T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/220 Esas
KARAR NO: 2020/516 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/12/2018
KARAR TARİHİ: 06/10/2020
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...'ın ... abonesi olup ticarethanesine ait abone numarasının ... olduğu, davalının ... Mah. ... Cad. ... Sok. ... No: ...-İstanbul adresinde ticarethanesine sağlanan enerji bedeline karşılık olan 08.04.2008, 07.05,2008, 28.05.2008, 30.05.2008, 07.07.2008, 07.08.2008, 04.09.2008, 08.09.2008, 05.01.2009, 05.02.2009, 06.03.2009, 06.04.2009, 16.06.2009 son ödeme tarihli elektrik tüketim fatura bedellerini ödemediğini, bu bedellerin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğünün 2016/... E. sayılı dosyasıyla borçlu aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun ise 27.03.2017 tarihli dilekçesi ile iş bu icra takibine kötü niyetli itiraz ettiği ve takibin durmasına sebep olduğu belirtilmiş, kötü niyetli bu itirazların iptal edilerek takibe devam edilmesi talep edilmiştir.
CEVAP:
Davalı taraf davaya karşı cevap dilekçesi sunmamıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Davadaki uyuşmazlık; Elektrik aboneliğinden kaynaklı fatura alacağının olup olmadığı var ise miktarının ne kadar olduğu hususlarında toplandığı görülmüştür.
Dava dilekçesi, ... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı dosya sureti, bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Dosyamıza getirtilen ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/... E. sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 8.517,50TL Enerji Bedeli, 11.484,18 TL Gecikmiş Gün Faizi, 2.067,14 TL Faizin KDV'si olmak üzere toplam 22.068,82 TL alacak, üzerinden icra takibi yapıldığı, davalıların itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın nihai rapor için bilirkişi ... tarafından verilen 06/11/2019 tarihli bilirkişi kök raporunda; Dava konusu 13 adet faturada tüketim bilgisi olmadığı gibi KW-TL tüketim ekstresi de sunulamadığı için bu faturalar için hesaplama yapılması mümkün olmamıştır. Bu nedenle de bu faturalardaki tutarların ilgili dönemlerdeki elektrik enerjisi tüketimlerinin karşılığı olarak tahakkuk ettirilmesi gereken doğru ve geçerli tutarlar olup olmadıkları belirlenememiştir. Dolayısıyla, KW-TL tüketim ekstresinin sunulamamış olmasının ve fatura tutarlarının hangi tüketim değerleri kıstas alınarak hesaplandığının anlaşılmamasının iddia sahibi davacı ... A.Ş açısından kusur olarak addedilmesi gerektiğine, ödenmeyen borçlara ilişkin hem aralarındaki sözleşme gereği hem de yönetmeliğin ve Yargıtay'ın emsal niteliğindeki kararları gereği elektriğin kesilmesi gerekirken kesilmediği, ilgili tesisata elektrik verilmeye devam edildiği ve dönem faturalarının bu nedenle oluştuğunun anlaşılması sebebiyle davacı ... A.Ş 'nin kusurlu olduğuna, Dava konusu ödenmeyen elektrik faturalarının birbirini takip eden dönemlerde olduğu görülmesine rağmen, bu faturalarda kendilerinden önce ödenmeyen borçlara ilişkin bilginin yer almamış olmasının bu faturaların usulüne uygun şekilde tüketiciye tebliğ edilip edilmediği hakkında belirsizliğe yol açması ve bu durumun davacı ... A.Ş açısından kusur olarak addedilmesi gerektiğine, Toplam 13 adet faturanın ödenmediği gerekçe gösterilerek icraya başvurulmasına rağmen, bu faturaların ilgili dönemdeki tüketimlerin karşılığı olarak tahakkuk ettirildiğini gösterecek KW-TL tüketim ekstresinin sunulamamış olması ve ilgili dönemlerde yapılan tüketim miktarları bilinmediği için hesaplama yapılamaması sebebiyle, davacı ... A.Ş' nin bu faturalardan doğan alacağını davalı ... 'da talep etmesi için hali hazırda yeterli bilgi ve belge sunulamamış olduğuna, ilgili dönemlerde ne kadar tüketim yapıldığını gösteren KW-TL tüketim ekstresinin sunulması halinde davacı ... A.Ş' nin yapılacak hesaplama ile icra konusu faturalardan doğan alacağını müterafik kusuru da göz önüne alınarak davalı ...' tan talep edebileceğine, yönelik sonuca varıldığı bildirilmiştir.
Tarafların itirazları doğrultusunda dosyanın mevcut bilirkişiye tevdi edilerek EK RAPOR aldırılmış olup, 14/02/2020 tarihli ek raporunda; yapılan hesaplamalar sonucunda, davacı ... A.Ş.'nin ödenmeyen faturalardan kaynaklanan alacağını, gecikme faizi ve KDV'sinde %80 kusur oranında indirimle davalı ...'tan talep edebileceği ve bu alacağın tutarının 04.04.2016 takip tarihi itibariyle 11.094,19 TL olduğu yönünde sonuca varıldığı bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava konusu olayda uygulanması gereken ve 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2.maddesine göre, “Müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine en az 5 iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir. Söz konusu durum 2 gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir."
01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında 09.03.2007 tarihli elektrik aboneliği sözleşmesi bulunduğu, aboneliğin devam ettiği, takibe konu borcun ilki 08.04.2008 son ödeme tarihli, en sonuncusu da 16.06.2009 son ödeme tarihli olan toplam 13 adet faturaya ilişkin olduğu anlaşılmıştır .
Davalı abone, aboneliği iptal ettirmedikçe abonelik üzerinden tüketilen elektrik bedelinden davacıya karşı sorumludur. Davacının uzun bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de, bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının beraatını gerektirmeyeceği gibi (tüketim bedeli olan ana borçtan) hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz ve müterafik kusur nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirimi gerektirmez. Olsa olsa davacının elektriği kesmemesi dolayısıyla davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammı ve işleyecek yasal faizden indirim sağlar. Davacının müterafik kusuru nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirim davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar ki, bu da usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil eder. (T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI ESAS NO: 2019/2630 KARAR NO: 2019/9433 27.11.2019 tarihli içtihat)
"(...) Müterafik kusur (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. Alacağa konu faturaların tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 44/1. maddesinde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesi] “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” kuralına yer verilmiştir. Ancak aynı Kanun’un 98/2. maddesi (TBK m. 114/2) uyarınca “Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır.
Tazminattan indirim veya ret sebepleri belirtilen BK’nın 44. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd.). Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187).
Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Maddenin bu amacı göz önüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur hâlinde zararın bu kusura isabet payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir (Oser Schönenberger, s. 411). İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber ikinci plana itmeli, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hâle gelmelidir.
BK’nın 44. maddesi kapsamında yer alan indirim veya ret sebepleri şu şekilde sıralanabilir;
a) Zarar görenin zarara razı olması; burada sözü edilen rıza ile hukuka uygunluk sebebi olan TMK’nın 24/II’deki rızayı birbiriyle karıştırmamak gerekir. BK’nın 44. maddesinde öngörülen rıza, hukuka uygunluk sebebinin koşullarını taşımayan rızadır.
b) Zarar görenin kusuru (ortak kusur); BK’nın 44. maddesine göre zarar görenin “fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği, zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı taktirde” bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.
Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir; zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır. O hâlde, ortak kusur, haksız fiilde, zarar gören kişinin zararın doğumuna ya da artmasına neden olan kusurlu davranışlarını ifade eder. Zarar görenin ortak kusur teşkil eden davranışları, zararın doğumuna ya da artmasına ilişkin olabileceği gibi sorumlunun durumunu ağırlaştıran ortak kusur da olabilir.
c) Ağır kusurun bulunmadığı hâllerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi; bu hâl BK’nın 44/II’de düzenlenmiş olup, zarar görenden hareket ederek özel bir indirim sebebi öngörmüştür. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2015 tarihli ve 2013/13-1592 E., 2015/1176 K.; 01.07.2015 tarihli ve 2014/13-18 E., 2015/1754 K.; 17.10.2019 tarihli ve 2017/3-444 E., 2019/1083 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
BK’nın 44. maddesi “Tazminatın tenkisi” başlığı altında düzenlenmiştir. Madde metninde de tenkis edilebilecek alacak kalemin “zarar ve ziyan” olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu hâlde, bu madde hükmüne dayanarak, tazminat niteliği taşımayan, abonman sözleşmesi gereği davalı dağıtım şirketi tarafından ilgili elektrik tesisatına verilen elektrik bedelinin aslından indirim yapılması mümkün olmamalı, müterafik kusur varlığının kabulü hâlinde ancak ortada tazminat niteliği taşıyan alacak varsa o bedelden indirim yapılmalıdır.
Hâl böyle olunca, abonman sözleşmesi feshedilmemekle ayakta olduğundan, Özel Daire bozma kararında da belirtildiği üzere, öncelikle ilgili tesisata kullandırılan elektrik bedelinin karşılığı olan ödenmeyen fatura asıllarının tamamından davalı abonenin sorumlu olduğunun kabulü; bunun yanında yönetmelik hükümlerine göre abonenin elektriğinin kesilmesi gerekli olan tarih belirlenip bu tarihe kadar ki sarfiyatın gecikme zammı ile faizinden davalının sorumlu olduğu ancak daha sonraki süre yönünden ancak tazminat niteliği açıklanan gecikme zammı ve işleyecek faizden davacının müterafik kusuruna dayanılarak tenkis düşünülmelidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı tüketicinin sözleşmeyi ihlal ettiğinin açık olmasıyla birlikte davacı tüzel kişiliğin Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ile Parekende Satış Sözleşmesine göre kesme işlemlerini yapmamasının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı olduğu, açık olan müterafik kusur sebebiyle, kesme şartlarının oluştuğu tarihten sonraki döneme ait tüketim miktarına göre hesaplanacak asıl alacaktan kusur oranında indirim yapılması gerektiği, asıl alacağa bağlı ferilerin ise zaten asıl alacağın indirime tabi tutulması ile indirilmiş olacağı, bu şekilde mahkemenin direnmesinin yerinde olduğu görüşü ile davalının evden ayrılmasından sonraki dönem için elektriğin kesilmemesinin davalının zararına olduğu, bu zararın artmasında aboneliğini sonlandırmayarak davalı abone de sorumlu ise de elektriği zamanında kesmeyerek davacının da sorumlu olduğu, bu nedenle alacağın aslı üzerinden indirim yapılması ve indirim sonucunun feri alacaklara da yansıtılması şeklinde uygulama yapılması gerektiği, mahkemenin yaptığı uygulamanın bu sonucu doğurması nedeniyle alacağın aslı üzerinden indirim yapılmaması gerektiği yönündeki bozma kararına karşı verilen direnme kararının yerinde olduğu, mahkemece yapılan %80 oranında indirimin uygun olup olmadığının ve buna bağlı olarak hükmedilen alacak miktarının yerinde olup olmadığının Özel Dairece incelenmemiş olması nedeniyle miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.(...)" (T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu ESAS NO: 2017/3-1048 KARAR NO: 2020/381 10.06.2020 tarihli içtihadı)
Somut uyuşmazlıkta ; davalının sözleşmeyi ihlal ettiği çok açıktır. Ancak basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken davacı tüzel kişiliğin, Perakende Satış Sözleşmesi’ne göre kesme işlemlerini yapmaması, basiretli iş adamı gibi davranma yükümüne aykırılıktır. Dolayısı ile müterafik kusurunun olacağı açıktır. Davacı tedarikçi şirketin elektriği kesmemesi nedeni ile kesilmesi gereken tarihten itibaren davalı tüketicinin ödemesi gereken tüketim bedelinin artmasına neden olduğu açıktır.
Davalı tarafın ... Mah. ... Cad. ... Sk. ... No: .../İstanbul adresindeki ticari işletmesinde kullndığı elektrik tüketimine karşı tahakkuk eden fatura borcunu ödemediği,bilirkişi raporunda enerji tüketim bedeli,gecikme faiz miktarı ve tahakkuk eden kdv tutarı ile birlikte toplam 11.094,19 TL olarak hesaplandığı, dava şirketin takip talebinde ise 8.357,59 TL enerji bedeli ile %16,8 gecikme zammı 11.595,96 TL ve faizin %18 KDV'si 2.087,24 TL tutarlarından davacı kurumun müterafik kusuru nedeniyle %80 indirim yapılarak ve 2008/5 dönemine ait 3,80 TL lik kesme-bağlama ücretine ait fatura elektrik kesme bağlama yapıldığına dair tutanak olmadığı için hükme esas alınmayarak takibin 8.357,59 TL enerji bedeli, 2.319,15 TL gecikme zammı ve 417,45 TL %18 KDV si olmak üzere toplam 11.094,19 TL üzerinden davanın kısmen kabulü gerekmiştir.
İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Böylelikle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumdadır. Somut uyuşmazlık bakımından ise; İcra inkar tazminatı şartları oluşmamıştır.
Davalının HMK 128 maddesi uyarınca dava konusu iddia olunun hususları inkar etmiş sayıldığı , dosyadaki mevcut delil ve değerlendirme sonucuna göre inkar ettiği durumlara itibar edilmemiştir. Aşağıdaki şekilde hüküm vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 8.357,59 TL enerji bedeli üzerinden %16,8 işlemiş faiz ve faizin %18 KDV si üzerinden %80 indirim yapılarak bulunmak üzere takibin 11.094,19 TL üzerinden DEVAMINA,
Şartları oluşmayan icra inkar tazminatının reddine,
Fazlaya ilişkin taleplerin reddine,
İcra takibine vaki itirazın bu şekilde iptali ile icranın DEVAMINA,
Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 3.400,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 757,84 -TL harcın peşin alınan 374,22 -TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 383,22.-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 374,22 -TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı vekili tarafından yapılan posta-tebligat gideri toplamı 153,70 TL ile 1 Adet bilirkişi ücreti 900-TL, 35,90.-TL başvuru harcı, 5,20.-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 1.094,80 -TL yargılama giderinin davacının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 554,29 -TL yargılama giderinin davalından alınarak davacıya verilmesine,
Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/10/2020
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır