T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/133 Esas
KARAR NO: 2022/239 Karar
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/03/2019
KARAR TARİHİ: 21/03/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA:
Davacı- Karşı Davalı vekili 22.03.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili Şirketin 2010 yılında tümü ile yerli sermaye ve entelektüel birikimle " internet ve mobil cihazları üzerinden eğlence, oyun, sohbet gibi hizmetlerin yazılım, grafik, interaktif CD, oyun CD, elektronik animasyon tasarımlarının üretilmesi, satılması, satın alınması, e-ticaret sistemlerin tasarlanması" işleri ile iştigal etmek amacıyla kurulmuş bir anonim şirket olduğunu, müvekkilinin kuruluşundan yedi yıl sonra, Türkiye vergi rekortmenleri listesinde yer alan ilk 50 şirketten biri olduğunu, ürünlerinin dünyanın 195 ülkesinden 193'ünde 300 milyondan fazla kullanıcıya ulaştığını, müvekkilinin yetenekli gençleri kendi bünyesinde istihdam etmek dünya çapındaki başarısını daha üst seviyelere çıkarmak amacıyla iş çağrısı niteliğinde bir reklam kampanyası başlatmayı arzuladığını ve bu konuda en özgün çalışmayı yapacağını düşündüğü ajanslara konkur (yarışma) açtığını, bu kapsamda açtığı konkura katıldığı için davalı şirkete 09.11.2018 tarihli Reklam Ajansı Hizmet Sözleşmesi kapsamında 118.000 TL ödendiğini, davalının sunumunun uluslararası bir reklam ajansının Türkiye'deki iştiraki olmasının getireceği avantajlar da değerlendirilerek müvekkili şirketçe uygun bulunduğunu ve müvekkiliyle davalı arasında 17 Aralık 2018 imza tarihli Reklam Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca davalı şirketin 1 Aralık 2018 - 30 Kasım 2019 dönemi için aylık 125.000,00 (YüzYirmiBeşBin Türk Lirası) + KDV hizmet bedeli almasının kabul edildiğini ve davalı şirketin sözleşmedeki hususları kabul ve taahhüt ettiğini, taraflar arasında mün'akit sözleşme uyarınca davalının hazırlayacağı reklam filmi/kampanyasının özgün olacağını, üçüncü kişilerin hiçbir patent, lisans, endüstriyel tasarım veya fikri ve sınai mülkiyet hakkını ihlal etmeyeceğini, hazırlayacağı reklamın yurt içi ve yurt dışı tüm haklarının kendisine ait olduğunu, reklâmların yasa, yönetmelik ve sair mevzuata uygun olacağını, bu taahhütlere aykırı olması sebebiyle yayımlanmayan reklamlardan dolayı müvekkili Şirketi tazmin edeceğini kuşkuya yer bırakmayacak açıklıkta kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, davalı şirketin tamamının kendi yaratıcı ekibi tarafından bir hafta boyunca yürütülen "çok yoğun bir çalışma sonucu tamamen özgün biçimde yaratıldığını" ileri sürdüğü 3.21 dakikalık reklam filminin 18 Şubat 2019 tarihinde saat 21.30'da tüm Türkiye'de 41 ayrı kanalda aynı anda yayına sokulduğunu, bu yayından çok kısa bir süre sonra, sosyal medyaya düşen paylaşımlardan müvekkilinin özgün olması için büyük önem verdiği ve mülyonlarca lira harcadığı reklam filminin tümü ile çalıntı olduğunu, müvekkilinin reklam filminde yer alan Kodlama ekranı konseptinin, Fondaki klavye tuşu seslerinin, görüntü efektlerinin, ve hatta fon müziğinin, ...'nin 2017 yılımda yayınlanan ... reklam filmi ile birebir aynı olduğunun görüldüğünü, söz konusu iki reklamın arka arkaya izlendiğinde davalı tarafından hazırlanan reklamın özgün olması bir yana çalıntı olduğunu ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve hukuka açıkça aykırı olduğunun ilk bakışta dahi anlaşıldığını, yayından kısa bir süre sonra sosyal medyada yapılan paylaşımlar neticesinde bu reklamın çalıntı olduğunun kamuoyunda adeta ışık hızıyla yayıldığını, reklam filminin çalıntı olmasına ilişkin binlerce paylaşım yapıldığını, müvekkili şirketin davalı ile imzaladığı sözleşme neticesinde hazırlanan reklam kampanyası kapsamında yerli ve yabancı (TV kanalları, Google, Youtube, Twitter vb.) reklam mecralarına ticari defter ve kayıtları ile de sabit olduğu üzere milyonlarca lira ödediğini, ülke tarihinin hem nitelik hem de nicelik olarak en büyük işe alım ve istihdam çağrısı olacak bu kampanyanın davalı şirketin kasta ulaşan kusuru ile gölgelendiğini, bu durumun müvekkili adına geri dönüşü olmayan çok büyük kayıplara yol açtığını, tüm bunların sonucunda müvekkili şirketin özgün bir reklam filmiyle hedef kitlesinin dikkatini çekmek bir yana yazılı ve görsel basında "çalıntı reklam” haberleriyle gündeme geldiğini, bu durum üzerine müvekkilinin milyonlarca lira harcadığı reklam filmini ertesi gün derhal yayından kaldırdığını ve durumu kamuoyuna duyurduğunu, davalının sözleşmeye ve hukuka aykırı bu eylemi nedeni ile müvekkili şirketin ticari itibarının onur ve saygınlığının son derece ağır bir saldırıya uğradığını, müvekkili şirketin maddi ve manevi olarak büyük zarar gördüğünü, davalının örneği görülmemiş bir sorumsuzlukla kasta ulaşan bir kusurla hareket ettiğini, müvekkilinin davalı şirkete derhal gönderdiği ve 22 Şubat 2019 tarihinde davalıya tebliğ edilen İhbar/İhtarname ile a) Taraflar arasında akdedilmiş bulunan sözleşmelerin davalının sözleşmeye ve hukuka açıkça aykırı eylemleri nedeniyle feshedildiğini, b)Fesih sebebiyle sözleşmeler kapsamında bugüne kadar davalıya ödenmiş bulunan bedelin 3 (üç) işgünü içerisinde iade edilmesini, c) Anılan sözleşmelere ve hukuka açıkça aykırı şekilde hazırlanan reklam sebebiyle müvekkili Şirket tarafından katlanılan giderlerin 3 (üç) işgünü içerisinde tazmin edilmesini, d) Aksi takdirde bu alacak ve tazminat kalemleri için yasa yollarına başvurulacağının davalıya ihbar ve ihtar ettiğini, davalının ihtarname kendisine tebliğ edilene kadar sürdürdüğü sessizliğini bozduğunu ve göndermiş olduğu cevabi ihtarnamede hukuka açıkça aykırı eylemini gizlemeye çalıştığını müvekkili şirketi dava etmekle tehdit ettiğini, müvekkili şirketin konkur sürecine ilişkin olarak davalı ile 09.11.2018 tarihli Reklam Ajansı Hizmet Sözleşmesi imzalamış olduğunu, konkura katılması için davalıya 118.000,00-TL (100.000,00 TL + KDV) hizmet bedeli ödediğini, söz konusu konkur ücretinden başka 17.12.2018 tarihli Reklam Hizmetleri Sözleşmesi kapsamında davalıya Aralık, Ocak ve Şubat ayı hizmet bedeli olarak toplam 442.500,00- TL ödediğini, bunun yanı sıra müvekkili şirket tarafından söz konusu reklam kampanyasının prodüksiyon bedeli olarak davalıya 2.537.000,00-TL ödediğini, bu ödemelerin davalının işbu davaya konu reklam kampanyasını düzenlemesi için doğrudan kendisine ödenen bedeller olduğunu, davalının sözleşmesel yükümlülüklerini sözleşmeye ve hukuka uygun olarak ifa etmemesi nedeniyle kendisine ödenen bu meblağları müvekkili şirkete iade etmesi gerektiğini, davalı ile sözleşme imzalanmasındaki amacın 18 Şubat 2019 tarihinde başlatılan ve özgün olması hedeflenen kampanya olduğunu, davalının yükümlülüklerini hiçbir biçimde sözleşmeye uygun olarak ifa etmediğini, aksine müvekkili şirketi maddi ve manevi zarara uğrattığını, bu nedenle sözleşmeler kapsamında doğrudan davalıya ödenmiş bulunan tüm bedellerin müvekkili şirkete iadesine karar verilmesi gerektiğini, Müvekkili Şirketin yalnızca bir akşam yayımlanan ve tümü ile çalıntı olması sebebiyle derhal durdurmak zorunda kaldığı 3.21 saniyelik reklam filminin yapımı ve Türkiye'deki 41 TV kanalı ve dijital medya dâhil birçok yurtiçi ve yurtdışı mecrada (Digital TV'ler, Twitter, Google, Youtube, Instagram, Facebook ve sinemalarda) yayımlanması için bu güne kadar yaptığı masrafların toplamının 7.519.154,43-TL olduğunu, sözleşmelere ve hukuka açıkça aykırı şekilde hazırlanan söz konusu reklam kampanyası sebebiyle müvekkili tarafından katlanılan bu giderlerin müvekkiline maddi tazminat olarak ödenmesi gerektiğini, davalı şirketin haksız ve hukuka aykırı eylemleri ile müvekkili şirketin kişilik haklarının ve ticari saygınlığının son derece ağır bir saldırıya maruz kaldığını, davalının kasta ulaşan kusuru ile buna sebep olduğunu, sunulan binlerce sosyal medya paylaşımı incelendiğinde müvekkilinin bugüne kadar olağanüstü bir çaba ve gayret göstererek Türkiye'de en çok vergi ödeyen ilk 50 şirketten biri haline getirdiği...unvan ve markasının çalıntı, Fikir hırsızlığı, çakma ifadeleri ile anıldığını, hiçbir manevi tazminatın müvekkilinin uğradığı zararı telafi edemeyeceğini bu nedenle müvekkili şirketin Mahkemece hükmedilecek manevi tazminatın tümünü eğitime katkıda bulunabilmek için ... Cemiyeti' ne bağışlayacağını belirterek; Müvekkili Şirketin davalı şirkete ödemiş olduğu 3.097.500,00-TL'nin (Üçmilyon Doksanyedibin Beşyüz Türk Lirası) davalının sözleşmeye ve hukuka aykırı eylemleri nedeniyle ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan istirdadına, davalının sözleşmeye ve hukuka aykırı eylemleri nedeniyle, ticari temerrüt faizi ile birlikte şimdilik 7.519.154,43-TL (Yedimilyon Beşyüzondokuzbin Yüzellidört Türk Lirası Kırküç Kuruş) maddi tazminata ve tamamı ...Cemiyeti'ne bağışlanmak üzere Müvekkilinin ticari itibarını saygınlığını zedeleyen söz konusu haksız ve hukuka aykırı eylemleri nedeniyle ticari temerrüt faizi ile birlikte 10.000.000TL (onmilyon Türk Lirası) manevi tazminata mahküm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin Davacı... ile imzaladığı 17 Aralık 2018 tarihli Sözleşme kapsamında davacının istihdam kampanyasının bir parçası olarak Müvekkili Şirket tarafından hazırlanan ve 18 Şubat 2019 tarihinde, saat 21.30'da 41 TV kanalında aynı anda yayınlanan reklam filminin içeriğinin özgün olmadığı iddiaları ile sözleşmenin davacı tarafından 22 Şubat 2019 tarihince feshedilmesinden kaynaklandığını, kamuoyunda Türkiye tarihinin en başarılı reklamı olarak anılan film yayma girdiği andan itibaren izleyicilerde siber saldırı/bilgisayar korsanları tarafından ele geçirilme izlenimi yarattığını ve reklamın sosyal medya gündemine oturmuş olduğunu, izleyicilerin şaşkınlığı ve korkusunun övgüye dönüştüğünü, müvekkili şirketin bu büyük başarısının cezasız kalmadığını, yayından 1 saat 15 dakika sonra atılan ve reklamın “alıntı” olduğunu iddia eden tek bir tweet manipülasyona oldukça açık ve saniyeler içinde gündemin değiştiği sosyal medyada reklamın “çalıntı”, “alıntı”, “esinlenme” olduğu söylentilerine yol açtığını, bir teknoloji şirketi olarak sanal dünyanın acımasızlığına ve değişkenliğine herkesten fazla alışık olması beklenirken davacının tam aksine söylentilere hakikatten daha çok değer verdiğini, ülke tarihinin en başarılı reklamlarından birisinin ve belki de en başarılısının yayınını kendisini aklayan ve fakat reklam sektöründe üst düzey bir saygınlığı haiz müvekkili şirketi kamuoyu nezdinde hedef haline getiren bir açıklama ile durdurduğunu, müvekkili şirketin sinema ve reklam dünyasının iki duayen ismi ...ve...tarafından reklam sektöründe faaliyet göstermek amacıyla 1993 yılında kurulduğunu, 1995 yılının ilk aylarında halihazırda dünyanın en büyük iletişim ajanslarından birisi olan ... (...) ile ortaklık anlaşması yapılmış olduğunu, müvekkilinin halen kullandığı ...izmetleri Tic. Ve San. A.Ş. unvanını aldığını, davacının Türkiye'de bilinir hale gelme arzusunun müvekkili şirket ile yollarının kesişmesine vesile olduğunu, davacının reklam kampanyasında çalışacağı ajansı seçmek için farklı ajanslar ile olduğu gibi müvekkili şirket ile de 9 Kasım 2018 tarihinde bir Reklam Ajansı Hizmet Sözleşmesi (“Ajans Sözleşmesi”) imzaladığını, İlgili sözleşmenin konusu 2. maddesinde “...'in ihtiyaç duyduğu tanıtım hizmetinin, yalnızca rapor halinde iletişim stratejisi ve/'veya kampanya yaklaşımı ve/veya yaratıcı çalışma da içeren tam bir kampanya olarak hazırlanıp, kararlaştırılacak ücret karşılığında sunumunun yapılması” olarak belirlendiğini, bu kapsamda müvekkili şirketin reklam kampanyasına ilişkin sunumunu gerçekleştirdiğini ve sunumun ... tarafından seçilmesi üzerine davacı ile müvekkili şirket arasında 17 Aralık 2018 tarihinde 1 Aralık 2019 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Reklam Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin tek bir reklam filminin çekilmesi ve yayınlanmasına ilişkin olmadığını, taraflarca sayısı ve içeriği tespit edilecek birden fazla film ve görselden oluşan zamana yayılmış bir hizmetler bütününe ilişkin olduğunu, müvekkili şirket tarafından verilecek hizmetin süreklilik arz eden yapısına uygun olarak, sözleşmenin Mali Koşulları düzenleyen 4. maddesinde 1 Aralık 2018-30 Kasım 2019 dönemi için Davacı tarafından Müvekkili Şirkete aylık 125.000 TL +KDV ödeme yapılacağı, ilgili bedelin yalnızca müvekkili şirketin ücreti olduğunu prodüksiyon şirketi başta olmak üzere 3. kişilere kampanya kapsamında yapılacak ödemelerin bedele dahil olmadığını, sözleşme kapsamında tarafların ilk etapta 3 dakikalık 1 film ve 1 dakikalık 7 film ile dış mecra görsellerinin hazırlanması üzerinde müzakere ettiklerini, 3 dakikalık 1 film ve 1 dakikalık 3 film ile dış mecra görselleri hazırlanması üzerinde mutabık kaldıklarını, prodüksiyon şirketine yapılacak ödemelerin faturası müvekkili şirkete kesildiğini sonrasında müvekkili şirket tarafından davacıya yansıtıldığını, reklam filmlerinden ilki olan 3.21 dakikalık filmin 18 Şubat 2019 tarihinde saat 21.30 itibariyle 41 TV kanalında aynı anda yayına girdiğini, aynı anda tüm kanallarda yayını kesen reklamın amacının izleyicide bir siber saldır/TV kanallarının bilgisayar korsanları tarafından ele geçirildiği hissini yaratmak olduğunu, reklamın başındaki sıradan akışın birdenbire değişerek izleyicinin aniden kod ekranı ile karşı karşıya bırakıldığını, bilgisayar korsanlarının ciddiyetinin anlaması için başka kanallara bakılmasının teklif edildiğini, kanallar arasında geçiş yapan izleyicinin tüm kanallarda aynı ekran olduğunu gördüğünü, TV'nin bilgisayar korsanları tarafından ele geçirildiğinin zannedildiğini ancak filmin sonunda bunun davacının yeni çalışanlar istihdam etmek üzere hazırladığı bir reklam filmi olduğunun anlaşıldığını, reklamın yayınlandığı andan itibaren sosyal medyada gündeme oturduğunu, kullanıcılar tarafından defalarca paylaşılarak olumlu yorumlara konu edildiğini, tüm ülke tam da kampanya ile amaçlandığı üzere bir anda ...'i konuşur olduğunu ve daha ilk reklam ile hızlı bir marka bilinilirliği sağlandığını, reklamın yayına girmesini izleyen yarım saat içinde sosyal medya platformu ...'da “Dünya'da En Çok Konuşulan Konular” listesine girerek son derece başarılı bir reklam filmi olarak amacına fazlasıyla ulaştığını, izleyicilerin reklamı ülke tarihinin en başarılı reklamı olarak nitelendirdiklerini ve sayısız olumlu yorum yapıldığını, reklamın ana fikri ve hedefi olan siber saldırı algısının izleyicide karşılığını bulduğunu, sosyal medya kullanıcılarının bir yandan reklamın başarısından söz ederken diğer yandan da siber saldırı olduğunu sanıp ne kadar korktuklarını ifade ettiklerini, reklamın başarısına ve yarattığı kriz algısına dair binlerce benzer sosyal medya yorumunun mahkemenin dikkatine sunulduğunu, davacı tarafından abartı ile bahsedilen tüm çalıntı/alıntı/esinlenme söylemlerine rağmen reklama ilişkin en çok "...' ifadesi ve varyasyonlarının sosyal medyada kullanıldığını, bu durumun da reklamın izleyiciyi tam da amaçladığı noktadan yakaladığının en iyi kanıtı olduğunu, reklamın başarısının açıkça izleyicide yaratılan ani duygu değişimi, korku ve endişe ile sağlandığını, bunu sağlamak için kullanılan görseller olan sahte sigorta şirketi reklamı, sürücünün başına gelen olağandışı hadiseler, aniden ekranın kararması ve müzik eşliğinde kod ekranı belirmesi ise jenerik görsellerin birleşmesinden oluşan ve tamamen müvekkili tarafından kurgulanan senaryonun amacına ulaşmasında kullanılan birer araç olduğunu, reklamın hususiyet taşıyan ve izleyiciyi etkileyen yanının da ekran karartma ile yaratılan kriz algısı olduğunu, reklam hakkındaki olumlu yorumlar ve izleyicilerdeki şaşkınlık hali sürmekte iken Enes Eser adlı Twitter kullanıcısının 21:46'da attığı aşağıdaki tweetin sosyal medyada reklamın “çalıntı”, “alıntı”, “esinlenme” olduğu söylentilerine yol açtığını, hukuki kavramları bilinçsizce kullanan sosyal medya kullanıcılarından kimilerinin reklamın alıntı, çalıntı yahut esinlenme olduğu yönünde görüş bildirdiğini, kimilerinin de reklamların içeriklerinin oldukça farklı olduğunu belirttiğini, müvekkili şirketin esinlendiği/çaldığı/alıntıladığı iddia edilen ...'nin 2017 yılında İsveç'te yayınladığı ... reklamının internet sitelerine eklenen ve sürücülerin araç kullanırken internette ... yapmasını engelleyen bir yazılımı tanıtmak amacıyla çekilen bir Youtube filmi olduğunu, hiçbir şekilde içerik, fikir ve bu sunum olarak müvekkili şirketin yarattığı filmin özgünlüğünü zedeleyebilecek bir içerikte olmadığını, ... filminin bilgisayar ekranı ile başlayıp aynı şekilde devam ederek kamusal bilinç oluşturmaya yönelik bir mesaj verdiğini, ... filminin yayınlanmasından sonra siber saldırı olduğundan endişelenen kimse olmadığımı, dilekçe ekinde sunulan Rapordan 18-21 Şubat 2019 tarihleri arasında ... hakkında yapılan toplam 37.137 paylaşımın %86'sını teşkil eden 26.275 yorum pozitif içeriğe sahip olduğunu, reklamın en çok izlendiği Youtube videosunun altında yer alan bugüne dek yapılmış toplamda 940 yorumdan yalnızca 11 'i ... reklamından bahsettiğini, davacının tüm bu başarıya rağmen bir gece içerisinde hukukçu olmayan sosyal medya kullanıcıları tarafından yapılan yorumlardan azınlığı teşkil eden “çalıntı” ibaresini içerenleri daha üstün tuttuğunu yahut tutmayı tercih etmiş olacağını, 19 Şubat 2019 öğle saatlerinde attığı tweeti ile yalnızca asılsız karalamalara maruz kalan ilk reklamı değil, tüm reklamları durduğunu, ilgili açıklamanın ardından davacının Beşiktaş ... Noterliği'nin 22 Şubat 2019 tarihli ve... yevmiye nolu ihtarnamesi ile taraflar arasında akdedilmiş sözleşmelerin feshedildiğini bildirdiğini, sözleşmeler kapsamında ödenen bedellerin iadesini, reklam sebebiyle katlandığı giderlerin de tazminini talep ettiğini kendilerine bildirdiğini, başarısının haksız bir şekilde hiçe sayılmasının manevi yıkımı içerisinde oları müvekkilinin ilgili ihtarnameye cevaben göndermiş olduğu Beyoğlu ... Noterliği'nin 28 Şubat 2019 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacının maddi taleplerini ve reklamın çalıntı olduğuna yönelik suçlamaları kabul etmediğini ve tüm bu iddiaların ancak bir yargılama konusu olabileceğini, sözleşme ve kanundan doğan maddi ve manevi tazminat haklarının saklı tutulduğunu ve davacı tarafından çeşitli mecralarda yapılan müvekkili şirketin itibarını zedeleyici beyanlara derhal son verilmesi gerektiğinin ihtar ettiğini, davacının feshettiğini belirttiği 9 Kasım 2018 tarihli Reklam Ajansı Hizmet Sözleşmesinin halihazırda zaten sona ermiş olduğundan hukuken feshinin mümkün olmadığını, müvekkili şirket tarafından yaratılan reklam filminin özgün olduğunu, iki reklam karşılaştırıldığında yalnızca reklamda kullanılan kod ekranlarının ve arka plan seslerinin aynı olduğunun görüldüğünü, kod ekranının tüm kod yazarları tarafından kullanılan sabit yazı tipi ve arka plan içeren bir ekran olarak ... dahil hiç kimsenin tekelinde olan bir görsel olmadığını, reklamda kullanılan fon müziğinin telif hakkını ödeyen herkesin kullanım hakkını alabileceği bir müzik olduğunu, müvekkilinin kimsenin tekelinde olmayan jenerik kod ekranını ve telif hakkı ödenen müziği kendi yaratıcı eserinin bir parçası olarak kullanmakta özgür olduğunu, reklam filmlerinin içeriklerinin de tamamıyla farklı olduğunu, müvekkili şirket tarafından tasarlanan reklam senaryosunun bir siber saldırı konsepti ortaya koymak ve sonrasında ...'e ekip arkadaşları aramak olduğunu, ...'nin reklamına bakıldığında ise yalnızca bir güvenlik kodunu tanıtmak ve kamusal bilinç oluşturma amacı taşıdığını, müvekkili şirketin reklam filminin fikri mülkiyet hukuku anlamında ülke tarihinin en özgün ve yaratıcı reklamlarından birisi olduğunu, sözleşmenin müvekkili şirkete olağanın ötesinde bir özgünlük borcu yüklemediğini ve tek taraflı karar ile iade ve tazminat talep etme hakkını da tanımadığını, bir teknoloji şirketi olarak davacının sosyal medyanın yanıltıcı ve manipülasyona açık yapısı hakkında üst düzeyde biliçli olması beklenirken ülke tarihinin en başarılı reklam kampanyalarından birisini bilinçsizce atılan tweetler sonucu heba ettiğini, reklam filminin mevzuata uygun şekilde yayına girmiş olduğu ve fakat davacının kararı ile yayından kaldırıldığını, davacının sözleşmeye aykırılık iddialarının ve tazminat taleplerinin mesnetsiz olduğunu, davacının sözde sözleşmeye aykırılıklar üzerine gerçekleştirdiği feshin sözleşmede öngörülen fesih usulüne de aykırılık teşkil ettiğini, davacının sözleşmeyi haksız ve usule aykırı şekilde feshettiğini, sözleşme tahtında hiçbir sebep göstermeksizin feshin ancak Sözleşme Madde 9'da öngörüldüğü üzere, 60 gün öncesinden bildirimde bulunulması halinde mümkün olduğunu, Ajans Sözleşmesi'nin süresinin “Ajans tarafından sunumun yapılmasıyla herhangi bir ihtara gerek olmaksızın ortadan kalkar'” şeklinde belirlendiğini, ilgili hüküm uyarınca, Ajans Sözleşmesi davacının fesih tarihinde halihazırda ifa ile sona erdiğini ifa ile sona erdiğini hatta ifasının büyük oranda tamamlanmış bir hukuki ilişkinin geriye etkili olarak feshinin mümkün olmadığını, davacının yayınladığı kampanyanın durdurulduğu tweeti sosyal medyada reklam hakkındaki olumsuz yorumların çoğalmasına yol açtığını, davacının sözde zararlarına kendi kusuru ile sebebiyet verdiğinden tazminata hükmedilmesi mümkün olmadığını, davacının tazminat taleplerinin fahiş ve mesnetsiz olduğunu, sebepsiz zenginleşme amacı taşıdığını, davacının sözleşmeyi geriye etkili feshederek (dönme) menfi zararlarının tazmini isteme hakkı bulunmadığını, ... Strateji Direktörü ...' nün, 5 Nisan 2019 tarihinde ... Gazetesi'nde yayımlanan röportajında “Yaklaşık iki ay önce bir istihdam çağrısında bulunduk. Türkiye'nin yeteneklerini ...'e davet ettik, Bu çağrımıza katılım beklentilerimizin üzerinde çıktı. Şu ana kadar yaklaşık 50 bin iş başvurusunda bulunuldu. Her geçen gün bu rakam artıyor.” dediğini, ...Direktörü'nün beyanından davacının reklam kampanyasına ilişkin başlangıçtaki başarı beklentisinin her şeye rağmen karşılandığının ve hatta bunun üzerine çıkıldığının anlaşıldığını, dolayısıyla davacının uğradığı müspet bir zarar bulunmadığını, zararın bulunmadığı halde sözleşme bedellerinin iadesinin ve üçüncü kişilere yapılan ödemelerin tazmininin davacı bakımından sebepsiz zenginleşme teşkil edeceğini, davacının manevi tazminat taleplerinin mesnetsiz ve fahiş olduğunu, davadan elde edeceği manevi tazminat miktarını ise ... Cemiyeti'ne bağışlayacağını iddia ettiğini, davacının tazminat miktarını ne şekilde değerlendireceğinin işbu davanın konusu olmayacağını, bu hususa dilekçede yer verilmesinin mahkemeyi tazminat miktarı bakımından etki altına alma gayesi güttüğünü belirterek açılan davacının tüm taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVA:
Davalı-Karşı Davacı vekili 30.05.2019 tarihli karşı dava dilekçesinde özetle; Davacı- Karşı davalının taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, davacı- karşı davalının müvekkilinin ticari itibarını zedeleyecek şekilde yürüttüğü acımasız süreç sonucunda müvekkilinin uğradığı maddi ve manevi zararların ciddi boyutlara ulaştığını, ... tarafından sözleşmenin haksız ve usulüne aykırı feshi ve müvekkilinin ticari itibarını zedeleyen eylemleri sebebiyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmininin talep edildiğini, müvekkilinin feshin usulüne uygun olması durumunda hak kazanacağı 60 günlük ücret alacağının, sözleşme tahtında üçüncü kişilere yapılan ödemeler karşılığında müvekkiline yapılması gereken fakat... tarafından yapılmayan bakiye ödemelerin, ...tarafından müvekkilinin ticari itibarına yönelik yapılan saldırıların yarattığı itibar kaybı nedeniyle müvekkili şirketin uğradığı manevi zararlarının tazmini gerektiğini, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm borçlarını tam ve gereği gibi ifa ettiğini, sözleşme kapsamında müvekkili şirket tarafından hazırlanıp yayına sunulan reklam filminin özgün olduğunu, aksini gösteren .bir mahkeme tespitinin bulunmadığını, sözleşmenin müvekkiline olağanın ve kanuni olanın ötesinde bir özgünlük borcu yüklemediğini, sözleşmenin davacı- karşı davalıya özgünlük iddiasıyla sözleşmeyi fesih ve tazminat talep etme hakkı tanınmadığını, ...'in sözleşmeye aykırılık iddialarının feshinin ve tazminat taleplerinin mesnetsiz olduğunu, sözleşme uyarınca taraflardan her birine hiçbir sebep göstermeksizin sözleşmeyi fesih hakkı tanınmış olsa dahi, böyle bir feshin ancak sözleşme Madde 9/2'de öngörüldüğü üzere 60 gün öncesinden bildirimde bulunulması halinde mümkün olduğunu, sebep gösterilmeksizin sözleşmenin feshedilmesi halinde müvekkili şirketin fesih anına dek tahakkuk etmiş ücretine ve üçüncü kişilere yaptığı ödemelere hak kazanacağını, sözleşmenin davacı- karşı davalı tarafından madde 9/2'de öngörülen usule aykırı olarak hiçbir ihtarda bulunulmaksızın feshi sebebiyle müvekkili şirketin hak ettiği 60 günlük (2 aylık) hizmet bedeli olan 250.000 TL'nin davacı- karşı davalı tarafından ödenmemiş olduğunu, bu miktarın tazmin edilmesi gerektiğini, sözleşme kapsamında tarafların ilk etapta 3 dakikalık 1 film ve 1 dakikalık 7 film ile dış mecra görsellerinin hazırlanması üzerinde müzakere ettiklerini ve nihayetinde 3 dakikalık 1 film ve 1 dakikalık 3 film ile dış mecra görselleri hazırlanması üzerinde mutabık kaldıklarını, prodüksiyon şirketi ... A.Ş. ile de bu yönde bir anlaşmaya vardıklarını, Prodüksiyon şirketine yapılacak ödemelerin faturasının müvekkili şirkete kesilmekte olduğunu ve sonrasında müvekkili şirket tarafından davacı- karşı davalıya yansıtıldığını, sözleşme kapsamında çekilmesi kararlaştırılan tüm reklam filmlerinin çekimlerinin gerçekleştirilmiş olduğunu, müvekkili şirkete prodüksiyon şirketi tarafından 3.232.875 TL + KDV tutarında fatura kesildiğini, bu toplam tutarın 22 Mart 2019 tarihli son fatura bedeline isabet eden 1.082.875 TL'lik kısmının ise ...tarafından müvekkili şirkete ödenmediğini, ödenmeyen bu tutarın davacı- karşı davalı tarafından tazmini gerektiğini, ... Ltd. Şti tarafından kesilen faturadaki 66.000 TL bedelin davacı - karşı davalı tarafından müvekkili şirkete ödenmediğini, ödenmeyen bu tutarın davacı- karşı davalı tarafından tazmini gerektiğini, telif hakları 1 yıl süre ile satın alınan fon müziği için 2.000 USD + Stopaj (18.02.2019 tarihli USD satış kuru esas alındığında toplam 13.150,25 TL) tutarındaki telif ücretinin müvekkili şirket tarafından ödendiğini, davacı- karşı davalı tarafından bu tutarın müvekkili şirkete ödenmediğini, ödenmeyen bu tutarım davacı- karşı davalı tarafından tazmini gerektiğini, karşı davalının yaptığı twitter açıklamasıyla müvekkilinin toplumsal ve ticari itibarını zedelediğini, müvekkili şirketin uğradığı manevi zararları tazmin ile yükümlü olduğunu, müvekkilinin reklam sektöründeki saygınlığına ciddi şekilde zarar verildiğini, müvekkili şirketin zararlarının maddi olarak ölçülemeyecek nitelikte olsa da karşı dava ile müvekkili şirketin yaşadığı manevi kaybın teyidi için sembolik olarak 10.000 TL tutarında bir manevi tazminata hükmedilmesi talep ettiklerini belirterek davacı- karşı davalının esas dava kapsamındaki tüm taleplerinin reddine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı- karşı davacının, sözleşmenin haksız feshinden kaynaklanan zararların tazmini için toplamda 1.412.376,85 TL tutarındaki zararlarının dava tarihinden itibaren fiili ödeme gününe dek işleyecek temerrüt faiziyle birlikte davalı- karşı davacı tarafından tazminine, müvekkilinin ticari itibar ve haysiyetinin sarsılması sonucu uğradığı 10.000 TL tutarındaki manevi zararlarının davacı- karşı davalı tarafından tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP:
Davacı- Karşı davalı taraf vekili 02/07/2019 tarihli karşı davaya cevap dilekçesi özetle; karşı davacı beyan ve iddiasının aksine, söz konusu reklam filminin Türkiye reklamcılık tarihine çalıntı, çakma, fikir hırsızlığı, kopya, dolandırıcılık ifadeleriyle geçtiğini, ülke tarihinde pek çok benzer olay, fikir hırsızlığı örneği olmasına rağmen bu ölçüde bu yaygınlıkta bir sosyal medya paylaşımı örneği göstermenin mümkün olmadığını, davalı- karşı davacının esas davaya cevap dilekçesi ve karşı dava dilekçesi dışında kamuya açık hiçbir platformda '' Türkiye tarihinin en başarılı reklam filminin gerçekleştirildiği " iddiasını dile getiremediğini, kendisine yönelik eleştiri ve ithamlara karşı suskun kaldığını, karşı davacının özgün olduğunu ileri sürdüğü ancak tevil götürmeyecek kadar açık bir biçimde aynen bir otomobil -... - reklamından kopyalanmış filmi kendi eseriymiş gibi sunduğunu, reklam filminin ... reklamından müzik de dâhil olmak üzere bire bir kopyalandığını ve bu hususun on binlerce izleyici tarafından çok kısa bir zaman diliminde tespit edildiğini, reklam filminin Kodlama ekranı konseptinin, Fondaki klavye tuşu seslerinin görüntü efektlerinin ve hatta fon müziğinin...'nin 2017 yılında yayınlanan...eklam filmi ile birebir aynı olduğunu çıplak gözle izleyen her kişinin tespit edeceğini, taraflar arasında münakit Sözleşme'nin 1. ve 7. maddeleri ile Karşı Davacının müvekkili Şirkete münhasıran hizmet vereceği ve eser sahibi sıfatını haiz olacağı yani bizzat kendisinin özgün nitelikte ürünler eserler yaratacağı hususunun şüpheye yer bırakmayacak açıklıkta hüküm altına alındığını, diğer bir deyişle karşı davacının hiçbir biçimde başkasının iş ürünlerini, faaliyetleri ve/veya işleri ile karıştırabilecek bir eser yaratmamayı, başka eserleri kopyalamamayı, çalmamayı , yasal yükümlülüğünün ötesinde, ayrıca ve açıkça sözleşmesel olarak da taahhüt ettiğini, karşı davacının sözleşme'nin 9/2. maddesi uyarınca feshin ancak 60 günlük ihbar süresine uyularak yapılabileceği yolundaki iddiası da somut duruma, olaya uygun olmadığını, 9/2.maddede ; "Taraflardan her biri işbu sözleşmeyi hiçbir neden göstermeksizin.." denilerek, neden gösterilmeksizin yapılabilecek fesih hali düzenlendiğini, somut bir haklı neden bulunduğunu ve müvekkilinin derhal fesih hakkını kullandığını, anılan sözleşme hükmünün, TBK'da derhal fesih hakkı düzenleyen hükümleri bertaraf eden bir kural getirmediğini, Beşiktaş ... Noterliği'nce 22 Şubat 2019 tarih ve ... sayı ile onaylı bir ihtarnamesinde fesih nedenlerini açıkça bildirildiğini, sözleşme'nin 9/3. Maddesi de eğer 9/2. maddeye göre, "hiçbir neden gösterilmeksizin" yapılan bir fesih söz konusu ise uygulama alanı bulabileceğini, müvekkilinin ancak "hiçbir neden göstermeksizin" bir fesih yapması halinde bu maddenin uygulanacağını, karşı davacının sözleşmeyi açık bir biçimde ve kasta ulaşan bir kusurla ihlâl ettiğini, feshin haklı sebebe dayandığını ve bu durumda feshin haksız ve usulsüz olduğu yolundaki karşı davacı iddialarının kabul edilemeyeceğini, karşı davacının i) müspet zarar ve ii) müvekkili tarafından karşı davacıya eksik ödenen bedellerden oluşan maddi tazminat talebinin feshin haksız olduğu varsayımına dayandığını, müvekkilinin karşı davacının kasta ulaşan kusuru nedeniyle sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği için maddi tazminat taleplerinin reddi gerektiğini, oluştuğunu iddia edilen zarara, bizzat kendi kasta ulaşan kusurlu eylemleriyle neden olan karşı davacının '' hiç kimse kendi kusurunda yararlanamaz'' ilkesi uyarınca herhangi bir talep hakkı bulunmadığını, karşı davacının kendisinin müvekkili şirketin açıklamasının sosyal medyadaki ortalama tüketici nezdinde davacı hakkında olumsuz bir imaj yarattığını iddia ettiğini, karşı davacının bu çelişkili beyanları, iddia ve savunmalarındaki samimiyetsizliği açıkça ortaya koyduğunu belirterek asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Davacı- karşı davalı vekili 12/02/2021 tarihli dilekçesi ile HMK 293 mad. uyarınca ... Dekanı ve Halkla İlişkiler ve Tanıtım Bölümü - Reklam Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. ..., İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölümü Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. ... 'ya ait uzman görüşü raporunu dosyaya ibraz etmiştir.
...'IN DEĞERLENDİRMELERİ; " Dava konusu reklamın özgün olup olmadığı ile ilgili tartışmanın odak noktasını, reklam ajansının hazırladığı reklamın farklılaşamaması, yenilik unsuru taşımaması problemi oluşturmaktadır. Farklılaştığı oranda Özgünlük değeri kazanan, fark edilen, dikkat ve ilgi çeken reklamlar; sıradanlaştıkça, daha önce yapılmış kalıpları, konseptleri, müzik ve tarzları kullandıkça özgünlüklerini yitirmeye başlamaktadır... Davaya konu olan ve benzerlik taşıdığı iddia edilen iki reklam da izlenmiş olup dava dosyasında yer alan tarafların iddialarıyla birlikte değerlendirildiğinde; her iki reklam filminin büyük oranda benzerlik taşıdığı kanaatine ulaşılmıştır. Her iki reklamda kullanılan kodlama ekranının benzer olması, fon Müziğinin ve klavye tuş seslerinin aynı olması oldukça dikkat çekicidir. Bu durum, daha önce diğer rekları izlemiş olanların ilk reklamı hatırlamalarına yol açmaktadır. Dava konusu reklamdan 2 Yıl önce (2017'de) yayınlanmış bir reklamın hatırlanabiliyor ve ilişki kurulabiliyor olması, benzerlik oranların yüksekliğine işaret etmekte olup; reklamlar arasında benzerlik olduğu konusunun gündeme taşınması; reklamın ve dolayısıyla kampanyanın özgünlüğünü zedeleyen bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Dava konusu reklamın, bir başka reklam ile büyük oranda benzerlik taşıması, önceki reklamı izleyen kişilerin bazılarının, reklamın taklit olduğu yönünde görüş beyan etmeleri; reklamın benzerlerinden farklılaşamadığının; diğer bir deyişle yaratıcılıktan daha üst bir mertebe olan özgünlüğe ulaşamadığının göstergesidir. Taraflar arasındaki sözleşmede, ajans tarafından yapılacak reklamların ''özgün olması” koşulu bulunmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, dava konusu reklam bu açıdan değerlendirildiğinde, başka bir markanın reklam konseptiyle büyük oranda benzerlik taşıdığı , diğerlerinden farklılaşacak nitelikleri haiz olmadığı dolayısıyla özgün olma hüviyetinden yoksun bulunduğu değerlendirilmiştir." şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
...'NIN DEĞERLENDİRMELERİ '' Fikri hukukta yaratıcılığın dereceleri mevcuttur; özgünlük bu derecelerin en üstüdür. Fikri hukukta özgünlük içerikte değil, üslubtadır. Üslub ise, bir fikrin, bir mesajın aktarılma biçimini ifade eder. Bu yönüyle özgünlük üslub bakımından mevcut eser hazinesinden önemli ölçüde ayrışmak, mevcut olanı tekrarlarnamak, fikri mahsulün kurgusunda, yapısında özel olmaktır. Somut olayda Ajans'ın ortaya koyduğu reklam ... reklamının üslubunu oluşturan müzik, siyah kod ekranı ve klavye seslerini aynen tekrarlamaktadır. Bu nedenle de özgün değildir. Ajans'ın aynı üslub elementlerini berimsemiş olması kanaatimizce tesadüf eseri de olamaz. Çünkü en geç ...in istatiski teklik öğretisi icabı iki müellifin birbirlerinden habersiz aynı üslubu birebir benimsemiş olması ihtimali matematiksel olarak son derece düşüktür. Burada dikkat çekilmesi gereken bir başka husus teknik bir zorunluluğun yokluğunda Ajans'ın neredeyse sonsuz denebilecek tercih imkanı varken, üslubu oluşturan üç elementte de tercihini ... reklarm ile a yrn yönde kullanmış olmasıdır. Özgünlüğü bozan husus da tam olarak budur. Bu nedenle müzik gibi münferit elementlerin hukuka uygun iktisabı ve diğer elementlerin kimsenin tekelinde olmadığı tartışmaları da yersizdir. Taraflar arasındaki sözleşme borçlar hukuku anlamında bir eser sözleşmesidir ve sözleşme sonucu olarak taahhüt edilen reklam alelade bir reklam değil, özgün bir reklamdır. Bu manada özgünlük sözleşme sonucu ortaya konacak reklamın vaad edilen bir özelliğidir. Sözleşme hukukunda ürünün vaad edilen bir niteliğinin bulunmaması ayıp, bu türden bir ürünün teslimi de ayıplı ifa olarak nitelendirilir. Ayıplı ifada sözleşmenin karşı tarafının dönme de dahil olmak üzere dört seçimlik hakkı mevcuttur, Dönme hakkının kullanılabilmesi için ayıbın önemli olması gerekir. Ancak öğretide vaad edilen niteliğin eksikliği halinin zaten önemli olduğu kabul edilir. Dönme hakkı ayıp ihbarı ile aynı anda kullanılabilir. Dönme hakkı kullanıldığı vakit sözleşme geriye etkili bir biçimde tasfiye edilir. Bu manada her iki taraf da sözleşme dolayısıyla elde ettiklerini iade yükümlülüğü altına girer. Dönme hakkının kullanılması için mehil vermeye, kusurun ve zararın ve zarar miktarının ispatına mahal yoktur. Çünkü buradaki talep tazminat değil, İfade talebidir. Bu söylenenler ışığında...'in somut olayda sözleşmeden usulünce döndüğü anlaşılmaktadır. Bu manada Ajans'ın sözleşme dolayısıyla edindiği bedelleri iade etmesi, ...'n de, almışsa, taslak, plan, film materyali, fikri haklar gibi unsurları geri vermesi gerekir. ...'n iade talepleri bu yönüyle yerindedir. Ajans, ...'in iade talepleri karşısında "kontrol etmedi”, “onay verdi”, "müdahale ettiniz, TBK 52 hükmü anlamında “zarara sebebiyet verdi”, “zararı artırdı”, “başarı beklentisi gerçekleşti” mealinde münferit savunmalar yapmaktadır. Bu savunmalara da kanaatimizce itibar edilemez. Çünkü yukarıda da anıldığı üzere burada talep teknik manada tazminat değil, iade talebidir. Devamla, özgünlüğün sözleşme ile tekeffül edilmiş olması, yarattığı güven itibariyle kontrol ederek onay verme ihtiyacını ortadan kaldırır. Müdahale edildiği savunmasına da itibar edilemez. Çünkü eser sözleşmesinde müdahale bağlayıcı talimat şeklinde gerçekleşmeli ve böyle olduğunda dahi yüklenici iş sahibini açıkça uyarmalıdır. Somut olayda bunlar görülememektedir. Aynı şekilde TBK 52 hükmü kapsamına tekeffül edilmiş hususlar girmediği gibi, bu hüküm zarar görenin kendi menfaat ve güvenliği için gerekli olanı yapmamış olması halinde uygulama alanı bulur. ... ise, somut olayda kendi güvenlik ve menfaatinin İcap ettirdiği şekilde hareket etmiş, bu surette zararın artmasını da engellemiştir. Son olarak kanaatimizce Ajans'ın başarı beklentisi argümanı yersiz görünmektedir. Çünkü sözleşme icabı başarı beklentisi kişilerin işe başvurması değil, özgün bir reklamın sunulmasıdır....'ın hisse değeri ve bu değerin yaklaşık yüzde onluk bir kısmının marka değeri ve nihayetinde ticari itibardan müteşekkil olduğu ve reklamın özgün olmamasının bugün dahi ...'n ticari itibarını zedelemeye devam ettiği düşünülürse, kanaatimizce ...tarafından istenen manevi tazminat miktarı da fahiş görülmeyecektir. ... TV kanallarına ve dijital platformlara ödenen ücretlere yönelik talebi niteliği itibariyle bir tazminat talebidir. İş sahibi, yüklenicinin kusurlu olması şartıyla ayıbı takip zararlarını da talep edebilir. Somut olayda anılan harcamalar ayıbı takip eden zarar niteliğindedir; çünkü bu harcamalar ayıpsız ifa olsa boşa çıkmayacak, sözleşme yapıldığı için yapılan harcamalardır. Somut olayda da Ajans'ın en basitinden ayıdı bilebilecek durumda olduğu, bilmemesinde ihmalinin mevcut olduğu, bu nedenle kusurlu da görülebileceği anlaşılmaktadır. Bu söylenenler ışığında tarafımda asıl! davanın kabulü gerekeceği yönünde bir kanaat hasıl olmaktadır. Kanaatimizce karşı davanın ise reddi icap eder. Çünkü somut olayda sözleşmeden dönülmesi söz konusudur. Burada mehil verilmesine gerek olmadığı gibi, dönme ile taraflar sonraki edimlerin ifasından da kurtulurlar. Bu manada Ajans'ın 60 günlük kar mahrumiyeti talebi ile ödenmeyen faturaların ödenmesi talebi hukuki mesnetten yoksundur. ...'in sosyal medya paylaşımlarında yanlış, yanıltıcı, gereksiz yere incitici veya tahkir edici bir yön görülemediiği için kanasatimizce Ajans'ın manevi tazminat talebinin de reddi gerekir. ''Açıkça görüldüğü üzere, her iki Uzman Görüşü de, dava konusu reklam filminin "özgün olmadığını", ... reklamıyla "büyük oranda benzerlik taşıdığını” net bir biçimde teyit etmektedir. '' şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Davalı-karşı davacı vekili 16/02/2022 tarihli dilekçesi ile İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi Halkla İlişkiler ve Tanıtım Emekli Öğretim Üyesi ve Beykent Üniversitesi İletişim Fakültesi Halkla İlişkiler ve Reklam Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. ...’ın tarihli 15.02.2021 tarihli Uzman Görüşünü dosyaya ibraz etmiştir.
PROF. DR. ...'IN DEĞERLENDİRMELERİ '' Dosyada bulunan ilgili bilgi ve belgelerle, dosya içinde var olan dava konusu materyalin ampirik olarak incelenmesi ve hukuki tanımlarla ulusal ve uluslararası mevzuatın taranması sonucunda aşağıdaki kanaate varılmıştır: 1) Davalının ürettiği reklam filmi iddialarına yol açması mümkün olmayan iddialarına yol açması mümkün olmayan özgünlükte ve etki gücü yüksek bir iletişim malzemesidir, 2) ... ve... reklam filmleri bir bütün olarak karşılaştırıldığında her iki filmin ürün, fikir, strateji senaryo, sahneye konuş şekli bakımından birbirinden çok farklı olduğu görülmekte, Davacının iddia ettiği şekilde Davacıya Sözleşme feshi hakkını verecek bir sakat ve ayıplı mal ortada bulunmamaktadır. Birçok unsurun birleşiminden oluşan bütünün içinde genel kullanıma açık unsurların benzemesi reklam filminde özgünlük aranması halinde bile “özgünlüğü” zedeleyen bir hal olarak karşımıza çıkmamaktadır. 3) Sözleşmede yer aldığı anlamda ve reklam filmi/ürününde olması gerekmeyen “özgünlük” reklam vereni üçüncü kişilerce yöneltilecek hak ihlali durumundan korumak için kararlaştırılmıştır. Üçüncü şahısların hak ihlali iddiasının olmadığı bir durumda, sözleşmedeki özgünlük taahhüdünde de ihlalinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. 4) Reklam etkisi için satın alınan bir hizmettir. Medyayı süslemek, insanlara hoş vakit geçirmek, özgün bir sanatsal yaratım sergilemek için değil, Reklamveren'in sunduğu “...” (buyruk) sonucunda, Reklamveren'in istediği bir amaca yönelik ürün, vaat, talep veya hizmetin mümkün olan en yüksek sayıda kişiye ulaşmasını sağlamak ve bu kişilerin, Reklamverenin amacına uygun şekilde hareket etmesini sağlamak için yapılır. Bu amaca varan her reklam başarılıdır ve “özgündür.” Bu haliyle, “... reklamı” da, itibar zedeleyici bir sonuç yaratmamış; aksine, Dava konusu reklamın ikili amacı olan, eleman arayışı ve yaygın bilinirlik sağlamak hedeflerinin ikisi de gerçekleşmiştir. " şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce atanan bilirkişilerin 22/12/2020 tarihli raporlarında sonuç ve özet olarak, Reklamcılık Uzmanlık Alanı Yönünden Birinci Görüş Asıl Dava Yönünden; Özgünlük kavramının eser tekil parçalara ayrılarak değil tamamı dikkate alınarak bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiği, Davalı/Karşı Davacının ürettiği reklam filmi ana konseptinin reklamın tüm kanallarda aynı anda yayınlanmasını ihtiva eden yayın stratejisi ve buna bağlı olan siber saldırı fikri olduğu,...filmi ile ... reklam filmi karşılaştırıldığında içerik, kurgu, verilen mesaj bakımından farklı oldukları, ... reklam filminin taraflarca imzalanan sözleşmeye uygun olarak özgün nitelikte üretilen bir reklam filmi olduğu, Karşı Dava Yönünden; Dosya kapsamında dava konusu reklam filmiyle ilgili Reklam Özdenetim Kurulu (RÖK)'ndan alınmış bir rapor veya görüş bulunmadığı, özgünlük değerlendirmesinin sosyal medya kullanıcıları tarafından yapılabilecek bir değerlendirme olmadığı, Davacı / Karşı Davalı ... şirketinin reklam filmi hakkında bir uzman görüşü almadan sosyal medya kullanıcılarının sübjektif görüşlerine dayanarak yalnızca kendi değerlendirmesiyle twitter üzerinden reklam filmlerinin özgün olmadığı, yönünde açıklama yaptığı, bu açıklamaların Davalı / Karşı Davacı bakımından itibar sarsıcı nitelikte olduğu, manevi tazminat talebiyle ilgili takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu, Reklamcılık Uzmanlık Alanı Yönünden İkinci Görüş Davalı / Karşı Davacı'nın hazırladığı reklam filminin Galata Köprüsünde seyretmekte olan bir aracın havadan ... çekimi ile gösterildiği, sonrasında seyir halindeki aracın ön camını kuşların kirlettiği ve bu şekilde araç sürücüsünün başına talihsiz olayların gelmeye başladığı, devamında şehirlerde görülmeye alışık olunmayan ...in merdivenlerde oynamaya başladığı, araç sürücüsünün hayret ve şaşkınlığa kapıldığı ve daha sonra sürücünün karşısına yolda geçişi engeller şekilde bir ... çıkarak aniden fren yaptığı görülmektedir. Reklam 37 saniye süren bu görselin ardından, geriye kalan 3 dakikaya yakın bölümünde... reklam filmi ile aynı klavye sesleri ve aynı müzikle devam etmekte ve aynı kod ekrarı, aynı klavye sesleriyle bitmektedir. Bir eserin özgünlüğü, eser bir bütün olarak ele almarak değerlendirilebilir. Özgünlük, o eserin genel olarak insanlarda bıraktığı izlenimlere bakılarak karar verilen bir olgudur. Kanaatimce davaya konu olan, Şubat 2019 yılında yayınlanan... reklam filminin Özgün olması mümkün değildir. 2017 yılında yayınlanan ... reklam filminin benzeri, dolayısıyla taklidi olduğu anlaşılmaktadır.
Borçlar Hukuku Nitelikli Hesaplamalar Uzmanlık Alanı Açısından:somut olayda, uyuşmazlık taraflar arasındaki 17/12/2018 tarihli Reklam Hizmetleri Sözleşmesi kapsamında yaratılan reklam filminin içeriğinin özgün olup olmadığının belirlenmesi ve buna bağlı olarak tarafların taleplerinin yerindeliğinin belirlenmesinden ibarettir. Taraflar arasındaki 17/12/2018 tarihli Reklam Hizmetleri Sözleşmesinin amaç ve konu başlıklı m.1 hükmü uyarınca'' davalı/ karşı davacının, davacı/karşı davalıya karşı, reklam hizmetleri sözleşmesinde belirlenen iş görme edimlerini yerine getirmekle yükümlü olduğu görülmektedir. Sözleşmenin '' tarafların yükümlülükleri'' başlıklı m.2'' Ajans Hizmetleri'' başlıklı m.3 hükmünde ve '' Mülkiyet ve Fikri Haklar'' başlığı altında düzenlenen reklam hizmetleri sözleşmesinin, ajansın yasada düzenlenen farklı sözleşmelere ilişkin birden dazla edimi borçlandığı( eser, vekalet, fikri hakların devri) buna ilişkin reklam verenin de ücret ödeme olduğu karma, kombine niteliği taşıdığı belirlenmiştir.( TBK m. 470, 502,FSEK m. 50)
'' Tarafların Yükümlülükler'' başlıklı m. 2.1 ve '' Ajans Hizmetinin Kapsamı'' başlıklı m. 3 ve '2 Mülkiyet ve Fikri Haklar'' başlığı altında düzenlenen m. 7 hükümlerinde yer alan edimler bir arada değerlendirildiğinde, ajans özgün eser yarama şeklindeki asli edimini ifa ederken üçünrcü kişilere ait eser niteliği taşıyan/taşımayan fikri ürünlerden de yararlanabilecektir. Konkura ilişkin 9.11.2018 tarihli Reklam Ajansı Hizmet Sözleşmesi, sözleşmenin m.4 hükmü uyarınca, ajans tarafından sunumun yapılması ile kendiliğinden sona ermiştir. İhtarnamede, fesih gerekçesi, reklam filminin çalıntı olması, eş deyişle özgün olmamasıdır. Şöyle ki esasen konkur açılması olarak adlandırılan ve bunun sonucunda ödenen bedel esasen TBK m. 9 anlamında bir ödüllü yarışma niteliği taşımaktadır. Konkura katılanların yaptıkları sunumdan en başarılı olan ile 17/11/2018 tarihli sözleşme kurulmuştur. Dolayısıyla konkura katılım sonucu kurulan 9.11.2018 tarihli sözleşme, asıl reklam yapım sözleşmesi olan 9.11.2018 tarihli sözleşmeden bağımsız nitelik arz etmekte ve bu sözleşme kapsamında sunum tamamlanmış, ifa gerçekleşmiş ve bedel ödenmiştir. Özgün reklam filminin yaratılmaması hususu, 17.11.2018 tarihli sözleşmeye özgü bir ifa engeli iddiası olup, 9.11.2018 tarihli sözleşmeye etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle 17.11.2018 tarihli reklam yapım sözleşmesinde, ajansın özgün bir reklam içeriği hazırlayıp hazırlamadığı konusunda yapılacak değerlendirmeler, 9.11.2018 tarihli sözleşme açısından önem arz etmemektedir. 17.11.2018 tarihli sözleşme ise özgün olup olmaması bakımından farklı sonuçlara tabidir. Heyetimizin teknik konuda uzman üyelerinden biri tarafından söz konusu reklam filminin özgün olduğu sonucuna varıldığından dönme hakkının ve sorumluluğun kurucu unsurlarından ayıbın varlığı dolayısıyla da borca aykırı davranış söz konusu değildir. Buna ek olarak teknik incelemede, reklam filminin özgün olduğu tespit edildiği için somut olayda MK m. 2 uyarınca, bir taraf için çekilmez olan haklı bir sebebin varlığı sonucuna da ulaşılamamaktadır. Nihai takdir Sayın Mahkemede olmak üzere, 17.11.2018 tarihli sözleşmenin feshi açısından davacı/karşı davalı reklam veren tarafından sözleşmeden, TBK m. 475 ve MK m. 2'den doğan bir sona erdirme hakkının varlığı sonucuna ulaşılamadığı, feshin haksız olarak değerlendirileceği, ancak teorik olarak bu halde (fesih tarihinden itibaren) davacı/karşı davalı reklam verenin temerrüdünün söz konusu olacağı, bu halde davalı/karşı davacının sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle oluşan (60 günlük ücret alacağı olarak ifade edilmiştir) olumlu zararının ödenmesini ve fesih tarihine kadar yerine getirilmiş edimlerinin (bu nedenle üçüncü kişilere edimin ifasına yönelik yapılmış olan ödemelerin) ifasını talep edebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Elbette olumlu zararın talep edilebilmesi, davalı/karşı davacı tarafından zararın varlığının ve miktarının ispat edilmesi ve davacı/karşı davalının temerrüde düşmede kusurunun saptanmış olmasına bağlıxdir (TBK m. 114/1I atfi ile TBK m. 50 vd.) Heyetimizin teknik konuda uzman üyelerinden biri tarafından söz konusu reklam filminin özgün olmadığı sonucuna varılmış olup bu halde ise söz konusu borca aykırılık, eserde ayıp olarak nitelenecektir. Taraflar arasındaki sözleşmede, borca aykırılığa dayanan sona erme düzenine göre, borca aykırılığın giderilmesi için karşı tarafın ihtar edilmesi ve 20 gün süre verilmesi gerekmekte, aykırılık 20 gün içinde ortadan kaldırılmaz ise bu halde derhal fesih bildiriminde bulunabilecektir. Dolayısıyla sözleşmede, taraflardan herhangi birine, borca aykırılığın varlığı halinde süre vermeksizin (esasen aynen ifa talebinde bulunulmaksızın) sözleşmeyi sona erdirme hakkı düzenlenmemiştir. Davacı/karşı davalı reklam veren ise her ne kadar sözleşmeyi feshettiğini ifade etse de talepleri tümüyle sözleşmelerin tasfiyesi anlamına geldiğinden esasen sözleşmeden dönme hakkını kullanmış ve tüm edimlerin iadesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermeye ilişkin hükümlerinde, taraflar dönme hakkı veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Ek olarak yukarıda belirttiğimiz üzere, reklam filmi yaratma ve yayınlamanın, TBK m. 470 Uyarınca eser sözleşmesine ilişkin bir edim olması sebebiyle, bu edim dolayısıyla çıkacak uyuşmazlıklar İçin taraflar arasındaki reklam hizmetleri sözleşmesinde hüküm bulunmayan hallerde, Sayın Mahkemenin kabulü şartına bağlı olarak TBK'nin eser sözleşmesine ilişkin hükümleri arasındaki ayıba ilişkin düzenlemeleri uygulama alanı bulabilecektir. Eserin ayıplı olması dolayısıyla sahip olunan hakların kullanılabilmesi için gözden geçirme ve bildirim külfetlerinin yerine getirilmiş olması gerekir. TBK m. 474/1'e göre, “İş sahibi eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır”, Reklam filminin özgün olmamasının açık ayıp olarak ele alınmaşı halinde ise ayıbın MK m. 2 Dürüstlük Kuralına uygun bir sürede karşı tarafa bildirilmiş olması gerekmektedir. Bu husus, TBK m. 475/(1) hükmünde yer alan dönme hakkının varlığı için ön koşuldur. Somut olayda, davacı/karşı davalı, 18.2.2019 tarihinde eserin yayınlandığını beyan etmiştir. Reklam filminin, davacı/karşı davalıya, teslim tarihi belirlenememektedir. Davacı/karşı davalı reklam veren, ajansa, 22.2.2019 tarihinde gönderdiği ihtarnamede özetle, ajansın kukuka açıkça aykırı eylemleri nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, yapılan ödemelerin iadesinin ve giderlerin de tazminin talep edildiği bildirilmiştir. Buraya kadarki açıklamalarımız uyarınca, Sayın Mahkemenin anılan bildirimin hem ayıpların bildirimi hem dönme hakkının kullanılması niteliği taşıdığı sonucuna varması halinde, davacı/karşı davalının TBK m. 475(1) uyarınca dönme hakkının şartlarının oluştuğu kabul edilecektir. Dönme hakkının kullanılması ile sözleşmenin tasfiyesi aşamasına geçilmiş olur, sözleşme geçmişe etkili olarak tamamen ortadan kalkar. Taraflar ifa edilen edimleri iade yükümlülüğü altına girerler ve henüz ifa etmedikleri borçları yerine getirme yükümlülüğünden kurtulurlar. İş sahibi, kendisine teslim edilen eseri; yüklenici ise bedeli iade etmekle yükümlü hale gelir. TBK m. 475'te sözleşmeden dönme hakkını kullanması üzerine doğacak maddi sonuçlar bakımından açık bir özel düzenleme yer almadığı için genel hükümlerdeki TBK m. 125/1lI uyarınca olumsuz zararın talep edilebileceği doktrinde belirtilmektedir. Somut olayda davacı/karşı davacı, ödenen bedellerin iadesini ve işin görülmesi sırasında kendisi tarafından karşılanan prodüksiyon masraflarının tazmini talep etmekle esasen olumsuz zararını talep etmektedir. Olumsuz zararın, fiili zarar kapsamında olan kalemlerinden biri de işin görülmesi için yapılan masrafları kapsamaktadır. Sayın Mahkemenin dönme hakkının şartlarının oluştuğu ve prodüksiyon masraflarının olumsuz zarar kapsamında olduğunu kabulü halinde, ödenen bedellerin iadesi ve prodüksiyon masraflarının (yapılmış olduğunun ispatı şartı ile) olumsuz zarar kapsamında tazmin edilmesi gerekecektir.
Mali Yönden Sonuç( asıl dava yönünden) ; Esas dava yönünden yapılan reklam filminin başarısız olmasından dolayı sayın mahkeme davalı/ karşı davacıya kusurlu bulması halinde ; davacı / karşı davalının 3.097.000,00.-TL istirdat talebi 7.519.154,43.-TL maddi tazminatı talebi olduğu değerlendirildiğinde davalı / karşı davacının bu maddi tazminattan ve istirdattan sorumlu olacağı değerlendirildiği, Esas dava yönünden yapılan reklam filminin başarısız olmasından dolayı sayın mahkeme sadece davacı / karşı davalıyı kusurlu bulması halinde ; davalı karşı davacının istirdat talebinden ve maddi tazminat talebinden sorumlu olamayacağı, Manevi tazminat talebinin sayın mahkemenin takdiri içinde olduğu ,
Mali Yönden Sonuç( karşı dava yönünden ); Karşı dava yönünden ise davalı /karşı davacının taraflar arasındaki sözleşme şartlarına göre davacı/karşı davalıdan alacağının olmayacağı, diğer ifade ile alacak talebinin ispata muhtaç olduğu değerlendirildiği, manevi tazminat talebinin sayın mahkemenin takdiri içinde olduğu, keyfiyet, hukuki tavsif ve takdirin sayın yargı makamına ait olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi heyeti kök raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davacı karşı davalı vekili 20/01/2021 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi ibraz etmiştir.
Mahkememizin 14/04/2021 tarihli ara kararında; Mahkememizce alınan bilirkişi raporunun ayrık görüşle sunulması , taraf vekillerince sunulan uzman mütalalarının da birbirleriyle çelişmesi göz önüne alınarak dava konusu reklamın özgün olup olmadığı ve taraflarca talep olunabilecek tazminat ve alacak miktarları konusunda yeni bir heyetten rapor aldırılmasına, Bilirkişi olarak , Fikri Mülkiyetler Alanında Uzman, Doç. Dr. ..., Mali Müşavir ..., tasarım Alanında Uzman öğretim Görevlisi ..., Fikir Ve Sanat Eserleri Görsel İletişim Tasarımcısı Yrd. Doç. Dr. ... ile sözleşmeler ve tazminat alanında uzman Öğretim Görevlisi ...'in Seçilmesine karar verilmiş olmakla dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 13/09/2021 tarihli 2. raporda sonuç ve özet olarak; münderecalında yer alan tüm bilgi ve belgeler incelenip değerlendirildiğinde, ... Pazarlama A.Ş.'nin başarısını artırmak için gençleri istihdam etsek amacıyla “iş çağrısı” niteliğinde reklam kampanyası başlatmak düşüncesiyle reklam ajacıslarını yönelik kontur açıp bu süreçte gelen başvurular arasından davalı-karşı davacı şirket:...A.Ş.'nin reklam projesini birinci olarak değerlendirerek 09.11.2018 tarihinde sözleşme imzalayarak 118.000 TL ödeme yaptığı, Sözleşme uyarmca davalı/karşı davacı şirketin 1 Aralık 2018-30 Kasım 2019 dönemi için aylık 125.000,00 TL+KDV hizmet bedeli almasının kabul edildiğini ve Davalı/karşı “davacı şirketin sözleşmedeki hususları kabul ve taahhüt ettiği, ...A.Ş.'nin...A.Ş. için hazırladığı 3.21 dakikalık reklam filminin 18 Şubat 2019 tarihinde saat 21:30'da Türkiye'de tüö kanallarda ve sosyal medyada aynı anda yayına soktuğu,... A.Ş. tarafından hazırlanan reklam filmin bir yıl önce yayınlanan ... şirketine ait reklam filmi ile senaryo, göstergebilim ve müzik yönünden analizleri sonucu reklamlar arasındaki benzerliğin fazla olmasından ötürü esinlenmeden daha fazla benzerliğin yüksek olduğu, taklit bir reklam filminin yayınlanması öncesinde teslim edilmesi durumunda, bu ayıbının tespit edilmesinin son derece güç olduğu, reklamın yayınlandıktan sonra ayıbın ortaya çıkması ile artık geri dönülemez bir noktaya gelindiği, Bu durumda davacı/karşı davalının hakkaniyet gereği reklamı kabule zorlanamayacağı ve TBK M. 475/I Uyarınca dönme hakkı kullanabileceği, TBK'nın dönmeye ilişkin m. 475/1 hükmü ve m.125/1lI uyarınca sözleşmenin kurulacağını, geçerli olacağını veya geçersiz olmasına rağmen ifa edileceğine dair kendisinde güven uyandırılan davacı/karşı davalının, mal varlığında bu sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle oluşan zararları talep etme hakkının bulunduğu, Reklam Hizmetleri Sözleşmesi kapsamında 442.500,00 TŞ prodüksiyon bedeli olarak 2.537.000,00 TL reklamın yayınlanması için farklı platformlara 7.519.154,43 TL ödenen bedelin bu kapsamda tazminat olarak talep edilebileceği, davacı /karşı davalı şirketin özgün olmayan ve taklit bir reklam filmi ile gündeme gelmesinin ticari itibarı üzerinde olumsuz etki yaptığı, bu sebeple nihai takdiri Sayın Mahkemede olduğu, davacı/ karşı davalı şirketin ticari itibarının zedelenmesinden dolayı manevi tazminat talep edebileceği, 09 Kasım 2018 tarihli Reklam Ajansı Hizmet Sözleşmesi incelendiğinde, Ajans tarafından taahhüt edilen sunumun yapıldığı ve bu sözleşme kapsamında özgün bir çalışma hazırlanmasının taahhüt edilmediği dikkate alındığında, ajans tarafından ücret olarak alınana 118.000 TL iade şartlarının oluşmadığı, 17/12/2018 tarihli sözleşme kapsamında taahhüt edilen edimin geri dönülemez şekilde ayıplı ifa edildiği dikkate alındığında , davalı/karşı davacı ajansın bu sözleşme hükümlerine dayalı olarak ücret talebinde bulunmayacağı, reklamın daha önce yayınlanan başka bir reklam ile benzer olduğu tespiti ışığında bu duruma vurgu yapan davacı/karşı davalının açıklamalarından dolayı manevi tazminat sorumluluğunun doğmadığı, görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi 2. Heyet raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir.
Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, cevap dilekçesi, karşı dava dilekçesi, karşı davaya cevap dilekçesi, arabuculuk son anlaşamama tutanağı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı deliller hep birlikte incelenip değerlendirilmiştir.
Dava, reklam sözleşmesinin ayıplı olarak ifası iddiasına dayalı maddi- manevi tazminat ve karşı dava açısından sözleşmenin haksız feshi iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Reklam sözleşmesi, nitelik olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2012/4195 Esas, 2013/3236 Karar sayılı, 2014/678 Esas, 2014/6515 Karar sayılı, 2015/6243 Esas, 2016/1504 Karar sayılı, 2008/7167 Esas, 2008/7573 Karar sayılı, 2007/175 Esas, 2007/3481 Karar sayılı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2012/7589 Esas, 2012/9534 Karar sayılı, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin 2019/1199 Esas, 2021/247 Karar sayılı emsal içtihatları) Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporlarındaki görüşe göre de; taraflar arasındaki sözleşme; eser, vekalet ve fikri hakların devrine ilişkin sözleşmelere ait edimlerin yasanın öngörmediği halde bir araya gelmesinden oluşan bir kombine sözleşmedir. Ancak netice itibariyle gerek yargı kararlarına gerekse öğreti görüşüne göre, sözleşmedeki ağırlıklı edim eser sözleşmesidir ve uyuşmazlığa Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir.
Taraflar arasında 17.12.2018 Reklam Hizmetleri Sözleşmesi' nin imzalandığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; esasen sözleşmeye konu edimin- reklamın özgün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Eser sözleşmesi, iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar paranın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.
Taraflar arasında münakit 17.12.2018 sözleşmenin Amaç ve Konu başlıklı 1.maddesi uyarınca, “Ajans tarafından Reklam verenin ürün ve hizmetleri ile ilgili olarak talep ettiği tür ve niteliklere uygun reklam stratejilerinin oluşturulması, gerekli görsel malzemenin hazırlanması, tasarımların yapılması ve uygulanması, bunların süresinde ve işbu sözleşme hükümlerine ve tarafların yazılı mutabakatına uygun olarak teslimi ve tarafların bu hususlarda karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi işbu sözleşmenin konusunu oluşturmaktadır” şeklindedir.
Taraflar arasındaki, 17.11.2018 tarihli sözleşmenin Süresi ve Sona Erdirilmesi başlıklı madde 9 hükmüne göre; " İşbu Sözleşme 30 Kasım 2019 tarihine kadar geçerli olacaktır. Süre bitiminde Taraflar karşılıklı mutabık kalarak, işbu Sözleşmeyi birer (1) yıllık süreler ile uzatabileceklerdir, aksi durumda işbu Sözleşme hiçbir ihbara gerek kalmaksızın kendillğinden sona erecektir. Taraflar'dan her biri işbu Sözleşme'yi hiçbir neden göstermeksizin ve Sözleşme süresinin bitmesini beklemek zorunda kalmaksızın, altmış (60) gün önceden noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile karşı Taraf'a bildirimde bulunmak şartı ile tek taraflı olarak ve diğer Taraf'a herhangi bir tazminat, (yoksun kalınan kâr, vb.) ödemeden tazminatsız olarak feshedebilir. AJANS'ın işbu Sözleşme hükümleri uyarınca fesih tarihine kadar tahakkuk etmiş alacaklarına dair hakları saklıdır. REKLAMVEREN'in fesih tarihine kadar gerçekleştirilmiş olan işlerle ilgili olarak AJANS'a olan bu Sözleşme kapsamındaki tüm borçlarını, fesih bildirimine kadar geçen süre için yaptığı ve önceden İzni alınmış belgelendirilebilir harcamaları ve REKLAMVEREN tarafından onaylanmış üçüncü şahıslara verilen taahhütleri ödemiş olması esastır. Taraflar, işbu Sözleşme ile üstlendikleri yükümlülüklerin hiç, gereği gibi veya zamanında yerine getirilmemesi veya Sözleşme'nin herhangi bir hükmünün ihlal edilmesi halinde hakkı ihlal edilen Taraf, ihlali gerçekleştiren Taraf'a noter marifetiyle göndereceği bir ihtarname ile ihlalin 20 gün içinde sona erdirilmesini ister. Verilen süreye rağmen ihlalir sona erdirilmemesi halinde ise hakkı ihlal edilen taraf, Sözleşme'yi tek taraflı olarak ve ayrıca yazılı bir ihtara gerek olmaksızın ve herhangi bir nam altında tazminat ödemeksizin feshedebilecektir." hususlarının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Davacı/karşı davalı, T.C. Beşiktaş ... Noterliği' nin ... yevmiye no'lu ve 22.2.2019 tarihli ihtarnamesi ile 9.11.2018 tarihli konkura ilişkin sözleşmeyi ve 17.11.2018 tarihli Reklam Hizmetleri Sözleşmesi' ni feshettiğini bildirmiş ve bu sözleşmeler dolayısıyla ödenen bedellerin iadesini ve zararının tazminini talep etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede dönmeye ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. TBK madde 475/1 uyarınca eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Dava konusu olayda bu noktada eserin özgün olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Mahkememizce alınan 22/12/2020 tarihli bilirkişi raporunun teknik bilirkişileri ayrık görüş sunmuşlardır. Bilirkişi Doç. Dr. ...'a ait görüşe göre, davaya konu olan ...reklam filminin özgün olması mümkün değildir. 2017 yılında yayınlanan...reklam filminin benzeri ve dolayısıyla taklididir. Aynı heyet raporunda yer alan Reklamcılık Uzmanlık Alanındaki teknik bilirkişinin görüşüne göre ise; ... filmi ile ... reklam filmi karşılaştırıldığında içerik, kurgu, verilen mesaj bakımından farklı oldukları, ...reklam filminin taraflarca imzalanan sözleşmeye uygun olarak özgün nitelikte üretilen bir reklam filmi olduğu kanaati dile getirilmiştir. Mahkememizce çelişkili görüşlerin giderilmesi için dosya alanında uzman yeni bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, teknik bilirkişi heyeti oybirliği ile mahkememize sundukları teknik görüşlerinde, ilk heyette yer alan Doç. Dr. ...'a ait görüşü özü itibariyle destekler şekilde, davalı- karşı davacının, ... A.Ş. için hazırladığı 3.21 dakikalık reklam filminin 18 Şubat 2019 tarihinde saat; 21:30'da Türkiye' de tüm kanallarda ve sosyal medyada aynı anda yayına soktuğu reklam filminin bir yıl önce yayınlanan ...şirketine ait reklam filmi ile senaryo, göstergebilim ve müzik yönünden analizleri sonucu reklamlar arasındaki benzerliğin fazla olmasından ötürü esinlenmeden daha fazla benzerliğin yüksek olduğu yönünde kanaat bildirdiği görülmüştür. Mahkememizce de bu haliyle ilk rapordaki Doç. Dr. ...'a ait görüşü destekleyen 13/09/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek eserin özgün olmadığı kanaatine varılmıştır.
Teknik bilirkişilerin görüşüne bağlı kalınarak mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre, davacı/karşı davalının davalının hakkaniyet gereği reklamı kabule zorlanamayacağı ve TBK m.475/1 uyarınca dönme hakkını kullanabileceği, TBK' nun dönmeye ilişkin m. 475/1 hükmü ve m.125/3 uyarınca davacı- karşı davalının, mal varlığında bu sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle oluşan zararları talep etme hakkının bulunduğu, Reklam Hizmetleri Sözleşmesi kapsamında 442.500TL, prodüksiyon bedeli olarak 2.537.000TL, reklamın yayınlanması için farklı platformlara 7.519.154,43TL ödenen bedeli tazminat olarak talep edebileceği kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
Davacı- karşı davalının konkura ilişkin 09.11.2018 tarihli Reklam Ajansı Hizmet Sözleşmesi nedeniyle ödediği 118.000 TL bedelin iadesi talebi açısından; bilirkişi heyetlerince sunulan görüşlere itibar edildiği, buna göre sözleşmenin madde 4 hükmü uyarınca, ajans tarafından sunumun yapılması ile sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği, konkur açılması olarak adlandırılan ve akabinde ödenen bedelin esasen TBK m. 9 anlamında bir ödüllü yarışma niteliğinde olduğu, konkura katılanların yaptıkları sunumdan en başarılı olan ile 17.11.2018 tarihli sözleşme kurulduğu, dolayısıyla konkura katılım sonucu kurulan 09.11.2018 tarihli sözleşmenin, asıl reklam yapım sözleşmesi olan 09.11.2018 tarihli sözleşmeden bağımsız nitelik arz ettiği, bu sözleşme kapsamında sunumun tamamlandığı, davalı- karşı davacının bu bedele hak kazandığı, bu bedelin iade şartlarının oluşmadığı anlaşılmıştır. Davacı- karşı davalının bu talebinin açıklanan nedenlerle reddine karar verilmiştir.
Manevi tazminat talebi yönünden; dosya kapsamı, eserin niteliği, ulaşılan kitlenin büyüklüğü, davacı-karşı davalı şirketin özgün olmayan bir reklam filmi ile gündeme gelmesinin ticari itibarı üzerinde yaratacağı olumsuz etki, hak ve nasafet kuralları gözetildiğinde 100.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davalı- karşı davacı tarafça, aldırılan 2. Bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde; davacı- karşı davalı ...' in uyuşmazlık konusu reklam ve kampanya kapsamında kullanılan diğer görseller ve sosyal medya reklamlarının tamamından menfaat elde edip karşılığında hiçbir ödeme yapmadığını, reklam kampanyası ile tanınırlığını artırdığını, bu haliyle malvarlığındaki bu artışın tazminat tutarından düşülmesi gerektiğini ifade etmiş ise de; davacı- karşı davalının ayıplı( özgün olmayan ) edimi kabule zorlanamayacağı, özgün olmayan bir reklam filmi ile gündeme gelmesinin malvarlığında artış olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
17.12 2018 tarihli sözleşme kapsamında taahhüt edilen edimin geri dönülemez şekilde ayıplı ifa edildiği kanaatine varıldığından davalı/karşı davacının sözleşme hükümlerine dayalı olarak alacak talebinde bulunmayacağı göz önüne alınarak karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM;Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;
1- Davacı- karşı davalının davasının KISMEN KABULÜ İLE;
a ) 2.979.500,00.TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
b) 7.519.154,43.TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı - karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine,
c) Davacı- karşı davalının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 100.000.TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2- Karşı davanın REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu gereğince hesap olunan 723.994,08.TL karar harcından, peşin alınan 352.080,92.TL harçtan mahsubu ile bakiye 371.913,16.TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı- karşı davalıdan tarafından peşin olarak yatırılan 352.080,92.TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-ASIL DAVA MADDİ TAZMİNAT TALEBİ YÖNÜYLE:
- Davacı- karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 193.612,00-TL vekalet ücretinin davalı karşı davacıdan alınarak davacıya verilmesine,
-
- Davalı- karşı davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 15.160,00.TL vekalet ücretinin davacı karşı davalıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-ASIL DAVA MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ YÖNÜYLE:
- Davacı- karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul olunan manevi tazminat talebi yönünden A.A.Ü.T (MADDE 10 – 1) göre hesaplanan 13.450,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalı-karşı davalından alınarak davacı karşı davalıya verilmesine,
- Davalı- karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddolunan manevi tazminat talebi yönünden A.A.Ü.T (MADDE 10 – 2) göre hesaplanan 13.450,00-TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
6-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 647,85.TL'sinin davacı karşı davalından tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 672,14.TL'sinin davalı karşı davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Davacı- karşı davalı vekili tarafından yapılan posta-tebligat gideri ve bilirkişi ücreti toplamı 21.250,00 TL ile 44,40TL başvuru harcı, 6,40-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 21.300,80-TL yargılama giderinin davacının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 10.950,36-TL yargılama giderinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
9-KARŞI DAVA YÖNÜYLE
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70.TL karar harcının, peşin alınan 24.290,64-TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 24.209,94-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalı-karşı davacıya iadesine,
Davacı-karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 82.583,00-TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,
Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/03/2022
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır