 590.204,33-TL’dan ... tarafından kabul edilen tutar olan 478.138,41-TL düşülerek bulunan) ve %50 cezai şartı içerir 56.032,96-TL tutar toplamıyla kdv dahil 198.356,68-TL tutarındaki 06/07/2021 tarihli fatura tanzim edilmiştir. taraflar arasındaki sözleşmenin 4.2 maddesine göre, davalının işi eksiksiz ve ayıpsız yerine getirmemesi sebebiyle her gün için 100 USD gecikme tazminatı ödemesi gerekmektedir. bu yönde davalıya 06/07/2021 tarihli 2.100-USD tutarında (kdv dahil 21.541,25-tl karşılığı) fatura tanzim edilmiştir. taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesi olan “süre” başlıklı maddeye göre, anılan sürede işin yerine getirilmemesi nedeniyle geciken her gün için davalının müvekkil’e 1.000-TL gecikme cezası ödemesi gerekmektedir.bu yönde davalıya 06/07/2021 tarihli 21.000-tl+kdv olarak 24.780,00-tl fatura tanzim edilmiştir. (müvekkil’in asıl işvereni ... tarafından işlerin süresinde yerine getirilemeceğine dair 10/05/2021 tarihli ihtar tarihi ve davalının müvekkil ile akdettiği sözleşmeyi haksız feshettiği 31/05/2021 tarihi baz alınarak 21 günlük hesaplanmıştır.) taraflar arasındaki sözleşmenin 4.2 maddesine göre, davalının müvekkil şirketin mahrum kaldığı kar kaybının %50 fazlasını müvekkile ödemesi gerekmektedir. bu yönde müvekkilin davalının sözleşmenin haksız feshi ve hatalı -eksik imalatları sebebiyle mahrum kaldığı kar kaybının da sözleşme gereği %50 fazlasıyla birlikte bilirkişi marifetiyle hesaplanması gerekmektedir. davalıya ayrıca şantiye su bedeli, şantiye elektrik bedeli, asıl işverene verilen teminat mektubu komisyon ücreti, sigorta bedeli ve çek yaprakları sebebiyle ödenen komisyon bedeli de yansıtılmış ve 06/07/2021 tarihli 25.124,20-TL tutarındaki fatura tanzim edilmiştir. Yukarıda yer verdiğimiz tüm açıklamalarımızla, müvekkil şirket ile asıl işvereni ... arasındaki sözleşmeyi yerine getirecek olan taşeron şirket davalı tarafından açık bir şekilde işin geciktirilmesi, eksik ve hatalı imalatlar yapılması ile işi bırakmasına giden süreçte, müvekkil şirket adeta aradan çıkarılarak; ... ile davalı arasında bir sözleşme akdine girişilmiş ve dava konusu inşaat işi devam ettirilmiştir. ... tarafından işin süresinde bitmeyeceğine dair uyarılar alan müvekkil şirket davalı ile arasında akdettiği sözleşme gereği işi yapacak olan şirket değildir. işi yapacak olan şirket davalı olup işin yetişmeyeceğini ihtar eden...’nin yine bu şirket ile aynı masaya oturarak işi yürütmesi etik anlayışa aykırıdır. kaldı ki, yukarıda ek-19’da bahsi geçen hukuken suç çağrıştıran maili de bunun bir örneğidir. bu hususta hukuki ve cezai yasal başvuru hakkımızı saklı tutmaktayız. yaşanan bu durum rekabet yasağına açıkça aykırı olup daha yapı ruhsatı alınamayan yer ile ilgili basına yansıyan ekte sunulu (ek-28) haberlerle de müvekkil şirketin itibarı zedelenmiştir.müvekkil sözleşmenin yerine getirileceği düşüncesiyle işe başlamadan davalıya çok ciddi bir tutarda avans olarak çekleri teslim etmiş ve nakit ödemeler dahi yapmışken, davalının haksız ve hukuksuz bu yaklaşımıyla müvekkil çeklerinin iade edilmesini istediği halde davalı iadeden kaçınmış ve şu zamana kadar hiçbir çeki yazılmayan müvekkil’in bankalar nezdinde de ticari itibarı büyük oranda zedelenmiştir. müvekkil şirket haksız olarak arkası yazılan çekleri sebebiyle kara listeye alınmış ve ticari hayatı,kredi kabiliyeti sona ermiştir. bu sebeplerle davalıdan 250.000,00-tl tutarında manevi tazminat talep edilmektedir. tedbir ve iadesini/iptalini talep ettiğimiz çekler alacak yönünden likit bir alacak ihtiva etmemektedir. bir alacağın varlığı ya da yokluğu işbu dosyada yapılacak hesaba ve mahkemenizce verilecek hükme bağlıdır. alacak soyuttur, bu sebeple çeklerin likit alacak özelliği kalmamıştır. bu nedenle de çeklere bi hakkın tedbir konulmasını talep etmekteyiz. sonuç olarak, davalının haksız ve sözleşmeye aykırı şekilde işi durdurması sonrası sözleşmeyi feshetmesi ile müvekkil şirket yukarıda sayılan sözleşmeden doğan alacak haklarına da sahip olmakla, davada davalıya borçlu olmadığımız tutar kadar alacaklı olduğumuz tutarın da hesaplanmasını, manevi tazminat talebimizin de kabulü ile alacağımızın tahsiline karar verilmesini talep ederiz bunlarla birlikte, davalı aleyhine 1.300.000,00-TL tutarındaki çeklerin %20 sinden aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmekteyiz.
9-) müvekkil adına işbu dava öncesi zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş olup taleplerimiz konusunda taraflar olarak 13/07/2021 tarihli anlaşmama tutanağı imzalanmıştır. anlaşmama tutanağı e-imzalı düzenlendiğinden dava dilekçemiz ekinde örneği sunulu olup ayrıca uyap’tan e-imzalı nüshası sunulacaktır.yukarıda arz ve izah ettiğimiz üzere, davamız menfi tespit ve alacak davamıza esas; dava konusudavacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile davamızın kabulüne, davalının sözleşmeye aykırı edimleri ve yükümlülüklerinin kasten tamamlamamış olması sebebiyle, davacı müvekkil şirketin davalı şirket lehine keşide ettiği 6 adet 1.300.000,00-TL Tutarındaki çek karşılığında herhangi bir borcunun olmadığının tespitine ve çeklerin iadesine/iptaline,
dava konusu inşaat alanında çalışmalara devam edilmekle davadaki talep ve alacaklarımıza dair mahkemeniz tarafından da yapılacak bilirkişi incelemesine esas olarak ivedi keşif günü verilmesini, bu yönde gerekli talimatların ... asliye ticaret mahkemesine yazılmasını,
davalının taraflar arasındaki sözleşmedeki edim yükümlülüğüne aykırı hatalı, eksik işleri, sözleşmeyi haksız feshi sebebiyle müvekkil’in ödemek zorunda kaldığı tutarlar,cezalar ile sözleşme gereğince doğan cezai şart, mahrum kalınan kar kaybı, gecikme tazminatı ve gecikme cezası haklarıyla birlikte bilirkişi marifetiyle hesaplanması sonrası, hmk 107/2 gereği ileride artırılmak üzere şimdilik 20.000,00-tl alacağımızın dava tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
davalının davacının ticari itibarını zedelemesi ve kötü niyetli tasarufları sebebiyle 250.000,00-tl manevi tazminatın dava tarihi itibariyle faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
davalı aleyhine 1.300.000,00-TL tutarındaki çeklerin %20 sinden aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesini," talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu cevap dilekçesinde, " 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 6 - Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 10 - Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir. Yukarıdaki yasal düzenlemeler göz önüne alındığında, eldeki davanın derdest bulunduğu mahkemenizin işbu dava bakımından yetkili olmadığı ortadadır. Zira davacı taraf, işbu davayı, yukarıdakilerden hiçbirine dahil olmayan kendi yerleşim yeri dahi olmayan ... Ticaret Mahkemesinde ( esasen şirket merkezinin ...olduğu dikkate alındığında davacının kendi yerleşim yeri mahkemesi Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesidir. ) açmış bulunmaktadır. Şahıs şirketi olan davalı müvekkilin yerleşim yeri olan ... Mahkemeleri yahut davacı ile davalı müvekkil arasında addedilen sözleşmenin ifa edileceği yer ... olması sebebiyle ... Mahkemeleri yetkilidir. Bu nedenle, yetki itirazında bulunma zorunluluğumuz doğmuştur. Müvekkil firma ile akdedilen sözleşme kapsamında müvekkile verilen çekler ile ilgili olarak dava konusu çekler ile ilgili olarak borcun yokluğu itirazı ile davacı taraf ... İcra Hukuk Mahkemesinin ...Esas ve ... 6. ... İcra Hukuk Mahkemesi ...esas sayılı dosyası ile davacı taraf icra takibine itiraz etmiş ve ordu İcra dairesinin ...esas ve ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı takiplerinin iptalini konu etmiş durumdadır. Bu durumda söz konusu icra takiplerine dayanak çekler ile ilgili devam eden iki adet takibin iptali konulu ( takibi sona erdirici ) yargılama devam etmekte olup söz konusu yargılamalar kapsamında aynı vakalar bildirilmiştir. Bu hususşar dosyaların istenmesi ile anlaşılacaktır. Bu durumda bir konu da aynı hukuki sonucu doğuracak bir dava var ise başkaca bir dava açılması usul hukuku açısından mümkün olmadığı gibi eldeki dava kapsamında bu hususun dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği aşikardır. Bu kapsamda derdestlik itirazımız ile menfaat yokluğu itirazımız mevcuttur. Söz konusu dava kapsamında menfi tespit isteminde bulunulmuş olsa da davacı tarafın bu davayı açmakta her hangi bir hukuki menfaati olmadığı açıktır. Bu davaya konu edilen çekler sebepten soyut ve esas ilişki ile bağlı olmayan alacak hükmünde bir alacak hakkı vermektedir ki bu durumda davacı tarafın tacir olduğu düşünüldüğünde söz konusu çekler ile ilgili olarak işbu davayı açmasında her hangi bir haklı hukuki gerekçe yoktur. Bu sebeple menfaat yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Davacı tarafa davalı müvekkilin eksik imalat yaptığını ve sözleşmenin feshine sebep olduğunu beyan etmiş olsa da esasen müvekkilin eksik imalat yapması veyahut sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi gibi bir durum söz konusu değildir. Aksine sözleşme kapsamında hak edişler usulüne uygun olarak yapılmış ve devamında davacı taraf dava dışı asıl işveren ...A.Ş. Den bu hak edişlere istinaden alacaklarını almıştır. Bu kapsamda sözleşme süresi içerisinde sözleşmeyi hukuka aykırı ve haksız olarak fesheden taraf davacı olup işbu dava kapsamında borcun yokluğunu talep etmesi hukuken mümkün değildir. Bu husus Türkiye Petrollerinden sorulacak olan ödeme ve hak ediş bilgisi ile ortaya çıkabileceği gibi müvekkilin ticari defterlerinin incelenmesi ile de ortaya çıkacaktır. Dava dilekçesinin ekinde bulunan sözleşmenin ödemeye ilişkin maddeleri dikkate alındığında hak ediş sırasında ödenmesi gereken ödemeler yapılamamış olduğu gibi dava konusu çeklerin hak ediş ödemelerinden ayrı bir ödemenin konusu olduğu açıktır. Bu sebeple eldeki davanın reddine karar verilmesi gerektiği açıktır. Kaldı ki dava dilekçesinde delil olarak kullanılan ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi dosyası kapsamında yapılan tespit neticesinde müvekkilin yapmış olduğu imalatın sözleşmeye uygun şekilde ilerlediği ve hak edişlerinin sözleşmeye uygun şekilde yapıldığı açıktır. Bu kapsamda söz konusu tespit talebi neticesinde müvekkilin aslında her hangi bir kusurunun ya da gecikmesinin olmadığı da açıktır. Bu husus ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasının incelenmesi ile de anlaşılacaktır. Yine aynı şekilde kazı ve dolgu işleri de yapılmış ve bu hususlar bilirkişi tarafından tespit edilememiştir. Bu kapsam da sadece üst yapı inşaatının 612.398,69 TL olduğu bir şantiyede alt yapı ve kazı işlemlerinin de yapıldığını düşünürsek müvekkilin hak edişinin çok daha fazla olduğu açıktır. Kaldı ki bu husus söz konusu bedellerin ticari defterlerin incelenmesi ve bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacaktır. Aynı şekilde dava konusu olan çeklere dayanak inşaat işinin devamı sırasında müvekkile yapılan ödemeler ve alınan bedeller ile harcanan meblağlar bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacaktır. ( ticari defterlerin incelenmesi neticesinde) bu inceleme ile anlaşılacaktır ki söz konusu inşaat ilişkin hak edişler neticesinde işbu dosyanın davacısı olan taraf hak edişlerini almış olduğu gibi müvekkile de sözleşme kapsamında olan ödemelerini yapmamıştır. Bu sebepledir ki söz konusu davanın açılmasında her hangi bir iyi niyet mevcut değildir. Bu sebeple de eldeki davanın reddedilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Kaldı ki davacı tarafa her ne kadar sözleşmeyi davalı müvekkilin haksız ve hukuka aykırı olarak feshettiğini iddia etmiş olsa da esasen durum bunun tam tersi bir durumdur. Davacı tarafın iddia ettiği üzere müvekkilin hatalı işlemleri olmadığı gibi süresi içerisinde yapılmayan da her hangi bir işi yoktur. Nitekim sözleşmenin feshine sebep olduğu iddia edilen mail dikkate alındığında eldeki dava konusu şantiye ye ilişkin ödemelerin yapılmadığı ve bu sebeple işe devam edilmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu açıdan bakıldığında dava dışı asıl işveren ... tarafından kendisine hak edişi ödenen ve buna rağmen müvekkilin alacak olduğu hak edişi ödemeyen davalının sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu açıktır. Bir başka nokta ise dava konusu olan taşeronluk sözleşmesi kapsamında ödeme maddeleri ile ilgili olarak çeklerin iş başlarken verildiği hususudur. Bu durumda sözleşme incelendiğinde müvekkil firma ile çalışan davacının sözleşme başlarken işin ilerleyişine göre ödeme yapacağını kabul etmiş olduğu açıktır. Bu durumda eldeki dava kapsamında davacı taraf işin ilerlemesi ile alacağını aldığı gibi müvekkilin ödemesini yapmadığı halde kendisinden kaynaklı olan hataları dahi müvekkile mal ederek sözleşmeyi hukuka aykırı ve haksız olarak feshetmiştir. Dosya kapsamında mevcut mailler dikkate alınacak olursa seramik çeşitliliği dahil hemen her konuda eksik olarak asıl iş vereni bilgilendirmeyen veyahut taleplerini yerine getirmeyen davacı taraf bu hususları dahi müvekkile yansıtmak istemektedir. Bu durumda eldeki dava kapsamında tarafımızdan her hangi bir şekilde talepte bulunmaması gereken davacı kendi kusuru ile oluşan durumları dahi müvekkile mal etmek istemektedir. Kaldı ki dava dilekçesinin ekinde bulunan e mailler ve ihtarnameler dikkate alındığında davacı tarafın ruhsat işlemlerinde sorun yaşadığı ve devamında tam kapanmanın olduğunu dava dışı asıl iş verene bildirmiş olduğu da göz önüne alındığında eldeki dava kapsamında müvekkilin kusuru olmadığı açıktır. Ruhsat ile ilgili olarak müvekkilin her hangi bir yükümlülüğü olmadığı gibi tam kapanma için ise işin süresine ekleneceği açıktır. Bu durumda davacının davasının haksız ve hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz. Dosya kapsamında bulunan e mailler ve faturalardan anlaşılacağı üzere davacı firma her hangi bir faturaya itiraz etmeyerek faturaları kabul etmiş bulunmaktadır. Bu durumda kesinleşen faturalara ilişkin olarak alacaklarını tahsil etmek isteyen müvekkil firmanın işin yapmış olduğu faturaların kabulü ile de sabittir. Bu durumda açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğu hususunda duraksamaya yer olmadığı kanaatindeyiz. öncelikle yetki itirazımızın kabul edilerek dosyanın yetkili mahkeme olan ...Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini devamında eldeki davanın reddine karara verilmesini talep ediyoruz " demiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Dava , taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinde davalı tarafın sözleşmeyi haksız olarak fesih ettiği iddiasına dayalı olarak açılan menfi tespit istemi ile sözleşmeyi haksız fesih etmesi nedeniyle maddi ve manevi istemine ilişkindir.
Deliller ; Sözleşme, dava dilekçesinde bahsi geçen çeklerle ilgili yapılan yazışmalar, delil tespiti dosyası, mailler , ihtarnameler, icra dosyaları, ... 2 Sulh Hukuk Mahkemesinin ... d.iş sayılı dosyası.
Davacı tarafın dilekçesinde, 1.300.000,00TL bedelli çeklerden dolayı davacı tarafın borçlu olmadığının tespiti ile 20.000,00TL bedelli maddi tazminat talebinde bulunduğu ancak maddi tazminat istemini kalem kalem neye ilişkin olduğunu açıklamaması nedeni ile davacı vekiline bu hususta açıklama yapması için 2 hafta süre verilmiş, davacı vekili 02/03/2022 tarihli dilekçesinde bu hususa ilişkin açıklama yapmıştır.
Uyuşmazlık noktaları, 14/04/2022 tarihli duruşmada saptanmış olup buna göre " Sözleşmenin davalı tarafça feshinin haklı olup olmadığı, davalının işi eksik ve ayıplı bırakıp bırakmadığı, davalı tarafından yapılan işin miktarının tespiti, davalının yaptığı iş bedelinin davalıya ödenip ödenmediği, davacı tarafça avans olarak verilen 1.300.000,00TL'lik çekler nedeniyle, davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti AYRICA davacı vekilince dosyaya sunulan 08/03/2022 havale tarihli açıklama dilekçesinde HMK 107 kapsamında belirsiz alacak niteliğinde olmak üzere,
" - Taraflar arasındaki sözleşmeye göre Davalının edim yükümlülüğüne aykırı eksik, ayıplı, hatalı imalatı, sözleşmeyi haksız feshi sebebiyle doğan ve Müvekkil'in ödemek zorunda kaldığı ceza faturaları ve Davalıya kesilen faturalara karşılık alacakları için şimdilik 10.000-TL,
- Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, Davalının eksik ve hatalı imalatı ile sözleşme gereğince anılan sürede işin yerine getirilmemesi sebebiyle doğan gecikme cezası, gecikme tazminatı ve cezai şart alacağına karşılık şimdilik 5.000-TL
- Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, Davalının sözleşmenin haksız feshi ve hatalı, ayıplı, eksik imalatları sebebiyle mahrum kaldığı kar kaybına karşılık şimdilik 5.000-TL olmak üzere,
tespiti noktalarında toplanmaktadır." diyerekten tazminat talebinde bulunması nedeniyle, belirttiği nedenlerle tazminat isteyip isteyemeyeceği varsa miktarının tespiti noktalarında toplanmaktadır. " şeklinde uyuşmazlık noktaları mahkememizce tespit edilmiştir.
... 2 Sulh Hukuk Mahkemesinin ...d.iş sayılı dosyası alınıp incelendiğinde, davacı tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesine 31/05/2021 tarihinde delil tespiti istemi ile müracat edildiği, mahkemece 01/06/2021 tarihinde bir inşaat mühendisi eşliğinde keşif yapıldığı, inşaat mühendisi bilirkişinin 14/06/2021 tarihli raporunda, tespit tarihi itibari ile işlerin tamamlanmış olması nedeniyle, tespit konusu kazı ve dolgu miktarının keşif yerinde kendisince tespit edilmesinin mümkün olmadığı, kazı ve dolgu miktarının harita mühendisi bilirkişi vasıtası ile tespit edildikten sonra kazı ve dolgu bedelinin tespitinin mümkün olabileceğini, tespit konusu olan diğer imalatlarda demir , beton , mıcır , direnaj borusu vs gibi keşif yerinde yapıldığını genel olarak gözlemlendiğini ancak keşif yerinde kullanıldığı metrajın birebir tespiti mümkün olmayan imalatların yerinde kullanılan malzeme miktarı açısından tespitinin teknik olarak mümkün olmadığı kanaatine varıldığı bu nedenle kesin bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını belirterek tespit dosyası içerisinde sunulan CD içerisindeki hakedişe göre hesap yaptığı görülmüştür. Verilen rapora karşı tespit isteyen / davacı vekilince itiraz edilmiş bunun üzerine tespit mahkemesince bir harita mühendisi bilirkişi eşliğinde değerlendirme yapıldıktan sonra aynı inşaat mühendisi bilirkişiden ek rapor alınması yönünde karar alındığı, harita mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan 11/01/2022 havale tarihli raporda, mahkemece verilen yerinde inceleme yetkisi üzerine dava konusu yere giderek incelediğini belirttikten sonra parselin uydu görüntüsü, dava konusu yere ait zemin ölçüleri, kübaj hesabı tablo halinde verildikten sonra sonuç kısmında dava konusu alanda 19305,72m3 dolgu yapıldığının tespit edildiğini, söz konusu dolguya perde betonları ve zemin betonlarının dahil olduğunu, gerçek dolgunun tespiti için inşaat bilirkişi tarafından hesaplanan zemin beton miktarı ile perde beton miktarının bu miktardan düşülmesi gerektiğini, yapılan ölçümlerde herhangi bir kazının tespit edilmediğinin bildirildiği, söz konusu rapora karşı da tespit isteyen/davacı vekilince de itiraz edildiği, mahkemece ek rapor için dosyanın daha önce rapor veren inşaat bilirkişisine tevdi edildiği yine inşaat bilirkişisi tarafından hazırlanan 08/08/2023 tarihli ek raporda, harita mühendisi bilirkişinin raporunda açıklandığı üzere gerçek dolgu miktarının hesaplanmamış olması tespit konusu olan diğer imalatlarda demir, beton, mıcır , direnaj borusu gibi keşif yerinde yapıldığı genel olarak gözlemlenmiş olan ancak keşif yerinde kullanıldığı metrajın birebir tespiti mümkün olmayan imalatların yerinde kullanılan malzeme miktarları açısından tespitinin teknik olarak mümkün olmaması nedeni ile de , gerçek dolgu miktarının tarafından hesaplanmasının ve kullanılmış olan dolgu malzemesinin ve miktarının da tespit edilmesinin teknik olarak mümkün olmaması nedeniyle tespit konusu inşaat alanındaki dolgu miktarı ve bedelinin hesaplanamadığı belirtilerek önceki raporundaki görüşte ısrar ettiği görülmüştür. Alınan raporlara karşı tespit isteyen davacı vekilince itiraz edildiği ayrıca raporların karşı tarafa tebliğ edilmediği görülmekle en son alınan ek rapor davacı tarafa, diğer tüm raporlar ise dosyamız davalısına mahkememizce tebliğ çıkartılmış ve taraf vekillerince tespit mahkemesince alınan raporlara itiraz edildiği görülmüştür.
Davacı tarafından gösterilen ve toplanması mümkün olan tüm deliller toplanmış ve tanıkları da dinlenmiştir.
Tespit dosyasında verilen raporların yukarıda özetlendiği gibi konuyu çözmekten uzak olduğu, inşaat bilirkişisince açıkca tespit yapılmasının mümkün olmadığı yönünde rapor verildiği, dosya kapsamında davalı tarafça sözleşmeye feshinin haklı olup olmadığı, davalının işi eksik ve ayıplı bırakıp bırakmadığı, yapılan işin miktarının tespiti için keşif yapılması gerektiği sonucuna varılarak, 23/03/2023 tarihli duruşmada 3 nolu ara kararı ile "Davacının merkez adresi ... davalının merkez adresi ise ... olması nedeniyle ticari defter ve belgelerin keşif mahallinde hazır edilemeeyeceği merkez adreslerinde yerinde inceleme yapılması talep edilmesi nedeniyle öncelikle ... ATM ne talimat yazılarak ;
"... ilçesi , bolaç mahallesi, ... Pafta , 11893 ada 3 nolu parsel ... " adresinde daha önce tespit dosyasında rapor veren inşaat mühendisi ... dışında tespit edilecek bir hesap uzmanı , bir inşaat mühendisi, bir hak ediş hesabından anlayan bilirkişi, birde eser hukuku alanında nitelikli hesaplama uzmanı vasıtası ile mahallinde keşiif yapılarak , tüm dosya kapsamı ... 2 Sulh Hukuk Mahkemesinin ....d.iş nolu dosya, davacının taleplerini netleştirdiği 10/01/2023 tarihli dilekçe incelenerek 14/04/2022 tarihli duruşmada tespit edilen uyuşmazlık noktaları konusunda gerekçeli ve denetime el verişli (rapor hazırlanırken davacı vekilinin 10/01/2023 tarihli dilekçesinde belirtilen sıra numaraları kapsamında bu sıralara uyularak paragraf paragraf halinde her bir istemin değerlendirilmesinin istenilmesine,
Bilirkişilere kişi başına 4.500,00 TL'den 18.000,00TL bilirkişi ücreti , 1.500,00TL araç ücreti, 1.274,90TL keşif harcı olmak üzere toplam 20.774,90TL ücretin takdir edilmesine, ücretin davacı vekilince üç haftalık kesin mehil içinde mahkeme veznesine yatırılması hususunda süre verilmesine , sürenin kesin olduğunun yerine getirilmediği takdirde bilirkişi delilinden vazgeçilmiş sayılacağı hususunun davacı vekiline ihtarına (ihtar edildi )
Rapor ibraz edildiğinde taraflara varsa vekillerine APS ile tebliğine, " şeklinde ara karar kurulmuştur, ayrıca davacının merkez adresinin ... davalının merkez adresi ise ... olması ve taraf vekillerinin duruşmadaki beyanlarında keşif mahalli olan ...'da tarafların ticari defter ve belgelerini hazır edemeyecekleri yönünde bildirimde bulunmaları nedeniyle, aynı duruşmada alınan 4 nolu ara kararı ile ; "3 nolu ara karar gereğince rapor alınmasından sonra bilirkişiler vasıtası ile ... ATM talimat yazılarak davalının defterleri, İstanbul'da bulunan davacının defterlerinin ise mahkememizce seçilecek bilirkişiler tarafından incelenmesi hususunun daha sonra karara bağlanmasına, " şeklinde ara karar kurulmuş ve duruşma 23/03/2023 tarihine ertelenmiştir.
Davacı vekili, 20/04/2023 tarihli dilekçesi ile, aradan geçen zaman içerisinde istasyonun tamamlanmış olması nedeniyle, keşfin faydalı olmayacağını belirterek keşif yapılmasına ilişkin ara karardan rücu edilmesini istemiş, mahkemenin aksi kanaate olması halinde ise yeniden süre istemiştir. Mahkememizce 20/04/2023 tarihli ara karar ile ara karardan rücu talebi red edilmiş, ayrıca ek süre talebinin kabulüne karar verilerek 20/03/2023 tarihli celse de verilen 3 haftalık kesin sürenin bitiminden itibaren ek olarak 2 haftalık kesin süre verilerek kesin süreye uyulmadığı takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağı hususu ihtar edilmiş ve buna ilişkin tebligatta davacı vekiline tebliğ edilmiştir.
Kesin mehil ile ilgili ara kararla oluşturulduğu duruşmanın tarihi 23/03/2023 olup, atılı duruşma tarihi ise 14/09/2023 tarihidir.
Davacı taraf kesin mehil içerisinde bilirkişi ücretini, keşif harcını ve araç ücretini yatırmamıştır,
Davacı vekili, 12/04/2023 tarihli dilekçesinde, keşif ve bilirkişi ücretini yatırmadığını belirterek daha önce .... 2 Sulh Hukuk Mahkemesinin ...d.iş sayılı dosyasından delil tespiti yaptırıldığını, tespit dosyası içerisinde raporlar olduğunu, dava konusu istasyonun tamamlanmış olması nedeniyle incelemenin mümkün olamayacağını belirterek delil tespiti dosyasına göre değerlendirme yapılmasını istemiştir. Aynı mahiyetteki iddialarını 20/09/2023 tarihli dilekçesinde de tekrarlamıştır.
Davalı vekili ise, keşif ile ilgili ara karar doğrultusunda, davacı tarafın gereken giderleri yatırmadığını belirterek bir daha keşif kararı verilemeyeceğini belirtip davanın reddine karar verilmesine 14/09/2023 tarihli duruşmada beyan etmiştir.
Davacı tarafın keşif ara kararı kapsamında gereken giderleri kesin sürede yatırmaması ayrıca işin tamamlanmış olması nedeniyle keşfin faydalı olamayacağı yönünde dosyaya sunulan dilekçeler kapsamında bu defa tarafların ticari defter ve belgelerin incelenmesi gerektiği kanaatine varılarak bu yönde ara karar tesis edilmiştir.
Dava dilekçesinde de belirtildiği üzere, ilk eser sözleşmesi, davacı yüklenici ile asıl iş veren ... Aş arasında imzalanmış, daha sonra da davacı yüklenici bazı işleri davalı ile imzaladığı eser sözleşmesi kapsamında alt yüklenici olan davalıya vermiştir. Davacı ve asıl iş veren ... Aş'nin merkez adresi İstanbul olup öncelikle davacı ile asıl iş veren ... Aş'nin ticari defter ve belgeleri incelendikten sonra bu defa ...Mahkemelerine talimat yazılarak, davalının ticari defter ve belgelerinin incelenmesi gerekmiştir.
14/09/2023 tarihli duruşmada alınan 4 nolu ara kararı ile " öncelikle davacının ve dava dışı ...AŞ nin sonrada davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde bir inşaat mühendisi bir harita mühendisi bir mali müşavir-kesin hesap uzmanı birde eser sözleşmeleri hususunda nitelikli hesaplama uzmanından oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmasına, hazırlayacakları raporda ;
Davacının dava dilekçesi ile, davacının taleplerini netleştirdiği 10/01/2023 tarihli dilekçesindeki sıra numarası raporda aynen gözetilerek aynı sıra numarası ile davacının talepleri tek tek değerlendirilerek, öncelikle davacının söz konusu çekler nedeniyle davalıya borçlu olup olmadığı, sonrada davacının 10/01/2023 tarihli dilekçesindeki talepleri aynı sıra numarası ile tek tek değerlendirilerek gerekçeli ve denetime el verişli rapor tanzim edilmesinin istenilmesine,
Davacı tarafından bir çok talep ileri sürülerek dava açıldığından bilirkişile kişi başına 6.000,00TL 'den 24.000,00TL ücret takdir edilmesine, bilirkişi ücretinin davacı tarafça 4 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına , sürenin kesin olduğunun yerine getirilmediği takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağı hususunun davacı vekiline ihtarına (ihtar edildi )
Bilirkişiler tarafından davacı ve dava dışı ... nin ticari defter ve belgelerinin HMK 218 maddesine göre yerinde incelenerek yerinde inceleme yapıldığına dair tutanak tutulmasına,
Bilirkişilerce davacı ile dava dışı ... nin ticari defter ve belgelerinin inceleneceği günü en az 20 gün önceden dilekçe ile dosyamıza bildirilmesinin istenilmesine,
Bilirkişilerce inceleme günü belirlendiğinde davacı ve davalı vekiline tebliğine, ayrıca dava dışı ... Aş ye de inceleme gün ve saatinde ticari defter ve belgelerini bilirkişilerin incelemesine hazır etmesi gerektiği aksi takdire HMK 221 maddesi gereğince ... AŞ hakkında yasal işlem başlatılacağı hususunda HMK 221 meşruhatlı tebligat çıkartılmasına, " şeklinde karar verilmiştir.
Ticari defter ve belgelerin incelenmesi için ara kararının oluşturulduğu duruşma tarihinin 14/09/2023 tarihi olup, atılan duruşma tarihi ise 23/11/2023 tarihidir. Dava dışı ... Aş tarafından sunulan dilekçe ile ticari defter ve belgelerinin kapsamlı olduğu belirtilerek, ticari defter ve belgelerinin bulunduğu adres ve irtibata geçilecek kişiler bildirilmiş ancak davacı tarafça bilirkişi ücreti yatırılmadığı gibi duruşmanın atılı bulunduğu 23/11/2023 tarihli duruşmaya da mazeretsiz olarak gelmemesi nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.
23/11/2023 tarihli duruşmada dosya işlemden kaldırılmış, davacı vekili 20/02/2024 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile davayı yenilemiştir. Yenileme üzerine taraflara belirlenen yeni duruşma günü tebliğ edilmiş, duruşma 30/05/2024 tarihine bırakılmış ancak davacı vekili 30/05/2024 tarihli duruşmaya mazeret sunmuş, mazeretinin son kez kabulüne karar verilerek duruşma 06/06/2024 tarihine ertelenmiş , davacı vekili 30/05/2024 tarihli duruşmadan sonra keşif harcını, bilirkişi ücretini, ticari defter ve belge incelemek için yatırılması gereken ücretleri ödemiştir.
Keşif yapılması hususunda ara karar oluşturulmuş, süresinde giderler yatırılmamış, davacı vekili işin tamamlanması nedeniyle keşfin fayda sağlanmayacağını iddia etmiş bunun üzerine tarafların ticari defter ve belgelerinin incelenmesi için ara karar oluşturulmuş ancak davacı yine bilirkişi giderlerini verilen kesin süre içerisinde yatırmayarak bir kaç celse duruşmanın atılmasına sebep olmuştur.
İstanbul BAM 54 Hukuk Dairesinin 2022/4130 Esas, 2023/93 Karar, İstanbul 22 Hukuk Dairesinin 2021/517 Esas 2021/3113 Karar, Van BAM 2 Hukuk Dairesinin 2021/163 Esas 2021/947 Karar, İstanbul BAM 43 Hukuk Dairesinin 2023/708 Esas 2023/730 Karar sayılı ilamlarında bahsedildiği üzere davacı vekili delil avansı niteliğindeki bilirkişi ücretini verilen ve sonuçları hatırlatılan kesin mehil içerisinde yatırmayarak bir kaç celse sonra talik edilen duruşmadan sonra ücret yatırılması nedeniyle, davanın uzamasına sebebiyet verdiği, davalı vekilinin de mütemadiyen duruşmalarda keşif - bilirkişi ücreti ile ticari defter ve belgelerin incelenmesi için yatırılması gereken ücretlerin davacı tarafça yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep ettiği hususu da dikkate alınarak, davacı taraf davasını ispat edememesi nedeniyle menfi tespit ve maddi tazminat isteminin reddine yine taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilaf olduğu , davacı tarafın manevi isteme koşullarınında oluşmadığı dikkate alınarak manevi tazminat isteminin de aşağıdaki şekilde davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Davacının davasının reddine,
2-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, menfi tespit ve maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle 175.200,00 TL vekalet ücreti ile manevi tazminat isteminin reddi ile nedeniyle 17.900,00TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 193.100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan 300,00TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenen 1.320,00TL arabulucu ücretinin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
6-Bu dava sebebiyle 427,60TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (dava da : 4.610,93TL , tamamlama harcı :22.200,75TL olmak üzere ) 26.811,68TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 26.384,08TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde talep edilmesi halinde davacı tarafa iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 06/06/2024
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır
¸