T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1347 Esas
KARAR NO: 2021/201
DAVA:Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/12/2018 16:02
KARAR TARİHİ: 24/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan asıl davada İtirazın İptali, birleşen davada Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilen 08.12.2017 tarihli Yönetim sözleşmesi kapsamında vermiş olduğu hizmetlere ilişkin 142.714,68 TL tutarında 05/11/2018 tarihli ve ... sıra numaralı 37.626,26 TL tutarında 27/11/2018 tarihli ve... sıra numaralı 2 adet fatura tanzim edildiğini ve davalıya tebliğ edildiğini, davalının sözleşmeye aykırı olarak faturaları iade ederek ödeme yapmadığını, haksız bir şekilde sözleşmeyi fesih ettiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının işbu takibe hiçbir hukuki dayanağı olmaksızın itiraz ettiğini, beyan ve gerekçelerle, itirazın iptalini, davalının takip konusu alacağın % 20'den aşağı olamamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2018/1362 ESAS 2019/28 KARAR SAYILI DOSYASINDA DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE;
Müvekkili ile davalı şirket arasında Yönetim Sözleşmesi akdedildiği, müvekkilinin yönetim hizmetinin başarı ile yerine getirmiş ve otel karlılığı maksimum düzeye ulaşmış iken davalının haksız ve hukuka aykırı sözleşmeyi fesih ettiğini, fesih süresine riayet edilmediğini, açılış öncesi plan yapılmadığı iddiasının somut gerçeğe aykırı olduğu, müvekkili şirket tarafından personele eğitim verildiği, otel açılışından sonraki karlılığı dahi , pazarlama ,satış ,reklam ve hakla ilişkiler faaliyetlerinin yerine getirildiği, işletme ekipmanlarının satın alması organizasyonunun müvekkili şirket tarafından yürütüldüğü onayının davalıdan alındığı, bütçelerin hazırlanarak davalıya sunulduğunu beyan ve gerekçeler 01.11.2018 - 16.11.2018 tarihleri arasında müvekkili şirketin hak kazandığı ve davalı tarafından ödenmeyen sabit ücrete ilişkin 3.600 TL, 01.11.2018 - 16.11.2018 tarihleri arasında müvekkilinin hak kazandığı davalıca ödenmeyen Yönetim ücretine ilişkin 3.600 TL, haksız fesih sebebiyle 16.11.2018 fesih tarihinden 31.12.2022 sözleşme sonuna kadar yoksun kalınan Yönetim ücreti 20.500 TL, alacaklarının dava tarihinden başlayacak avans faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davacı ... Ltd. Şti. ile, Davalı Müvekkili Şirketin sahip olduğu İstanbul’da Nişantaşı...Caddesi,No:...’de bulunan 45 odal... Otelin (... Han Otel) yönetimi için “YÖNETİM SÖZLEŞMESİ” imzalandığını, Akdedilen “Yönetim Sözleşmesi”nin 3.1. maddesinde yer alan, “İşbu sözleşmenin hükümlerine uygun olmak şartı ile, mal sahibi, Açılış Tarihinde ve sonrasında Otel yönetmeye ve işletmeye yönelik münhasır hakkı yöneticiye vermekte ve Yönetici, Mal sahibinin söz konusu amaçlarla bağlantılı olarak izlenecek programları ve politikaları Mal Sahibi ile birlikte tayin etme yetkisine sahip temsilcisi olarak, söz konusu hakkı kullanmayı kabul ve taahhüt etmektedir….” hüküm uyarınca, Davacı Şirket “Otelin yönetme ve işletmesinde münhasır yetkili olduğunu, yine sözleşmenin 3.2. maddesine göre “Yönetici; Oteli, bütün tesislerini ve oteldeki bütün faaliyetleri, mal sahibinin sağladığı sermayeyle ve bu sermayeyle bağlı olmak kaydı ile ve sistem otellerinde uygulanan olağan işletme yönteminin aynısıyla yönetecek ve işletecektir. Yukarıdaki hükümlerin ve Madde 3.1.’in sınırlandırılmamak üzere, genellikle bir otelin yönetim ve işletme faaliyetlerinin konuları içinde yer alan ve onlarla sınırlı olmaksızın muhasebe, personel (işe alma, işten çıkarma, çalışma şartları), işçi-işveren ilişkileri, eğitim, yiyecek ve içecek, mobilya, demirbaş ve ekipman, işletme ekipmanı, satın alma, kat hizmetleri, mutfak ve çamaşırhane, işaretler, bakım ve onarım, yenileme, genişletme, halkla ilişkiler, can güvenliği, teknik hizmetler, sigorta, kira, lisans ve imtiyaz sözleşmeleri, pazarlama, reklam, rezervasyonlar, eğlence, satış, güvenlik ve hasar önleme, idare, resepsiyon ve olağan yasal işlemler gibi konularda, aşağıdaki şartlara tabi olmak üzere, Yöneticiye münhasır yetki verilmiş olup bu konulardaki yükümlülüklerini ... standartlarına uygun olarak yerine getirmeyi taahhüt eder.” şeklinde düzenleme olduğunu, otel yönetimine ilişkin tüm konuların yönetim şirketi olan Davacının sorumluluğunda olduğunu ve bunlar... standartlarına uygun olarak yapması gerektiğini, ...standartlarına göre yönetim şirketinin uzun yıllardır otelcilik konusunda deneyimli, ... (yazılım), pazarlama, satış, insan kaynakları ve halkla ilişkiler konusunda uzman bir ekibinin olmasının zorunlu olduğunu, ancak, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul Ticaret Sicili ve Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul İl Müdürlüğünde Davacı Şirketin personel ve yetkilileri araştırıldığında, Davacı Şirketin elemanının bulunmadığı, tek kişilik kağıt üzerinde bir şirket olduğunu, Davacı Şirketin adresine Noter kanalıyla yapılan bir tebligatın “adreste bulunamamıştır” diye geri dönmesi, Davacı Şirketin aslında bir Şirket Merkezinin olmadığının açık bir delili olduğunu, sözleşmenin de bu şartlara göre imza altına alınmasına rağmen, yönetim olayının tek kişi ile danışmanlık hizmeti şeklinde vuku bulması, iyi niyete ve sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, Davacı Şirketin, yönetimi üstlendiği tarihlerde doluluk oranının %78 olmayıp, %49 olduğunu, Davacı Şirket tarafından Seri ...sıra numaralı, 22.11.2018 tanzim tarihli, 37,626 TL tutarında ve 05.11.2018 tarihli, ... sıra numaralı 142,714.68 TL değerinde iki fatura gönderildiğini, “...Otel”in Yönetim Sözleşmesi’nin 9.1 maddesine göre sabit ücret ve sözleşmenin 9.2 maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde oluşması halinde yönetim ücreti bir sonraki hesap döneminin beşinci iş gününde veya öncesinde ödenir. ' şeklinde düzenleme olduğunu, akdedilen Otel Yönetim Sözleşmesinde ödemelerin açıkça “…yönetim ücreti bir sonraki hesap döneminin beşinci iş gününde …” ödeneceği öngörüldüğünü, Vergi Usul Kanunu’nun 174. maddesi açıkça “Hesap dönemi normal olarak takvim yılıdır.” hükmü ile takvim yılının bir yıl olduğunu belirtmiştir. Mayıs ayında açılmış bulunan Otelin takvim yılı ise, 31.12.2018 tarihinde oluşacağının açık olduğunu, Otel Yönetim Sözleşmesinin 9.1 ve 9.2 maddesinde ödemelerin açıkça brüt işletme karı üzerinden yönetim ücreti ödeneceği belirtildiğini, hesap dönemi olan bir yıl (kısmi takvim yılı) tamamlanmadan brüt işletme karının oluşup, oluşmayacağı bilinemeyeceği, bu nedenle, kısmi mali yıl olan 31.12.2018 tarihinden önce hiçbir şekilde yönetim ücreti veya sabit ücret talep edilemeyeceği ve buna ilişkin herhangi bir fatura da düzenlenemeyeceğini, müvekkili Şirketin, haklı olarak, sözleşmeye ve VUK’na aykırı olan faturaları iade ettiğini, sözleşme’nin 9.1. ve 9.2 maddeleri ile Vergi Usul Kanunu’nun 174. maddesine aykırı olarak “kısmi mali yıl tamamlanmadan ve brüt işletme karı netleşmeden” düzenlenen faturaları haklı olarak iade ettiğinden ve bu faturalara dayalı icra takibine de haklı olarak itiraz ettiğinden, Davacı Şirketin “itirazın iptali” isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ 10.04.2019 TARİHLİ BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE;
Davacı şirketin , oteli yönetmeyi sözleşme ile üstlenilmesine rağmen yönetmediğini, sözleşmenin bu nedenle haklı fesih edildiğini, otel yönetimine ilişkin tüm konuların yönetim şirketi olan davacı sorumluluğunda olduğunu ve bunları ... standartlarına uygun yapması gerektiğini, buna göre uzman bir ekibin çalışması gerektiğini ancak davacı şirketin davacı şirketin elemanı bulunmadığı tek kişilik kağıt üzerinde bir şirket olduğunun araştırıldığında görüleceğini, noter kanalıyla yapılan tebligatın dahi geri döndüğünü, sözleşmede imza altına alınmasına rağmen ,yönetim olayının tek kişi ile danışmanlık hizmeti şeklinde vuku bulmasının iyi niyet ve sözleşmeye aykırı olduğunu, sözleşmenin 2.1 maddesinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediğini, yönetim bir yana danışmanlık dahi verilmediğini, otelin karlılığının maximum düzeye ulaştığı iddiasının gerçeklere aykırı olduğunu, aklı olarak faturaları iade ettiğini ,mali yıl dolmadan brüt işletme karı üzerinden yönetim ücreti ödeneceği belirtilmesine rağmen fatura tanzim edildiğini, eğitim hizmeti vermediğini, mali bütçe hazırlayıp sunmadığını, Müvekkili Şirketin Otelde görevli Personel Listesi incelendiğinde; 45 odalı Otelin, daha önce ...Otelinde genel Müdürlük yapmış bir genel müdürün yönetimde, güvenlik, kat görevlileri, satın alma, temizlik, bakım onarım, pazarlama ve satış, muhasebe, finansman departmanlarında görevli 30’a yakın personel tarafından yönetildiği, Davacı Şirketin ise tek bir personelinin bırakın Otelde çalışması kadrosunda bile olmadığı sabit olduğunu, davacı Şirketin hangi personellerle hangi otelleri, nasıl yönettiği hususunda muhasebe defter ve kayıtları incelendiğinde yönetim sözleşmesinin neden feshedildiğinin çok net olarak anlaşılacağını, Sözleşme, Davacı Şirketin taahhüt ettiği edimlerini yerine getirilmemesi ve Sözleşme hükümlerine aykırı olarak, kısmi mali yıl sona ermeden brüt işletme karı belirlenmeden, suiniyetli olarak fatura düzenlenmek suretiyle para talebi sonucu güven duygusunun da yok etmesi sonucu haklı nedenle feshedildiğini, Davacı Şirket, kendi kusuru neticesinde sözleşmenin feshedilmesine yol açtığını, kuşkusuz bir an için hakkın kötüye kullanımın kabulü halinde dahi herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğundan bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı ve evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi Ticaret Hukuku bakımından da göz önünde bulundurulması gerektiğini, kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmayacağını belirten Türk Medeni Kanunu m. 2’ye de aykırı olduğunu, nitekim, Yargıtay kararları da yukarıda yapılan açıklama ile örtüştüğünü, ''Bir kişinin zarara kendisinin kusuru ile sebebiyet vermesi halinde, zarara o kişinin kendisinin katlanması gerektiği genel hukuk ilkelerindendir. Kaldı ki hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz.”(Yarg. 13. HD 2005/15654 E., 2006/4848 K.) “Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.”(Yargıtay 2.Hukuk Dairesi E:2015/23271 K:2017/2713 yukarıda sayılan nedenlerle, kendi kusuru ve hatta kusurundan öte, taahhüt ettiği vecibelerinin hiçbirini yerine getirmemesi neticesi sözleşmenin feshedilmesine sebebiyet veren Davacı Şirketin bu tazminat talebine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
08/12/2017 tarihli Yönetim sözleşmesi örneği, 05/12/2018 tarihli... sıra numaralı fatura örneği, 22/12/2018 tarihli ... sıra numaralı fatura örneği, Beyoğlu... Noterliği'nin 14/11/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname örneği, Beyoğlu ... Noterliği'nin 16/11/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname örneği, Beyoğlu ... Noterliği'nin 26/11/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname örneği, İstanbul... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasının mahkememiz dosyası arasında olduğu görüldü.
Birleşen dosya dava dilekçesi ekinde sunulan Yönetim Sözleşmesi, Beyoğlu ... Noterliğinin 16/11/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname örneği, ... ve operasyonel konularda yapılan çalışma, Saha İş programı ve otel perasyon koordinasyon toplantıları mail yazışmaları, açılış öncesinde önemli konular tespit edilerek davalı şirketle yapılan toplantılar, Mal Sahipliği, proje liderliğini ilgilendiren konular ile otel ekibi iç eğitimleri, satın alımların otele teslimi, üniformalar, post makineleri gibi operasyonel konu listesi, deneme kalış... list ve otel ön açılış operasyonel ... list, Protel sözleşmesi incelenerek davalı şirkete sunulan ve serverlar kurulumu ile otele teslim işlemlerine ilişkin kayıtlar, Spor salonu ile ilgili sözleşmenin davalı ile paylaşıldığına ilişkin kayıtlar, Marka sahibi... grubu açılış öncesinde otel denetimi gerçekleştirdiği, bu otel denetiminin müvekkili şirket koordinasyonunda sağlandığı ve sonrasında denetim raporu ...grubu tarafından paylaşılan kayıtlar, açılış öncesi öncelikli olarak yangın ve elektrik konularında olmak üzere yapılacak işler listesi oluşturulduğu ve davalı şirket ile paylaşıldığına ilişkin kayıtlar, ... grubunun yaptığı denetim sonrasında açılış tarihine kadar hazırlanması gerekli döküman ve raporlar hakkında davalı şirkete bilgi verildiğine ilişkin kayıtlar, 15/01/2018 tarihinden otelin açıldığı 15/05/2018 tarihine kadar her pazartesi otel operasyon ve iş programı koordinasyon toplantısına ilişkin kayıtlar, Güncel organizasyon şeması, istihdam edilen pozisyonlar, çalışacak kişilerin brüt maaşları ve işe başlama tarihleri ile ilgili yol haritaları ve davalıyla paylaşıldığına ilişkin kayıtlar, otelin açılışının teknik ve dizayn yönden incelenmesi için ... grubu ile görüşmelere ilişkin kayıtlar, Otelde çalışacak personelin iş görüşmeleri yapıldığına ve pozisyonlar ve görevler oluşturulduğuna ilişkin kayıtlar, açılış öncesi deneme kalışları ile 15/05/2018 tarihinden önce ve sonra hizmet verebilmek için yapılması gerekli olan hususların davalı şirkete bildirildiğine ilişkin kayıtlar, Açılış öncesi odalardaki eksikliklerin tespit edildiği ve davalı şirkete bildiriğine ilişkin kayıtlar, 15/05/2018 tarihinde açılış onayı almak için gerekli belgelerin davalı şirket ile paylaşıldığına ve bu belgelerin koordinasyonunu sağlandığına ilişkin kayıtlar, otel açılışından sonra otelin verimli ve sağlıklı işleyişi için davalı şirkete yapılan uyarılara ilişkin kayıtlar, açılış önceki ilave oda soğutma koridorlarını da içerir liste ile ilgili otelin denetimi ve bu husus ile ilgili toplantılar yapıldığına ilişkin kayıtlar, açılış sonrasında otel operasyonu ile ilgili değerlendirme toplantılarına ilişkin kayıtlar, ... grubu tarafından otelin açılışına ilişkin onay alınması ve bu hususun davalı şirketle paylaşıldığına ilişkin kayıtlar, Sistem Teslim ve Kabul Tutanağı/Servis formu örneği, ekli tablo örneklerinin birleşen dosyamız arasında olduğu görüldü.
... Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılarak Davacı ...Ltd. Şti.’nin Harbiye Mah. ... Cad. No: ... Şişli/ İstanbul adresindeki işyerinde 08.12.2017-31.10.2018 tarihleri arasında çalışan personel ile 08.12.2017-31.10.2018 tarihleri arasında şirket merkezinde çalışan personelinin görev ve yetkilerinin bildirilmesi istenilmiş olup, 21/11/2019 tarihli cevap yazılı ile şirketin yetkilisinin ... olduğunun bildirildiği görüldü.
Mahkememizin 06/11/2019 tarihli celsesinin 8 nolu ara kararı gereğince; asıl dava ve birleşen dava yönünden tarafların ticari defter ve kayıtlarının mahkememiz kaleminde 13/12/2019 günü saat:15.00'de yaptırılmasına karar verilmiş olup, davacı vekilinin yerinde inceleme talepli dilekçelerinin dosyada olduğu, bilirkişiye davacı tarafın ticari defter ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapma yetkisi verildiği görüldü.
Bilirkişi heyeti 13/02/2020 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak; Sözleşmeye konu otelin faaliyete Mayıs 2018 itibariyle geçtiği tarihten Ekim 2018 tarihine kadar 9.1 ve 9.2 kapsamında sabit aylık ücret l.yıl için ve brüt kar üzerinden brüt kar oranlarına göre kararlaştırılan madde hükmü kapsamında talep ettiği sabit ve Yönetim ücreti toplam 180.340,93 TL olup, dönem olarak gelir ve karlılık oranlarına esas alındığında yapılan hesaplama neticesinde 177.236,66 TL tutar talep edebileceği,
01.11.2018 - 16.11.2018 (fesih) tarihleri arasında 9.1 uyarınca davacının sabit ücretinin 2.876,50 TL olacağı,
01.11.2018 - 16.11.2018(fesih) tarihleri arasında 9.2 uyarınca Yönetim ücretinin 10.733,17 TL olacağı,
Fesih tarihinden sonraki sabit ücret talebine ilişkin, 2. Mali yıl için sabit ücret talep edilemeyeceği kararlaştırılmış olmakla sözleşme maddesi kapsamında, fesih tarihinden 1. Yıl sonu 31.12.2018 tarihine kadar 44 gün için 7.910,39 TL sabit ücret hesaplandığı,
Kazanç Kaybı talebinin, altı aylık fesih öneline davalı tarafça uyulmamakla 6 ay için istenebileceği, 6 ay için bu hesaplama yapıldığında davacının mali tabloları kapsamında yapılan rapor içerisindeki tespitlerde tasarruf edilen hizmet maliyeti düşülerek 41.330,21 TL mahrum kalınan kazanç belirlendiği yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.
Bilirkişi raporunun taraf vekillerine 17/02/2020 tarihinde e-tebligat olarak gönderildiği görüldü.
Davacı vekilinin 05/03/2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davalı vekilinin 11/03/2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Mahkememizin 08/07/2021 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri dikkate alınarak bilirkişilerden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti 04/11/2020 tarihli ek raporunda sonuç ve özet olarak;
Davacı İtirazlarına İlişkin Yapılan İncelemeler:
Yukarıda da belirtildiği üzere davacı taraf yapılan hesaplamalara ilişkin olarak toplam 94.573,77 TL rapordaki ücret hesaplamasının 97.894,82 TL olması gerektiğini hesaplamanın yanlış olduğunu bildirmiştir. Davacı tarafın bu itirazı incelendiğinde dosyadaki verilerden hesaplamaya esas alınan gelirlere ve hesaplamada herhangi bir maddi hataya ilişkin olmadığı anlaşılmıştır. İtirazın temelinde tarafımızdan sözleşme hükümlerine göre yapılan tespitin davacı tarafça farklı yorumlandığı görülmüştür. En önemli fark mali yıl olarak sözleşme hükmünde kararlaştırılan husustadır. Davacının aylık bazda yaptığımız analizleri tek tek hesaplanmasını istediği görülmüştür. Oysa ki mali yıl ifadesi yoruma açık bir ifade olmayıp , toplam üzerinden aynı kıstaslar ve oranlar uygulanmalıdır. Davacının aylık hesaplanmasına ilişkin itirazı tespitlerimizi değiştirecek bir itiraz olmadığı değerlendirilmiştir.
Yine davacı taraf 2. Maddedeki itirazında şirketin yoksun kaldığı kazanca ilişkin yapılan hesaplamada davacının bu geliri elde etmek için yapmaktan imtina edeceği masrafların düşümüne itiraz ederek aylık yönetim ücretinin tamamının verilmesi gerektiğini bildirmiştir
Davacı bu itirazda bulunurken davalı şirketin kar oranının müvekkili şirkete ilişkin hesaplanan yönetim ücretinden indirildiğini bildirmiştir. Bu itirazın altında raporda alınan paragrafta da görüldüğü üzere 'Davacı şirkete ait gelir tabloları uyarınca hesaplanan % 34 brüt karlılık oranı kapsamında " açıklamamız mevcut olup , davalı şirket oranlarının esas alınmadığı açıkça yer almıştır. Davacı tarafın kendi mali verileri bilimsel yöntemler ile analiz edilerek hesaplama yapılmıştır. İtiraz edilen husus esasen davacının raporlanan gelir tablosu verileridir. Davacı yoksun kalınan yönetim ücreti şeklinde bir ifade kullanmakta ise de yoksun kalınan yönetim ücreti esasen bilindiği gibi müspet zarar kavramı içerisinde değerlendirilen bir husustur. Ücretin tamamının çalışmaya devam ediliyormuş gibi talep edilmesinin düzenlemelerde yer olmadığının takdiri Sayın Mahkemeye aittir. Müspet zarar hesaplamaları yerleşik kıstaslara göre yapılmıştır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas: 2014/3249 Karar: 2014/9795 Tarih: 27.05.2014
'Dava, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle müspet zararın tazmini İSTEM iNE İLİŞKlNOlR. Mahkemece, fesihten sonra sözleşmenin bitimine kadar geçecek sürenin tamamı için davacının elde edeceği gelirin tümüne tazminat OLARAK HÜKMEOİLMİŞTİR. Ancak, Dairemizin yerleşik kararları gereğince, sözleşmenin haksız feshi halinde davacı, davalı tarafça söyleşmenin feshi üzerine aynı nitelikteki bir İşi, aynı koşullarda, ne kadar sürede temin edebilecek ise ancak bu süre için müspet zarar isteminde bulunabilir. Mahkemece bilirkişi raporuna itibaredllerek karar verilmiş ise de, bilirkişiler tarafından davacının ne kadarlık bir sürede böyle bir iş bulabileceği hususu belirlenmediği gibi, davacının bu geliri elde edebilmek için yapması gereken masraflar da düşülmek suretiyle bulunacak tutara hükmedilmesi gerekirken, yapılacak giderlerde düşülmeksizîn davacının elde edeceği gelirin tamamına hükmedilmek doğru olmamış, hükmün davalı yararına BOZULMASI GEREKMİŞTİR.'
Sayın Mahkemece davacının itirazına itibar edilmesi halinde ise zaten masraflar düşülmeden diğer bir ifade ile mahrum kalınan kısma ilişkin tasarruf edilen yapmaktan imtina edilen kısım hariç hesaplaması raporda mevcuttur.
Kalan sürenin tamamı için mahrum kalınan kazanç hesaplanması gerektiği yönündeki 3. Maddedeki itiraz tarafımızdan yapılan tespitleri ve sözleşme içeriğine göre ve Yargıtay uygulaması nazara alınarak 6 aylık süre için bildirilen mahrum kalınan süreyi değiştirici nitelikte görülmemiştir. Elbette nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olup davacı itirazına binaen sözleşme süre sonuna kadar değerlendirilmesi halinde aylık bulunan kazanç buna göre kalan süre içinde hesaplamaya yapılmaya müsait bir şekilde arz edilmiştir.
Davalı İtirazlarına İlişkin Yapılan İncelemeler :
05.11.2018 Tarihli Fatura ve 22.11.2018 Tarihli Faturanın gerçeği yansıtmadığının bildirmiştir.
Gerçeği yansıtmayan kısmın hangi tutarlara ilişkin olduğu somutlaştırılmamıştır, hesaplama yöntemleri sözleşme , bilimsel ve objektif kriterler kapsamında tarafların verileri uyarınca yapılmış olmakla , itirazların tespitlerimizi değiştirici nitelikte Takdiri Sayın Mahkemeye aittir.
Davacının da itiraz ettiği eksik hesaplandığı bildirilen kısımlarda Davalı ise hesaplama yapılmaması yönünde ve 6 ay süre için de talepte bulunulamayacağı yönünde yönetim ücreti ve mahrum kalınan kazanca ilişkin itiraz bildirildiği görülmüştür. Davalının hesaplamaya ilişkin itirazları yukarıdadavacıyailişkinyapmışolduğumuz değerlendirmelerde yer alan ve belirtilen hususlarda hesaplamalarımızı değiştirici nitelikte olmadığı takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu görülmüştür.
Diğer İtirazların hukuki tavsifinin Sayın Mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak itirazın kök rapor incelemelerindeki tespit ve değerlendirmeleri yeniden yapılmasının gerektirecek hususları içermediğini, kök rapordaki görüşlerini muhafaza ettiğini, bununla birlikte Sayın Mahkemece farklı değerlendirme yapılması halinde baz alınacak rakamsal hususların kök raporda yer aldığı yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görülmüştür.
Bilirkişi ek raporunun taraf vekillerine 04/11/2020 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.
Davacı vekilinin 19/11/2020 tarihli ek rapora karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davalı vekilinin 23/11/2020 tarihli ek rapora karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Mahkememizin 02/12/2020 tarihli duruşmasının 1 nolu ara kararı gereğince alınan 13/02/2020 tarihli bilirkişi raporunun son bölümünde birleşen davaya yönelik belirtilen 2 kalem ile ilgili hesaplama ile birleşen dava dilekçesindeki sonuç bölümündeki taleplerin uyuşmadığı, birleşen dava yönünden dava dilekçesinin sonuç kısmındaki 2,3,4 ve 5 nolu bentlerin tek tek irdelenerek, buna yönelik bilirkişilerden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti 12/01/2021 tarihli 2. Ek raporunda sonuç ve özet olarak;
Asıl dava talep
Dava talepleri
Bilirkişi tarafından hesaplanan
Açıklama
1
İst ... İcra Müd.... Esas itirazın iptali
180.340,94 tl
177.236,66 tl
Harca esas değer
180.340,94 TL
177.236,66 TL
Rapor sonucu
2-
Birleşen dava talep
Talep tutar
hesaplanan
Hesaplama Dönem
01/11/2018-16/11/2018 tarihleri arası sabit ücreti
3.600,00 TL
2.876,50 TL
01/11/2018-16/11/2018 tarihleri arası sabit ücreti
01/11/2018-16/11/2018 tarihleri arası yönetim ücreti
3.600,00 TL
10.733,17 TL
01/11/2018-16/11/2018 tarihleri arası yönetim ücreti
16/11/2018-31/12/2022 arası yoksun kalınan sabit ücret
20.500,00 TL
7.910,39 tl
Yıl sonu 31/12/2018 tarihine kadar (2. Mali yıl için sabit ücret talep edilemeyeceği kararlaştırılmış olmakla)
16/11/2018-31/12/2022 arası yoksun kalınan Yönetim ücreti
20.500,00 TL
41.330,21 TL
6 ay için mahrum tasarruf edilen hizmet maliyeti düşülerek kazanç kaybı hes.
Harca esas değer
48.200,00
62.850,27 TL
Rapor sonucu toplam (Birleşen dava)
Taleple bağlı/48.200,00 TL)
Asıl ve birleşen dava taleplerine ilişkin kök rapordaki hesap ve tesitlerimizi muhafaza ettikleri yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri görüldü.
Bilirkişi 2. Ek raporunun taraf vekillerine 13/01/2021 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.
Davacı vekilinin 19/01/2021 tarihli 2. Ek bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi ile bedel arttırım talebinde bulunduğu, tamamlama harcının yatırıldığı görüldü.
Bedel arttırım dilekçesinin davalı vekiline 26/01/2020 tarihinde e-tebligat olarak gönderildiği görüldü.
GEREKÇE:
Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen yönetim sözleşmesinden kaynaklanan faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali, icra takibinin devamı ve icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talebine, birleşen davanın taraflar arasında düzenlenen yönetim sözleşmesinden kaynaklanan sabit ücret ve yönetim ücreti alacağı ile davalının haksız feshi nedeniyle yoksun kalınan sabit ve yönetim ücreti istemine ilişkindir,
Celp edilen İstanbul... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; ...tarafından borçlu ... aleyhine 180.340,94 TL asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 10/12/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 11/12/2018 tarihli dilekçe ile takibe itiraz edildiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulmuş olduğu görüldü.
Taraflar arasında düzenlenen 08/12/2017 tarihli Yönetim Sözleşmesinin
1.1. Maddesinde;
'Yönetici, işbu sözleşmede yer alan yükümlülüklerini bizzat veya yönetiminde olan eğitim şirketi ile yerine getireceğini ve sözleşmeyi başka herhangi bir iştirakine, bağlı ortaklığına ya da hissedarına devretmeyeceğini beyan ve kabul eder.' şeklinde,
1.9. Madesinde; 'İlgili Mali Yılda Otelin işletilmesinden elde edilen Toplam Gelirden, Masrafların ve İzin Verilen Kesintilerin çıkarılmasıyla bulunan miktar anlamında olup, Genel Sisteme uygun olarak hesaplanır.' şeklinde,
1.16. maddesinde; 'Doğrudan veya dolaylı olarak Otelin Genel Sisteme uygun olarak işletilmesinden elde edilen ve nakit gelirleri, kredi gelirlerini veya ayni gelirleride kapsayan bütün gelirler anlamındadır. Toplam Gelir aşağıdakileri kapsayacak, ancak bunlarla sınırlı olmayacaktır: (i) Oteldeki ticari mekanların ve satış mekanlarının alt kiracılarından, lisans sahiplerinden ve işgalcilerinden ahnan kiralar ve diğer ödemeler, (ii) Mal Sahibinin veya Yöneticinin kullanım ve işgal veya iş kesintisi sigortasıyla ilgili olarak aldığı sigorta hasılatı, (iii)iade edilmeyen veya devletin mirasçılık hakkına ilişkin kanunlarveva sahipsiz mal kanunları uyarınca resmi mercilere ödenmeyen, kaybedilen depozitolar, ve (iv) doğrudan Otelin işletilmesinden kaynaklanan bir davada veya işlemde veya bunlarla ilgili anlaşmaya görealınan bir miktar. Toplam Gelir aşağıdaki kalemleri içermemektedir:
a)toplanan ve yetkili vergi kurumlarına ödenen bütün satış, kullanım, tüketim vergileri, KDV ve benzeri vergiler:
b)personele verilen ikramiyeler;
c)müşterilereaçılankrediler veya iade edilen paralar;
d)kredi gelirleri ve kredilerin yeniden finansmanıyla elde edilen gelirler;
e)sigorta hasılatı (yukarıdaki (ii) paragrafında açıklanan sigorta hasılatı hariç);
İ) kaybolan, çalman veya hasar gören mallariçinalınan miktarlar ve krediler, ve faaliyetin normal seyri dahilinde yapılan satışlar haricinde mal (gayrimenkul ve menkul) satışlarından elde edilen gelirler;
g)uyuşmazlık durumunda Genel Sistemin uygulanması kaydıyla, genel kabul gören muhasebe uygulamasında kullanılan tahakkuk yöntemine veya Genel Sisteme göre farklı bir Mali Yıla ait olan gelirler, ve
h)kamulaştırma gelirleri veya kamulaştırma yerine yapılansatış veya devir işlemlerinden elde edilen gelirler.' şeklinde,
3.2. Maddesinde, 'Yönetici; Oteli, bütün tesislerini ve Oteldeki bütün faaliyetleri, Mal Sahibinin sağladığı sermayeyle ve bu sermayeyle bağlı olmak kaydıyla ve Sistem otellerinde uygulanan olağan işletme yönteminin aymsıyla yönetecek ve işletecektir. Yukarıdaki hükümlerin ve Madde 3.1'in genel kapsamı sınırlandırılmamak üzere, genellikle bir otelin yönetim ve işletme faaliyetinin konulan içinde yer alan ve onlarla sınırlı olmaksızın muhasebe, personel (işe alma. işten çıkarma, çalışma şartlan), işçi-işveren ilişkileri, eğitim, yiyecek ve içecek, Mobilya, Demirbaş ve Ekipman, İşletme Ekipmanı, satın alma, kat hizmetleri, mutfak ve çamaşırhane, işaretler, bakım ve onarım, yenileme, genişletme, halkla ilişkiler, can güvenliği, teknik hizmetler, sigorta, kira, lisans ve imtiyaz sözleşmeleri, pazarlama, reklam, rezervasyonlar, eğlence, satış, güvenlik ve hasar önleme, idare, resepsiyon ve olağan yasal işlemler gibi konularda. Mal Sahibinin onayına davalı olarak ... standartlarına uygun şeküdeyerine getirmeyi taahhüt etmektedir.
(a)Otelde çalışmak üzere istihdam edilen veya tutulanher kişi Yöneticinin değil Mal Sahibinin personeli olacaktır;
(b)3 (üç) aylık aşan bir süre önceden ihbar çekilmeksizin feshedilemeyen veya işbu Sözleşmenin Madde lü.l'de açıklanan süresi bittikten sonra yürürlükte kalacak olan, yılda [•] Euro'ııun ([•]Euro) TL eşdeğerinden (bu miktariş bu Sözleşmenin imzalanmasını izleyen ilk Tam Mali Yılın Ocak ayından başlayarak her yıl endekse bağlı ayarlamaya tabi tutulacaktır ve bu ayarlamada önceki yılın Ocak ayma ait Tüketici Fiyatları Endeksinde gösterilen değişiklik esas ahnacaktır)fazla miktarda harcamayapılmasını gerektiren bütün kira, lisans veya imtiyaz sözleşmeleri yalnızca Mal Sahibinin önceden yazılı onayı alınarak ya da Mal Sahibinin yetkilileri ile akdedilebilecektir;
(c)fesih ihbar süresi 1 (bir) yıldan fazla oiaııveya yılda [«]Euro"nun ([•] Euro) TL eşdeğerinden (bu miktar işbu Sözleşmenin İmzalanmasını izleyen ilk Tam Mali Yılın Ocak ayından başlayarak her yıl endekse bağlı ayarlamaya tabi tutulacaktır ve bu ayarlamada önceki yılın Ocak ayma ait Tüketici Fiyatları Endeksinde gösterilen değişiklik esas alınacaktır) fazla miktarda bütçe dışı harcama yapılmasını gerektiren, bunlarla sınırlı olmamak kaydıyla elektrik, gaz. bakım, telefon vb. ile ilgili bütün hizmet sözleşmeleri veya dışarıdan alınan güvenlik hizmetleriyle ilgili sözleşmeler yalnızca Mal Sahibinin önceden vazıh onayı alınarak ya da Mal Sahibinin yetkilileri tarafından akdedebilecektir;
(d)toplu iş sözleşmeleri veya hizmet akitleri, yalnızca işveren sıfatıyla Mal Sahibinin bir yetkilisi tarafından onaylanacak ve imzalanacaktır;
(e)Yönetici, ayrıca onay almaksızın. Madde 4'te açıklanan sermaye harcaması bütçesinde yer alanlara ek olarak, bir Mali Yılda toplam olarak[»]Euro'nun ([•]Euro) TL eşdeğerini aşmayan küçük sermaye harcamaları yapılmasına onay verebilecektir. Bu miktar işbu Sözleşmenin imzalanmasını izleyen ilk Tam Mali Yılın Ocak ayından başlayarak her yıî endekse bağh ayarlamaya tabi tutulacak ve bu ayarlamada önceki yılın Ocak avına ait Tüketici Fiyatları Endeksinde gösterilen değişiklik esas alınacaktır;
(f)açılacak davalar(Yöneticinin işbu Sözleşme uyarınca açmaya yetkili olduğu, alacakların normal tahsilatı, verilen lisanslar vs, ile ilgili davalar hariç) Yönetici ve Mal Sahibi tarafmdan belirlenecek ancak nihai karar Mal Sahibi tarafından verilecektir.
Yönetici özellikle aşağıdaki hususlarda Mal Sahibinin öncelikli onayına dayalı olarak yetkili olacaktır:
(a)Otelin genel organizasyonu;
(b)İşe alma, eğitim, görev dağılımı ve işten çıkarma dahil olmak üzere otelin tüm personelinin yönetilmesi; istihdam şartlarının, görevli listesinin, maaş ve diğer yan hakların belirlenmesi ve bunların ve ilgili diğer vergilerin ve sosyal güvenlik primlerinin otelin halihazırdaki hesaplarından Mal Sahibi adına ve hesabına ödenmesi ve istihdam politikalarının belirlenmesi;
(c)Mal Sahibi adına, tiım şikayetler ile muhatap olmak ve Mal Sahibrnin önceden (Mal Sahibi'nin bu konuda vermiş olduğu bir vekaletnameye dayanan) onayını almak şartı ile Otelin işletilmesi ile ilgili tüm davalar ile muhatap olmak. Şüpheye yer vermemek adına, Yönetici'nin davalı olduğu durumlarda Yönetici kendi adına ve kendi tercih ettiği şekilde savunma yapacaktır.
(d)(i) misafir kabul şartlarının,
(ü) otelin teamülen kullanılması,
(iii)odalar ve Otel hizmetleri için ücretlerin (yani, Yöneticinin tamamen kendi takdirinde olmak üzere, ...'m standart politika ve prosedürlerine uygun olarak ve endüstri standartları çerçevesinde Otelin çıkarlarının gerektirdiğini düşündüğü hallerde indirimli ya da ücretsiz oda veya Otel hizmetleri sunma yetkisi olacaktır) belirlenmesi,
(iv)tüm satış ve pazarlama politikaları, hizmetler için tüm masraf ve ücretler dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere Otelin tüm tanıtım ve pazarlama adımlarının
(v)Otelin işletilmesi ile ilgili olarak ödemelerin alınması, gelirin tahsil edilmesi ve tüm hizmetler için makbuz kesilmesi ve makbuzların alınması dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere nakit yönetim politikalarının belirlenmesi, şeklinde,
3.3. Maddesinde; 'Yöneti; Otelin işletilmesinde, ... ile akdedilmiş bulunan... Sözleşmesindeki şartlara uygun olması için elinden gelen tüm gayreti gösterecek, sorunları ve çözümlerini Mal Sahibini yazılı olarak bildirecektir.' şeklinde,
4.1. Maddesinde; 'İşletme bütçesi ve sermaye harcaması bütçesi teklifi (birlikte "Bütçe") TL cinsinden ve Genel Sisteme dayanılarak hazırlanmasını Otel personeli ve Genel Müdür tarafından sonra Yönetici'ye sunulacak. Yönetici"nin onav vermiş olduğu Bütçe Tam Mali Yılın başlangıcından en az 45 (kırk beş) gün önce Mai Sahibine sunulacaktır. Mal Sahibi bütçe hakkındaki görüşlerini Yönetici'ye bildirecek, karşılıklı istişarelerden sonra, mutabakat doğrultusunda Bütçe'yi onaylayacaktır.
Bütçe şunları kapsayacaktır:
(a)talimini faaliyet sonuçlan (Toplam Gelir. Masraflar ve İzin Verilen Kesintiler ile Brüt İşletme Karı tahminleri dahil);
(b)MalSahibince karşılanması öngörülen fon ihtiyaçlarının listesi dahil bir nakit akışı tablosu ile birlikte aşağıda yazılı destekleyici bilgiler:
(i)gerek sabit gerekse değişken işgücü dahil olmak üzere toplam işgücü maliyetlerinin tahmini,
(ii)ortalama oda ücreti ve doluluk tahminleri, ve
(iii)Otel ile ilgili Yöneticinin Ücretleri tahminleri;
(c)Otelin hedef piyasaları, bu piyasalardaki karşılaştırmalı pozisyon, her piyasa dilimi için önerilen oda ücretleri hakkındaki bilgileri de kapsayan Otele ait bir pazarlama planı, Otelin mevcut ve ileriye dönük satış planları ile Otelin reklam ve halkla ilişkiler planı, ve
(d)Otelin personel yapısının özeti.
Yönetici, Mal Sahibinin Bütçe hakkındaki yorumlarını gerektiğince dikkate alacak ve Mal Sahibinin onayından sonra harekete geçecektir.' şeklinde,
9.l. Maddesinde; 'Yöneticinin işbu Sözleşme kapsamında Otelin yönetilmesi konusunda verdiği hizmetler karşılığında, Mal Sahibi, Resmi Açılış Tarihinden sonraki 1. (birinci) Mali Yıl için Toplam Gelirin % Pine eşit bir ücreti ("Sabit Ücret") İşletmeciye ödeyecektir.
Yönetici, işbu Sözleşme kapsamında 2. (ikinci) Mali Yıl'dan itibaren sözleşme sonuna kadar herhangi bir Sabit Ücret talep etmeyecektir
Sabit Ücret, bir faturanın İşletmeci tarafından Mal Sahibine sunulması üzerine, ilgili tam veya kısmi Hesap Döneminde elde edilen Toplam Gelirin belirlenen yüzdesi üzerinden, bir sonraki Hesap Döneminin 5. (beşinci) İş Gününde veya öncesinde ödenecektir, Her Mali Yılın sonunda yapılan yıllık denetimden sonra, Sabit Ücretin, ilgili Mali Yıla ait denetlenmiş Toplam Gelirin belirlenen yüzdesine eşit olmasını sağlamak için gerekiyorsa ayarlama yapılacak ve İşletmecinin veya Mal Sahibinin alacaklı olduğu miktarlar derhal ödenecektir.' şeklinde,
9.2. Maddesinde, 'Yöneticinin işbu Sözleşme kapsamında Otelin yönetimi konusunda verdiği hizmetler karşılığında, Mal Sahibi Resmi Aç dış Tarihinden sonraki her Mali Yıl için Brüt şletme Karı üzerinden aşağıdaki belirtilen şekilde hesaplanacak ücreti İşletmeciye ödeyecektir
a)l.( birinci) Mali Yıl Sonunda;
i)Brüt İşletme Karı 20%"nin altında kaldığı takdirde Mal Sahibi Yöneticiye herhangi bir Yönetim Ücreti ödenmeyecektir;
ii)Brüt İşletme Karı 20% ve üzerinde olup 30%'un altında kaldığında Mal Sahibi gerçekleşen Brüt İşletme Karı'mn 7%'sini Yöneticiye Ödeyecektir,
iii)Brüt İşletme Karı 30% ve üzerinde olup 40%'m altında kaldığında Mal Sahibi gerçekleşen Brüt İşletme Karı'mn 8%'ini Yöneticiye ödeyecektir;
iv)Brütİşletme Karı 40% ve üzerinde olup 50%'nin altında kaldığında Mal Sahibi gerçekleşen Brüt işletme Katr nm 9%'unu Yöneticiye ödeyecektir;
v)Brüt İşletme Karı 50% ve üzerinde olduğunda Mal Sahibi gerçekleşen Brüt İşletme Karı'nın 10%'unu Yöneticiye ödeyecektir.
b)2.(ikinci) Mali Yıl ve sözleşme sonuna kadarki diğer Mali Yılların her birinin sonunda; Brüt İşletme Karı oranına bakılmaksızın Mal Sahibi gerçekleşen Brüt İşletme Karı'mn 9%'unu Yöneticiye ödeyecektir.
TL/USD kuruher yıl 1 Ocak tarihinde güncellenecekîir ve T.C. Merkez Bankasının bir Önceki Mali Yılda uyguladığı ortalama kur baz alınacaktır. İlk kur güncellemesi Açılış Tarihinden sonra 12 ay geçmeden yapılmayabilir.
Yönetim Ücreti, İşletmeci tarafmdanbir faturanın Mal Sahibine sunulması üzerine, ilgili tam veya kısmi Hesap Döneminde elde edilen Brüt İşletme Kârının ilgili yüzdesi üzerinden, bir sonraki Hesap Döneminin 5. (beşinci) İş Gününde veya öncesinde ödenecektir. Her Mali Yılın sonunda yapılan yıllık denetimden sonra. Yönetim Ücretinin, ilgili Mali Yıla ait denetlenmiş Brüt İşletme Kârının belirlenen yüzdesine eşit olmasını sağlamak için gerekiyorsa ayarlama yapılacak ve İşletmecinin veya Mal Sahibinin alacaklı olduğu miktarlar derhal ödenecektir.' şeklinde
10.maddesinde;'' İş bu sözleşme imzalandığı tarihten başlayarak Resmi açılış tarihinin 5.yıldönümünün içinde yer aldığı mali yılın sonuna kadar (31 Aralık) yürürlükte kalacaktır.Sözleşme birinci yılda yıl bitiminden 6 ay öncesinde,ikinci ve müteakip yıllarda ise yıl bitiminden 4 ay öncesinde taraflardan herhangi birinin fesih bildiriminde bulunmaması halinde sözleşme süresi kendiliğinden 5'er yıl periyodlar halinde uzayacaktır.'' Şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Somut olayda davacı Mayıs - Ekim dönemlerine ilişkin 05.11.2018 tarihli ve 22.11.2018 tarihli tanzim ettiği faturalar ile Sabit ücret ve Yönetim ücretini talep ettiği görülmüştür.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve bilirkişi raporları hep birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda, Taraflar arasında düzenlenen 08/12/2017 tarihli Yönetim Sözleşmesine konu otelin faaliyete Mayıs 2018 itibariyle geçtiği tarihten Ekim 2018 tarihine kadar davacı tarafından sunulan (Ek 32) davalı gelir tablosu verileri kapsamında ve sözleşmenin 9.1 ve 9.2 kapsamında sabit aylık ücret l.yıl için ve brüt kar üzerinden brüt kar oranlarına göre kararlaştırılan madde hükmü kapsamında talep ettiği sabit ve Yönetim ücreti toplam 180.340,93 TL olup dönem olarak gelir ve karlılık oranlarına esas alındığında yapılan hesaplama neticesinde 177.236,66 TL tutar talep edebileceği bilirkişi raporuyla sabit olup, davacının ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu ve bu itibarla lehine delil vasfı taşıdığı, davacının ticari kayıtlarına kayıtlarına göre taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu, yapılan inceleme neticesinde takip tarihi itibariyle davalıya inceleme gün ve saatinin 06/11/2019 tarihli celsede tefhim edilmesine rağmen davaya konu ticari defter ve kayıtlarını sunmadığı, davalının takibe ve borca itirazının haksız olduğu kanaatine varıldığı, kaldı ki aksinin davalı tarafından ispatlanamadığı anlaşılmakla; bu haliyle hüküm kurmaya elverişli, sözleşme maddeleri ile uyumlu nitelikteki 13/02/2020 bilirkişi raporu doğrultusunda asıl davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 177.236,66 TL üzerinden kısmen iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak likit olup hükmolunan meblağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermek gerekmiştir.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
Somut olayda Davacı birleşen davada , 01.11.2018 - 16.11.2018 tarihleri arasında müvekkili şirketin hak kazandığı ve davalı tarafından ödenmeyen sabit ücrete ilişkin ,01.11.2018 - 16.11.2018 tarihleri arasında müvekkilinin hak kazandığı davalıca ödenmeyen Yönetim ücretine ilişkin, Haksız fesih sebebiyle 16.11.2018 fesih tarihinden 31.12.2022 sözleşme sonuna kadar yoksun kalınan sabit ücret ve Haksız fesih sebebiyle 16.11.2018 fesih tarihinden 31.12.2022 sözleşme sonuna kadar yoksun kalınan Yönetim ücreti alacaklarının dava tarihinden başlayacak avans faizi ile tahsilini talep ettiği görülmüştür.
Davalı tarafından davacı şirkete keşide etmiş olduğu 14.11.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile; Akdedilen sözleşmenin 9.1 maddesine göre sabit ücret ve sözleşmenin 9.2 maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde oluşması halinde yönetim ücretinin bir sonraki hesap döneminin beşinci iş gününde veya öncesinde ödeneceği, sözleşmenin 9.1 ve 9.2 maddelerinde belirlenen ücretlerin sağlıklı şekilde oluşması için ilgili hesap döneminin tamamlanması ,gelir giderlerin netleşmesinin zorunlu olduğu, mali yıl tamamlanmadan ,kar ve zarar netleşmeden sabit ve yönetim ücreti taleplerinin iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu bildirerek 05.11.2018 tarihli faturanın kabul edilmeyerek iade edildiği ve kayıtlara alınmayacağının ihtar edildiği anlaşılmıştır.
Davalı tarafından davacı şirkete keşide etmiş olduğu 16.11.2018 tarih ve ...yevmiye nolu ihtarname ile; Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 2.1 maddesinde belirtilen yükümlülüklere rağmen ,
•Açılış öncesi ve açılış planı sunmadığı,
•Personel Eğitimi vermediği,
•Otele müşteri çekmeye ve otelde toplantı düzenlenmesinin teşvik etmeye yönelik pazarlama ,satış ,reklam ve halkla ilişkiler faaliyetlerinde bulunmadığı,
•Kısmi Mali Yıl İşletme Bütçesi hazırlamadığı ,
Tespit edildiğini, sözleşmenin 3.2 maddesinde belirtilen görevlerini ve taahhütlerinin sözlü uyarılara rağmen yerine getirilmediği, buna rağmen mali yıl tamamlanmadan gelir ve giderler netleşmeden ,sabit ücret ve yönetim ücreti net şekilde hesaplanmazken mali yıl bitiminden sonra ödeneceği belirtilmesine rağmen 142.714,68 TL tutarında fatura tanzim edilerek para talep edilmesi ve avukatın mahkemeye aktaracağının bildirmesinin aralarındaki güven ilişkisinin tamamen bitmesine yol açtığını bildirerek sözleşmeyi fesih ettiğinin ihtar ettiği görülmüştür.
Davalı tarafından davacı şirkete keşide etmiş olduğu 26.11.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile ise; Akdedilen sözleşmenin 9.1 maddesine göre sabit ücret ve sözleşmenin 9.2 maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde oluşması halinde yönetim ücretinin bir sonraki hesap döneminin beşinci iş gününde veya öncesinde ödeneceği, sözleşmenin 9.1 ve 9.2 maddelerinde belirlenen ücretlerin sağlıklı şekilde oluşması için ilgili hesap öneminin tamamlanması ,gelir giderlerin netleşmesinin zorunlu olduğu, mali yıl tamamlanmadan ,kar ve zarar netleşmeden sabit ve yönetim ücreti taleplerinin iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu ve danışmanlık sözleşmesi feshedilmesi nedeniyle geçmişe yönelik fatura çıkarılamayacağını bildirerek 22.11.2018 tarihli faturanın kabul edilmeyerek iade edildiği ve kayıtlara alınmayacağının ihtar edildiği anlaşılmıştır.
Buna göre, Taraflar arasında görüldüğü üzere 1. Yıl için 6 aylık fesih öneli kararlaştırılmış olup, Davalının bu fesih öneline uymamasından kaynaklı davacının 6 aylık mahrum kalacağı tutarı talep edebileceği anlaşılmıştır.
Davalı taraf davacı ile 07.12.2017 tarihinde yapılan sözleşme ile davacının yükümlülüğünde olan " oteli yönetme ve işletmesindeki görevlerinin yerine getirmediğini, açılış öncesi ve açılış planını sunmadığını, personele eğitim vermediğini,müşteri çekmeye çalışmadığını, pazarlama halkla ilişkiler faaliyetlerinde bulunmadığını, işletme ekipmanının satın alınması konusunda bir işlem yapmadığını, kısmi mali işletme bütçesi hazırlamadığını bildirerek, tüm yapılan işlerin mal sahibinin kendi çaba ve organizasyonu ile olduğunu bildirmektedir, ancak davalının Mayıs 2018 tarihinde açıldığı anlaşılan Otelim yönetimi ile ilgili bildirdiği bu hususlarda davacı tarafa bir uyarısı fesihten önce dosyada bulunmamaktadır. Satışlar ile ilgili Otel'in açılış tarihinden fesih tarihine kadar seyreden artış otelin pazarlama ve müşteri bulma gibi hususlarda yeni açılan bir hususlardaki iddialarının sektörel değerlendirmesine göre yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Yine taraflar arasında 07.12.2017 tarihinde yapılan sözleşme sonrası Mayıs 2018 tarihinde faaliyete geçtiği anlaşılan otelin yönetsel olarak sözleşmeye aykırılıklar davalıya davacının tanzim ettiği faturanın 14.11.2018 tarihinde iadesi sonrası 16.11.2018 tarihinde davalı şirket tarafından yukarıda belirtilen sebepler ile fesih edildiği mevcuttur. Fesih sebepleri olarak ihtarda yer alan incelenen sebepler konusunda otelin açılması ve faaliyete geçmesinden sonra da gelirlerdeki artan seyir kapsamında yerinde görülmemiş olup, işletme ekipmanı satın alınması konusunda ve diğer bildirdiği hususlarda mal sahibine yardımcı olunmadığına ilişkin ise davacı tarafından davalıya dosyada mevcut mailler ile otelin faaliyete geçmesinden önce sözleşme akabinde 10.12.2017 (Ek 3)12.01.2018 (Ek 4),08.04.2018 (Ek 5)06.05.2018 tarihli hazırladığı hususlardaki yazıları kapsamında ve daha sonrası faaliyete geçilmesi , davalının davacıyı eksik bulduğu hususlar ile ilgili herhangi bir belge bilgi sunulmaması kapsamında bildirilen sebeplerin sübut bulmadığı sonucuna varılmış, Diğer bildirilen ücret ödemesine ilişkin itirazlarında sözleşmenin mali kısmında değerlendirilen 9.1.-9.2 maddeleri son paragrafı kapsamında yıl içerisinde Ödeme yapılmayacağına ilişkin olmadığı yıl içersinde yapılacak ödemelerin mali yıl sonu denetlenen ve kesinleşen gelir giderler kapsamında fazla veya eksik ödemelerin karşılıklı tamamlanacağı hususunda olduğu , bu nedenle davacının sözleşme kapsamındaki hesaplanan ücretleri fatura ederek talep edebileceği anlaşılmış olup; mahkememizce aldırılan bilirkişi raporuna göre; 01.11.2018 - 16.11.2018 (fesih) tarihleri arasında 9.1 uyarınca davacının sabit ücretinin 2.876,50 TL olacağı, 01.11.2018 - 16.11.2018(fesih) tarihleri arasında 9.2 uyarınca Yönetim ücretinin 10.733,17 TL olacağı , Fesih tarihinden sonraki sabit ücret talebine ilişkin ,2.Mali yıl için sabit ücret talep edilemeyeceği kararlaştırılmış olmakla sözleşme maddesi kapsamında ,fesih tarihinden 1. Yıl sonu 31.12.2018 tarihine kadar 44 gün için 7.910,39 TL sabit ücret, 16/11/2018-31/12/2022 arası yoksun kalınan Yönetim ücretinin 6 ay için mahrum tasarruf edilen hizmet maliyeti düşülerek kazanç kaybının 41.330,21 TL olarak hesaplandığı, bildirilmiş olup alınan raporun hüküm kurmaya elverişli, sözleşme maddeleri ile uyumlu olduğu gözetilerek ve davacı tarafından mahkememize sunulan 19.01.2021 tarihli talep artırım dilekçesine göre; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, 2.876,50 TL sabit ücret alacağı, 10.733,17 TL yönetim ücreti alacağı, 7.910,39 TL yoksun kalınan sabit ücret alacağı ve 41.330,21 TL yoksun kalınan yönetim ücreti alacağı olmak üzere toplam 62.850,27 TL'nin (10.733,17 TL yönetim ücreti alacağının 3.600,00 TL'sine dava tarihinden, 7.133,17 TL'sine 19/01/2021 tarihinden itibaren; 41.330,21 TL yoksun kalınan yönetim ücreti alacağının 20.500,00 TL'sine dava tarihinden, 20.830,21 TL'sine 19/01/2021 tarihinden itibaren, diğer alacaklar için dava tarihinden itibaren) işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
ASIL DAVA:
ASIL DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
1-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 177.236,66 TL üzerinden kısmen iptali ile takibin devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Asıl alacak likit olup hükmolunan meblağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 12.107,03-TL Karar ve İlam Harcından, peşin yatırılan 3.079,78-TL'nin mahsup edilerek eksik kalan 9.027,25-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4- Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 5.859,88-TL yargılama giderinin red ve kabul nispetine göre 5.758,50-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
5- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 20.787,48-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 3.104,28-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2018/1362 ESAS SAYILI DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
1-2.876,50 TL sabit ücret alacağı, 10.733,17 TL yönetim ücreti alacağı, 7.910,39 TL yoksun kalınan sabit ücret alacağı ve 41.330,21 TL yoksun kalınan yönetim ücreti alacağı olmak üzere toplam 62.850,27 TL'nin (10.733,17 TL yönetim ücreti alacağının 3.600,00 TL'sine dava tarihinden, 7.133,17 TL'sine 19/01/2021 tarihinden itibaren; 41.330,21 TL yoksun kalınan yönetim ücreti alacağının 20.500,00 TL'sine dava tarihinden, 20.830,21 TL'sine 19/01/2021 tarihinden itibaren, diğer alacaklar için dava tarihinden itibaren) işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 4.293,30-TL Karar ve İlam Harcından, peşin yatırılan 823,14-TL'nin mahsup edilerek eksik kalan 3.470,16-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3- Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 864,24-TL yargılama giderinin red ve kabul nispetine göre 713,17-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
4- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 8.970,54-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı asıl dava ve birleşen dava yönünden gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 24/02/2021
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza
ASIL DAVADA:
YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI
35,90 TL BAŞVURMA HARCI 823,14 TL PEŞİN HARÇ
3.079,78 TL TL PEŞİN HARÇ +9.027,25 TL EKSİK HARÇ
5,20 TL VEKALET HARCI 2.107,03 TL KARAR VE İLAM
2.550,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ HARCI
+ 189,00 TL TEBLİGAT ÜCRETİ
5.859,88 TL TOPLAM
BİRLEŞEN DAVADA:
YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI
35,90 TL BAŞVURMA HARCI 823,14 TL PEŞİN HARÇ
823,14 TL TL PEŞİN HARÇ +3.470,16 TL EKSİK HARÇ
+ 5,20 TL VEKALET HARCI 4.293,30 TL KARAR VE İLAM
864,24 TL TOPLAM HARCI