T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/773 Esas
KARAR NO: 2022/15 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/12/2018
KARAR TARİHİ: 11/01/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...A.Ş.'nin, davalı şirketten otobüs giydirme ve iç dekorasyon yapım hizmeti aldığını, bu konuda taraflar arasında dilekçesi ekinde bulunan ... Çiftçi Eğitim Otobüsü Sözleşmesinin 25.04.2018 tarihinde imzalandığını, söz konusu sözleşme kapsamındaki dizayn ve tadilat işleri için davalı şirkete 27.06.2018 tarihli ve ...seri numaralı fatura ile karşılığında 180.000.00 TL ödeme yapıldığını, davaya konu sözleşmenin, Türk Borçlar Kanunu'nun 470. Maddesi içeriğine göre eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davalı şirketin söz konusu sözleşme ile üstlendiği görevin, öncelikle müvekkili şirketin Türkiye genelinde çiftçilere eğitim vermek amacı ile oluşturulacak “Eğitim Otobüsünün” sözleşme ekindeki teknik şartnameye göre modifikasyon işçilik dahil, iç ve dış bölgesine yapılacak tüm değişikliklerin, müvekkili şirketin) talebi gibi beklediği faydayı göstermesi gerektiğini, sözleşme neticesinde davalı firma tarafından meydana getirtilecek eserin sözleşme konusu otobüsün kullanım amacına uygun olmasının beklendiğini, söz konusu durumun, eser sözleşmesinin en önemli şartı ve niteliği olduğunu, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 6.1 maddesinde, ürünü müvekkiline teknik şartnamede belirtilen şekilde imal (Tasarım İmalat ve/veya Montaj) ederek en geç 60 takvim gününde müvekkili şirketin yetkililerine teslim edilmesi yükümlülüğünün bulunduğunu, ...Eğitim Otobüsünün müvekkili şirkete 27.06.2018 tarihinde kabul tutanağı ile teslim edilmiş olduğunu, her ne kadar tarafla arasında teslim tutanağı düzenlenmiş kabul yapılmış olsa da, müvekkili şirketin proje eğitim otobüsünün kullanımı için gerekli şartların oluşmasını beklediğini, kontrol ettiğini ve sözleşmede talep etiği şekilde medikasyonun yapılmadığını ve işçilik hatalarını tespit edildiğini, istenen malzemeler dışında malzeme kullanıldığının, kullanılan malzemelerin de hatalı bir şekilde dizayn edildiğinin tespit edilmiş ve görülmüş olduğunu, tüm bunların akabinde müvekkili şirket tarafından mahkemeye başvurularak teknik şartnameye ve sözleşmeye aykırı bir biçimde eksik veya ayıplı şekilde yerine getirilen hususların tespiti için İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.iş sayılı dosyası tahtında tespit yaptırıldığını, alanında uzman bilirkişilerce sözleşme konusu otobüs, teknik şartname ve sözleşme incelenerek hazırlanan 03.10.2018 tarihli raporda, şartname ve sözleşmeye aykırı eksik ve ayıplı hususların teker teker tespit edildiğini bu durumun İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...D.İş dosyasından alınan 03.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda açıkça belirtilmiş olduğunu, bu tespit raporunun davalı tarafa usulünce tebliğ edilmiş olduğunu, raporun huzurdaki davada delil niteliğini haiz olduğunu, Sayın Mahkemenizce İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası talep edilip incelendiğinde, raporun karşı tarafa tebliğ edildiğinin açıkça görüleceğini, raporun karşı tarafa tebliğ olmasına rağmen davalı şirket tarafından müvekkili firmaya karşı herhangi bir iyileştirme amaçlı yaklaşımının olmadığını, raporun karşı yana 8 Ekim'de tebliğ edilmiş olduğunu, karşı tarafın ancak 19 Ekimde rapora itiraz etmiş olduğunu, HMK'da öngörülen 1 haftalık itiraz süresi geçtikten sonra rapora itiraz edildiğinden bu itirazında hukuken bir geçerliliği olmadığını, Sayın mahkemenizce de takdir edileceği üzere bir malın kullanılması veya tesliminden sonra alınan sorumluluk nedeni ile taraflar arasında yapılan kabulün bir öneminin kalmadığını, satıcının, bilirkişi raporu ile tespit edilen her türlü ayıp, kusur ve eksiklerin ifasından sorumlu olduğumu, davalı şirketin, sözleşmenin ilgili maddeleri ile bu yükümlülüğü açıkça üstlendiğini ve kabul ettiğini, Sayın Mahkemeniz aksi kanaatte ise huzurunuzda alınacak yeni bir bilirkişi raporu ile otobüsteki ayıpların sözleşme ve teknik şartnameye uygun hale getirilmesinin yaratacağı maliyetin hesaplanarak müvekkili şirket tarafınca davalı şirkete ödenen 180.000,00 TL'den indirim yapılarak kalan bedelin bankalarca uygulanan en yüksek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini ancak müvekkilinin çabalarının her seferinde sonuçsuz kaldığını, davalı firma ile yapılan görüşmelerde müvekkili şirketin her geçen gün daha da zarar ettiğini, dilekçesinde açıkladığı nedenler ile davalı firmaya huzurdaki davayı açmak zorunluluğunun doğduğunu belirterek; müvekkili şirketin huzurdaki davanın açılış tarihine kadar dava konusu eser olan otobüsü kullanamaması nedeni ile uğradığı zarar ve yoksun kalınan karın, bilirkişi incelemesi ile artırılmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.00 TL'nin, bankalarca uygulanan en yüksek ticari faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 25.04.2018 tarihinde imzalanan, "... Eğitim Otobüsü Sözleşmesi" başlıklı sözleşme uyarınca müvekkili şirketin, davacı şirket tarafından temin edilen bir otobüsü, sözleşme tarihinden itibaren 60 gün içerisinde, tasarım, imalat ve montajı anahtar teslimi kendisine ait olmak üzere ve sözleşmeye ekli şartnamede gösterildiği şekilde iç dış giydirme ve modifikasyon uygulamasını (K.D.V. Hariç) 180.000,00.-TL bedel mukabilinde yapmayı taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin, iş sahibi davacı şirket yetkilileri ile sürekli irtibat halinde, görüş ve talimatları doğrultusunda işi tamamladığını ve taahhüdünü süresinde yerine getirerek 27.06.2018 günü otobüsü davacı şirketin yetkililerine teslim ettiğini, davacı tarafın teslimat için dört kişilik bir komisyon kurduğunu ve “Kesin Kabul Tutanağı'”'nda da imzası bulunan komisyon üyelerinin aracı tüm detayı ile incelediğini, yapılan imalatın sözleşmeye, istek ve taleplerine uygun olduğunu tespit ve beyan ederek tutanağı imzaladıklarını, tutanağın imzalanması sırasında davacı tarafından hiç bir ihtirazı kayıt konulmadığı gibi tutanağın başlığında ve metnindeki geçici ifadelerinin, kesin olarak değiştirildiğini, işin bedeli olarak müvekkili şirkete (K D.V. Dahil) 180.000 TL ödeme yapıldığını, davacı tarafın işi teslim aldığı 27 Haziran 2018 tarihinden 10 Ağustos 2018 tarihine kadar müvekkili şirkete hiç bir olumsuz geri dönüşte bulunmamışken, 10 Ağustos günü gönderilen bir mail ile yapılan işte bir takım eksiklik ve sorunların bulunduğunun bildirildiğini, müvekkili şirket tarafından bildirilen hususlar hakkında yeterli açıklama yapılmışsa da, davacı tarafından dava yoluna gidildiğini, taraflar arasındaki sözleşme, satımı ve eser sözleşmesine ilişkin taahhütlerin birlikte yer aldığı karma bir sözleşme olduğunu, sözleşmede tarafların alıcı ve satıcı olarak tanımlandığını, otobüse monte edilecek buzdolabı, jeneratör ve benzeri ekipmanların satım sözleşmesinin konusunu oluşturduğunu, sözleşmenin diğer edimlerinin ise ağırlıklı olarak eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilebileceğini, davacının ileri sürdüğü sözleşmeye aykırılıkların tamamının, teslim anında göz ile yapılacak bir inceleme ile görülüp tespit edilebilecek nitelikte olduğunu, davacı tarafın teslimat için bir komisyon kurduğunu ve teslim zaptında imzası bulunan komisyon üyesi 4 yetkilisi ile aracı tüm detayı ile incelediğini, yapılan imalatın sözleşmeye, istek ve taleplerine uygun olduğunu tespit ettiklerini ve eseri kabul ederek tutanağı "uygundur” beyanı ile imzaladıklarını, bu haliyle de davacının eseri kabul ettiğini ve müvekkili şirket sorumluluktan kurtulduğunu, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin... D. İş sayılı dosyasına sunulan tespit bilirkişi raporuna karşı dosyaya müvekkili tarafından itirazda bulunulduğunu, 18.10.2018 tarihli dilekçelerinde ileri sürdükleri hususları aynen tekrar etmekte olduklarını, davacının davasında haklı ve samimi olmadığını, ancak bunun da öncesinde davacının eseri kabul ederek teslim alındığından ve yasal süre içerisinde ayıp ihbarı bulunmadığından, ayıba dayalı talep haklarını yitirmiş olduğunu, davanın öncelikle bu nedenle, aksi halde dava dilekçesinde ileri sürülen ayıp iddiası gerçek dışı ve haksız olduğundan reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Davadaki uyuşmazlığın, eser sözleşmesi uyarınca ayıplı hizmetin olup olmadığı süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı ayıp var ise zarar miktarının ne kadar olduğu, belirsiz alacak olarak davanın ileri sürülüp sürülmeyeceği alacak miktarının belirli olup olmadığı, söz konusu davaya konu otobüsün eski hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı, ayıpların giderilmesinden sonra maliyet farkının ortaya çıkıp çıkmadığı, mevcut ödenen miktarın indirim şartlarının bulunup bulunmadığı,ücretsiz onarım hakkının sözleşme kapsamında olup olmadığı, tespit dosyasında belirlenmiş alacak kalemlerinin iadesinin gerekip gerekmediği, davaya konu otobüsün kullanılmamasınından kaynaklı zarar ve yoksun kalanın karın ne kadar olduğu, görülmüştür.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosya aslı, bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememiz dosyasına getirtilen İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından mahkemeye başvurularak, Mahkemece tayin edilecek ve Makine Mühendisliği bölümü araba teknik donanım ve tasarımında uzman akademisyen bilirkişi marifetiyle ... No:209, 4. Levent 34394 /İstanbul adresinin yan tarafındaki açık otoparkta bulunan ...plakalı, 2013 model,... Dizel 7.2 tip,...marka ...Çifti Eğitim Otobüsünün taraflar arasındaki sözleşme ve eki teknik şartnamede belirtilen tüm donanımları ihtiva edip etmediğinin, eğer varsa eksikliklerinin, söz konusu eksikliklerin ne kadar sürede giderileceğinin ve giderilmesi için gereken tutarın keşif yapılmak suretiyle ayrıntılı bir şekilde ve mevcut durumunun detaylı resimleri de çekilmek ve rapora eklenmek suretiyle tespit edilmesine, tespit giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ettiği, mahkemece bilir kişi incelemesinin yapılarak bilirkişi raporunun düzenlendiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce verilen duruşma ara kararı gereği, bilirkişi olarak bir İç mimar, bir makine mühendisi ve bir borçlar alanında nitelikli hesap uzmanı bilirkişi heyeti tarafından sunulan 24/11/2020 tarihli raporda sonuç ve özet olarak; taraflar arasındaki sözleşmenin, satış ve eser sözleşmelerinin bazı unsurlarını içermekle birlikte genel niteliği itibariyle eser sözleşmesi olduğu, taraflar tacir olsa da ayıptan sorumluluk bakımında TBK hükümlerine tabi olacağı, araç üzerinde yapılan teknik incelemeler ile tespit edilen sözleşmeden/şartnameden farklı işler ile niteliksiz işçilik ve montaj uygulamalarının, usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek türden ve eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra da ileri sürülebilen ayıplar niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. ...Otobüsü 27/06/2018 tarihinde Davacı ... firması yetkililerince kesin kabul tutanağı düzenlenerek Davalı firmadan teslim alınmıştır. Bu raporda değerlendirilen kalemler; şartnamede yazılanlara uygun olmayan farklı ürünler, eksik işler ve niteliksiz işçilikle yapılan işlemlerdir. İlaveten, yüklenici tarafından yapılan bazı ilave işler de dikkate alınmıştır....Otobüsü Tadilat projesinde uygulanan niteliksiz işçilik netincesinde oluşan sanat ve fen kurallarına aykırı uygulamaların tamamı için Sözleşme Bedeli olan 180.000 TL üzerinden %10 oranında, yani 18.000 TL. nefaset keşintisi yapılması öngörülmektedir. Değerlendirmeler bölümünde sıralanan kalemler ve nihai hesap dökümü aşağıdaki şekildedir. Otobüs içerisindeki ürünlerin değişimi, eksik işlerin tamamlanması ve estetik normlara uymayan niteliksiz işçiliklerin düzeltilmesi için 10 iş günü yeterlidir, toplam da 39.214,68 TL olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davalı vekili 14/12/2020 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları bildirmiştir. Davacı vekili 17/12/2020 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyanlarını bildirmiştir
Mahkememizden verilen duruşma ara kararı gereği tarafların itirazları doğrultusunda mevcut bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olmakla, dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 23/03/2021 tarihli ek raporda sonuç ve özet olarak, tüm değerlendirmeler sonucunda nefaset kesintisinin KDV tutarının 3.240,00 TL olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi heyeti ek raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davalı vekili 12/04/2021 tarihli dilekçesi ile ek rapora karşı beyan ve itirazlarını sunmuştur.
Davacı vekili 28/06/2021 tarihli dilekçesi ile talep artırımında bulunmuş ve toplam 62.379,50 TL bedelin yasal ve mevduata uygulanan en yüksek faizi ile müvekkili şirkete iadesi talep etmiştir.
Mahkememizden verilen duruşma ara kararında mevcut bilirkişiden kararlaştırılan sözleşme bedeli, ayıplı imalatların toplam bedeli, ayıplı olmayan imalatların toplam bedeli, tek tek belirlenerek nispi oranlama yapılarak hesaplama yapılması için ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olmakla, dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 05/11/2021 tarihli 2.ek raporda sonuç ve özet olarak, ayıplı imalatların toplamı=28.384,68 TL, ayıplı olmayan imalatların toplamı=139.998,42 TL olmak üzere toplam 143.505,00 LTL indirilecek bedelin olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi heyeti 2. ek raporunun taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edildiği, taraf vekillerince bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarda bulunduğu görülmüştür.
Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde taraflar arasındaki sözleşme ve teknik şartname uyarınca davaya konu araçta bilirkişi heyetinin yerinde inceleme yaptığı tespitler uyarınca sözleşme ve eklerine aykırı ve niteliksiz işçilik kalemleri şu şekilde belirlenmiştir:
¸
¸
¸
¸
¸
¸
8) Davalı taraf beyanında; otobüs dış yüzey reklam giydirme işlemi için önce ... folyo uygulandığını, fakat ruhsat/izin konularından dolayı ilk yaptıkları...'i söküp yerine yine bir Amerikan markası olan... folyo yapıldığını belirtmesine rağmen işlemlere ilişkin herhangi bir evrak görülemediğini, Dış yüzey kaplamada bazı yerler şoför kullanımından kaynaklı hasar aldığını, bazı yerlerde ise folyonun köşe bitişlerinde kendiğinden sökülme ve kalkma olduğunu, Davalı beyanına göre şu an araç üzerindeki kaplama ... marka değil ... marka ise, bu markanın da ... gibi 3 yıl garanti süresi olması gerektiği, Kenar ve köşelerdeki sökülme ve kalkmalar bu garanti kapsamında olduğu tamirinin mümkün olduğu ve malzeme,işçilik,Kdv dahil 1.700 TL olduğu,
9) Şartnamede “Uygun olan bölme duvarlar polyester fiber ile kaplanacaktır, vinil dokulu/dokusuz duvar kağıdı kullanılabilir, hizmete özel gerekli yerlerde nişler oluşturulabilecektir.” ibaresinin yer aldığını fakat bu malzemenin tipi, modeli, uygulama şekli, ölçüsü vs. gibi net bilgiler açıklanmadığı için herhangi bir hesaplama yapılamadığı ve keşif esnasında otobüs içerisinde bu malzemeye rastlanmadığı belirtilmiştir.
Şartnamede yazılı olmadığı halde yüklenici şirket tarafından uygulanan işlemler:
Şartnamede yazılı olmadığı halde zemin için kontraplaktan bir platform yapıldığı, Otobüsün zemin yapısının tek seviyede olmamasından dolayı yüklenicinin zemini kullanılabilir hale getirdiğini, Projenin devamı için zemin problemi çözüldüğünü ancak uygulanan işçiliğin niteliksiz olması sebebiyle fen ve sanat kurallarına uygun olmayan, yer yer terazisiz girintili çıkıntılı bir zemin ortaya çıktığını, Yüklenicinin bu işlem için ek ücret talep etmediğini ve zemin yönüyle Malzeme ve İşçilik dahil takribi 6.000 TL olduğunu, Şartnamede yazılı mutfak için paslanmaz eviye yerine aynı corian tezgah malzemesinden yani akrilik malzemeden eviye kullanıldığını Paslanmaz Eviye: 350 TL, Akrilik Eviye: 1.250 TL takribi fiyatla farkın 900 TL olduğunu, şartnamede yazılı Suntalam mutfak dolap gövdesi yerine MDF-lam gövde malzemesi kullanıldığını yaklaşık 2 mt2 ölçüldüğünü, Suntalam Gövde: 1.130 TL, MDF-lam Gövde: 1.400 TL takribi fiyatla farkın 270 TL olduğunu bilirkişi heyeti tespit etmiştir.
¸
Şartnameden farklı kullanılan ürünlerin farkı, çay otomatı ve su sebili farkı, yolcu koltuğu farkı, cam vitrin bedeli, kitaplık farkı, araç giydirme onarımı, niteliksiz işçilik ve montaj uygulamalarından dolayı sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan %10 nefaset kesintisi kalemleri toplamından, yüklenicinin yaptığı ilave işlerin bedeli düşülerek 39.21468 TL olarak tespit edilmiştir. Ancak hangi kalemlerin gizli hangi kalemlerin açık ayıp niteliğinde olduğunun belirlenmesi ve 2018 yılı fiyatları çerçevesinde hesaplama yapılması için ek rapor alınması gerekmiştir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi düzenlendiği anlaşılmıştır.Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur. Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.
Eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur. (TBK 472) İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.
(TBK 474/1) Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme yönündeki seçimlik hakkını kullanabilir. (TBK 475/1-2.bendi)
TTK 'nın 23. Maddesinin 3. Fıkrasında açıklandığı gibi alıcı ayıp iddiasında ise 2 gün içinde durumu satıcıya ihbar etmesi gerekmektedir. Ancak açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmek ile ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa satıcıya ihbar ile yükümlü olduğu açıklanmıştır.
Açık ayıplar; ilk bakışta veya eserin teslim edildiği anda kolaylıkla fark edilebilen veya özenli bir inceleme sonucu bütün kapsamı ve önemi ile anlaşılabilen ayıplardır. Gizli ayıplar ise; açık ayıplardan farklı olarak eserin tesliminden sonra ve genellikle kullanımı sonucu kendini gösteren, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki iş sahibi aleyhine meydana gelmiş farklılıklardır. Başka bir ifade ile gizli ayıp genellikle eserin kullanım sürecinde, onun değerini veya kullanılma elverişliliğini azaltan bir unsur olarak ortaya çıkabilir. Nitekim Yargıtay da bir kararında meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluk tespit görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğunu ifade etmiştir. Gizli ayıp eser kullanılırken ortaya çıkar. O halde eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde, iş sahibi bunu öğrenir öğrenmez durumu yükleniciye bildirmek zorundadır. Bildirimde bulunmaz ise iş sahibi eseri kabul etmiş sayılır. Gizli ayıplar nedeniyle yüklenicinin sorumluluğu ise zamanaşımı süresi ile sınırlıdır.
Sözleşmeye Aykırı ve Noksan Malzeme Kullanımı ile Ayıplı ve Niteliksiz İmalatların Maddi açıdan tek tek hesaplaması aşağıdaki şekildedir;
¸
Taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 7.4 maddesinde belirtilen Jeneratör ile ilgili yapılan incelemede, otobüste jeneratör ve tesisatına rastlanmadığı, Otobüsün iç ve dış yerleşim alanları dikkate alındığında, Jeneratör kurulmasının mümkün olmadığı, ancak sözleşmede yazılı olan ancak uygulanmayan Jeneratör için değerlendirme yapılması gerektiğinden, otobüsün eğitim alanı içinde yerleşik bulunan elektrikli cihazların aynı anda kullanıldığı dikkate alınarak, Sürekli Çıkış Gücü; 5 kVA / 6 kVA / Motor Gücü; 15 HP /Yakıt Cinsi; Benzinli tip bir jeneratörün teknik olarak uygun olacağı, Jeneratörün piyasa rayiç değerinin ortalama 6.000,00.-TL / 7.000,00.-TL olduğu dikkate alınarak bu bedelin toplam değerlerden çıkarılmasının uygun olacağı yönündeki bilirkişi tespiti mahkememizce uygun görülmüştür.
Açık ayıpların toplam fiyatı 33.884,68 TL olarak 2020 kdv dahil fiyat olduğu, yıllık tüfeye göre 2018 yılının yarısı değerlendirildiğinde 24.001,43 TL olduğu,
¸Gizli ayıpların toplam fiyatı 4.450,00 TL olarak 2020 kdv dahil fiyat olduğu, yıllık tüfeye göre 2018 yılının yarısı değerlendirildiğinde 3,152,05 TL olduğu, Yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılmayıp ilave yapılan işler toplam fiyatı 7.710,00 TL olarak 2020 kdv dahil fiyat olduğu, tüfeye göre 2018 yılının yarısı değerlendirildiğinde 5.078,70 TL olduğu tespit edilmiştir.
Davacı yan otobüsü 27.06.2018 tarihinde kabul tutanağı ile teslim almış olmakla birlikte, gerek İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D. İş dosyasından alınan 03.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda gerekse mahkememizce oluşturulan teknik bilirkişiler tarafından otobüs üzerinde gerekli incelemeler yapılarak tespit edilen şartnameye göre farklı nitelikteki ürünler ile eksik ve ayıplı işlerin fazlalığı ve niteliksiz içşilik ve montajların niteliği dikkate alındığında, gizli ayıp olarak nitelendirilen kalemler yönünden TBK.m.477/1'de ifade edilen “kasten gizlenen” türden olmasa da “usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar” sayılabilir ve eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra da ileri sürülebilen ve yüklenicinin sorumluluğunun devam ettiği ayıplar olarak değerlendirilmiştir.
Nefaset kesintisi eserdeki ayıp önemli derecede değil ise, başka bir ifadeyle ayıp eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli bulunmuyorsa, BK’nın 360. maddesine göre eserin değerini düşüren nitelikte ise, iş sahibinin eksik ve ayıplı imalat karşılığında sözleşme bedelinden indirim yapılmasını isteme hakkının karşılığıdır. Eserin iş sahibince kabulüne mâni olmayan noksan imalatların tamamlanma bedelleri ile ayıplı ve kusurlu imalatlar için kesilecek bedel nefaset kesintisi olarak kabul edilmektedir.Nefaset kesintisi genel uygulamada toplam tutardan %5 veya %10 kesinti veyahut ayıplı olan iş ve malzeme toplamının toplam fatura toplamından çıkarılması olarak hesaplanabilir. İşbu dava konusu hesaplama için bahsedilen piyasa şartları, döviz kurunun olumsuz etkileri, otobüsün zamanında kullanılmaya başlanamaması veya yerinde durması gibi zararlar da dikkate alınarak, (ayıpların bedelinden ayrı olarak) bilirkişi heyetince sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan %10 nefaset kesintisi (180.000/10=18.000,00 TL) uygun görülmüştür.Öte yandan, “Hakedişler üzerinden kesilen nefaset bedeli kesintileri; bir işin sözleşmede öngörülen standartlara uygun bir şekilde yapılmaması halinde işi yaptıranın işi yapana eksik ödeme yapmasına imkân veren ve cezai şarta benzeyen bir uygulamadır. Bu uygulamada, işi yapanın yaptırana ödeme yapması değil, iş karşılığı ödenecek bedelin düşürülmesi söz konusudur. Dolayısıyla, yapılan bu uygulama sonucunda işi yaptıran lehine bir gelir doğmakta, bu gelir de işi yaptıran açısından bir teslim veya hizmet bedeli karşılığında ortaya çıkmadığından katma değer vergisinin konusuna girmediği kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilince müvekkili tarafından ödendiği iddiası ile itiraz edilen şartnameden farklıca değiştirilen ve bedeli müvekkili tarafından ödenen 6.250,00.-TL fiyat farkı, ekstra zemin olarak davalı şirket inisiyatifi ile yapılan işlerin bedel farkı 2.865,00 TL ve su tanklarının elektrik bağlantıları ve kablo yerlerinin hatalı olması nedeniyle yenileme gideri olarak ödendiği beyan edilen 2.500,00.-TL ve su sebilinin uygun konstrüksiyon halinde yapılması için gereken maliyet olan 750,00 TL tutarlar olmak üzere toplam 12.365,00 TL lik talep edilen ve değişik dosyası kapsamında da tespit edilen alacak kalemleri uygun görülmüş ve bilirkişi heyetince tespit edilen gizli ayıp kalemlerinin 2018 yılına uyarlanmış haliyle 3,152,05 TL ve 18.000,00 TL nefaset kesintisi kalemleri de eklenerek toplam 33.517,05 TL alacak miktarından yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılmayıp ilave yapılan işler toplam fiyatının 2018 yılına güncellenmiş 5.078,70 TL alacak miktarı mahsup edilerek sonuç olarak 28.438,35 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacı tarafından talep edilebileceği kanaatine varılmıştır. Otobüsün eski haline getirilmesi yönündeki talepler eksikliklerin tamiratlarla mümkün olması nedeniyle hükme esas alınmamıştır. Dava konu otobüsün kullanılamaması nedeniyle oluşan zarar ve yoksun kalınan kar taleplerine ilişkin dosyaya somut delil ibraz edilemediğinden reddi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;
1-) Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜ ile;
28.438,35 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile beraber davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-)Fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
3-)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-) Alınması gereken 1.942,62-TL harcın peşin alınan 1.088,38 TL( 1.052,48 TL tamamlama harcı+35,90 TL peşin harç) harçtan mahsubu ile bakiye kalan 854,24 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-)Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.088,38 TL( 1.052,48 TL tamamlama harcı+35,90 TL peşin harç) harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-) Davacı vekili tarafından yapılan posta-tebligat gideri toplamı 153,95 TL ile 3 Adet bilirkişi ücreti 2.250,00-TL, 35,90.-TL başvuru harcı, 5,20.-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 2.439,85-TL yargılama giderinin davacının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 1.094,76 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-)Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.11/01/2022
Katip ... Hakim ... ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır
K