T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/313 Esas
KARAR NO: 2021/91 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/06/2019
KARAR TARİHİ: 26/01/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin oluşturduğu ortaklığın ... İli, ... İlçesi, ..., 919 ada, 5-6 parsellerde yer alan 420 konut, 2 dükkan inşaatı ile alt yapı ve çevre düzenlemesi işini üstlendiğini, söz konusu proje çerçevesinde konutların doğalgaz bağlantı alt yapı işlerinin de yapıldığını, müvekkilinden haksız olarak tahsil edilen abone bağlantı bedelin iadesi için kuruma başvurulduğunu ancak süresinde cevap verilmediğini, bunun üzerine ... 14.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile 18.04.2019 tarihinde icra takibi başlatıldığını anacak davalının borca itiraz edip icra takibi durduğunu, açıklanan nedenlerle ... 14.icra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, avansa faiz uygulanmasına, alacağa %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle, davacıdan alınan abone bağlantı bedelinin 228.162,71 TL olduğunu, iç tesisat bedeli olmadığını, davalı tarafından yapılan işin abone bağlantı bedeli içinde yer almadığını, iç tesisatın yapım ve inşasının sözleşmenin tarafı olan müşteriye ait olduğunu, ...'ın yetki alanın dağıtım bölgesindeki imarlı alanlar olduğunu, imarı olmayan site güzergah sınırına kadar olan alt yapının yetkili müteahhitlerce yapılması gerektiğini ve müşterinin sorumluluğunda olduğunu, davacıların yaptığı yerlerin site içinde olduğunu, ...'ın yetki alanında olmadığını, alınan bedelin abone bağlantı bedeli olarak zorunlu olduğunu, bir defaya mahsus alındığını, dava konusu işin proje alanında kamuya ait imar ve kadastral yol bulunmadığını, davacının abonelik sözleşmesini imzalayarak kabul ettiğini ve mevzuata aykırılık bulunmadığını açıklanan nedenlerle, davanın reddine, asıl alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, masraf ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVABA CEVAP :
Davacılar vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketlerin ... ile akdettiği sözleşme gereği söz konusu dükkan ve konutlar için Doğalgaz Ana Bağlantı hattını abone bağlantı işlemleri olmadığı halde davalı ... tarafından gaz tekeli elinde olduğundan zoraki sözleşme imzalatarak abone bağlantı bedeli adı altında bedellerin tahsil edildiğini, davalı tarafın imar yolu harici güzergahlara hat çekme zorunluluğu bulunmadığını ifade ederken bir yandan da söz konusu bedelleri tahsil ederek çelişen söz ve davranışlarda bulunduğunu beyan etmiştir.
İKİNCİ CEVAP :
Davalı taraf ikinci cevap dilekçesinde özetle; mevzuatta abone bağlantı bedeli ile iç tesisatın ayrı ayrı tanımlandığını, farklı iş ve işlemlerin ve farklı tarafların sorumluluğunda olan bedeller olduğunu, davacı tarafından yaptırılan site içi 4 bar politelien alt yapı hattının, abone bağlantı bedeli içinde yer almayan iç tesisata dahil olan kısımlar olduğunu, İgdaş'ın imarlı alanlara gaz arzı sağlayabileceğini, site içerisinde yer alan ve imar yolu olarak Büyükşehir Belediyesi tarafından onaylanmamış ve kazı ruhsatı verilmemiş yerlere doğalgaz hattı çekilemediğini, bu gibi durumlarda talep eden müşterilere durumun izah edildiğini ve imarı olmayan site içerisindeki iç tesisata ait proje ve imalatın kendileri tarafından yapılabileceğinin bildirildiğini, kabul eden müşterilerin EPDK yapım ve hizmet sertifikasına sahip firmalara ilgili imalatları yaptırdığını, iç tesisat imalatlarının mevzuat gereği müşteri sorumluluğunda olduğunu, toplu yapılara ait ortak alanlarda yapılacak her türlü tesisin hisseleri oranında toplu yapı maliklerine ait olduğunu, davacılardan alınan bedelin ise abone bağlantı bedeli olduğunu ve dağıtım şebekesinin abone iç tesisatına bağlantısı için gereken proje, işçilik, malzeme, kontrol ve onay harcamaları ile sayaç, sayaç bağlantı malzemeleri ve sayaç montaj bedelleri toplamının abone başına düşen pay olarak mevzuat gereği tahsil edildiğini, davacının abonelik sözleşmesini imzalayarak abonelik bedellerini ödemeyi taahhüt edip kabul ettiğini, EPDK tarafından da özel mülkiyete tabi site içi güzergahlarda söz konusu uygulamanın mevzuata uygun bulunduğunu, davacıların yaptığı sitede yer alan daireleri satarken zaten İgdaş'a ödediği abonelik bedellerini alıcılara yansıttığını ve bu bedelleri geri isteyerek sebepsiz zenginleşeceğini, davacılar aleyhine asıl alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Davadaki uyuşmazlık; Davacı tarafından yapılan inşaat alt yapı çalışmalarında doğalgaz bağlantılarının iç tesisat sayılıp sayılmadığı, abone bağlantı bedellerinin hangi alt yapı çalışmalarını kapsadığı,davacı tarafça ödendiği iddia olunan bedellerinin hangi kalemleri kapsadığı ödenen bedelin iadesinin gerekip gerekmediği,itirazın iptali, kötü niyet tazminatı ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı görülmüştür.
Dava dilekçesi, ... 14 .İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya sureti, bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Dosyamıza getirtilen ... 14.İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyasının uyap sistemi üzerinden yapılan incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 228.162,71 TL toplam alacak, üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın nihai rapor için bilirkişi heyeti tarafından verilen 24/06/2020 tarihli bilirkişi kök raporunda; Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde yer alan Abone Bağlantı Bedeli ve İç Tesisat tanımları çerçevesinde, davacı şirketlerden yapılmış olan, ana doğalgaz şebekesinden siteye kadar ve site içindeki alt yapı ve bağlantılı bedellerinin bireysel aboneler tarafından yapılması gereken iç tesisata dahil işlerden olmadığı, bunların tahsil edilen Abone Bağlantı Bedelleri karşılığında dağıtım şirketi tarafından yapılması gereken işlerden olduğu, bunların bizzat davalı ... tarafından yapılması gerekmese de tahsil edilen Abone Bağlantı Bedellerinden finanse edilmesi gerektiği, bu çerçevede yapılan tahsilat TBK.m:787 vd hükümlerine tabi sebepsiz zenginleşme sayılabileceği ve davalının takibe itirazın haklı olmadığı, davacı tarafın icra inkar tazminatı ve davalı yanın kötü niyet tazminatı taleplerinin tamamen mahkemenin takdirinde değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir. Davacı vekili 08/07/2020 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içeren dilekçesini dosyaya ibraz etmiştir. Davacı vekili 13/07/2020 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içeren dilekçesini dosyaya ibraz etmiştir.
Mahkememizden verilen ara karar ile davalı vekilinin itirazları doğrultusunda mevcut bilirkişi heyetine EPDK ve Doğalgaz tesisatı alanında uzman Makine Mühendisi dahil edilerek ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olmakla, İnşaat Mühendisi ... ve Ticaret/Borçlar Mevzuat Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ... tarafından sunulan ek raporda, kök rapordaki kanaatlerinde bir değişiklik olmadığını sunmuş, Makine Mühendisi ... tarafından Ayrık Görüş bildirilmiş olup, ayrık görüşünde ''Dağıtım şirketleri piyasa koşullarında ve yönetmelikte belirtildiği üzere gaz kullanım kapasitesine göre sadece servis kutusu, basınç düşürücü veya istasyon adı verilen bölümlere kadar tesisat işlemi gerçekleştirmekte olup, bu bölümlerden sonrası ise bina, işletme veya site yapan müteahhit/bina sahibi gibi kişilerce gerçekleştirilmektedir. Tesisatın uzunluğu ve kapasitesi bu uygulamayı ... sorumluluk alanı dışında bulunan bölümlerin tesisat işlemleri sertifika sahibi kuruluşlarca projelendirilerek gerçekleştirilir. Dava konusu sitede yer alan 21 adet bloğun ısıtmasının kazan (merkezi sistem) ile 68 adet villa, 2 adet dükkan ve 1 adet caminin ısıtmasının kombi ile yapılacağı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Dağıtım şirketleri başvuru sahiplerinden bir kereliğine mahsus olmak üzere Abone Bağlantı Bedeli tahsil eder. Bu bedel gaz kullanım kapasitesine göre her kullanıcı için farklılık göstermektedir. Dağıtım şirketleri başvuru sahiplerini/sertifikalı kuruluşları denetleyici konumda olup, tesisatın sunulan projeye uygun olup olmadığı, sistemde kaçak bulunup bulunmadığı, projede yer alan gaz yakıcı cihazlar ile yerinde olan cihazların aynı olup olmadığı, doğal gaz kullanımı yapan cihazların bulunduğu ortamın yeterli kapasitede doğal havalandırmaya sahip olup olmadığı vs. gibi konuları kontrol ederek, yapılan kontrollerde bir sorun bulunmadığı zaman en son doğal gazın tesisata verilmesi ve devreye alınması işlemlerini gerçekleştirmektedir. EPDK mevzuatları ve güncel piyasa koşullarının değerlendirilmesi neticesinde dava konusu site içi doğal gaz tesisatının özel mülk olması sebebiyle davalı kurumun sorumluluğunda olmadığı kanaatindeyim. Sektörel Yönden Yapılan Değerlendirme Sonrası Varılan kanaat: Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde yer alan Abone Bağlantı Bedeli ve İç Tesisat tanımları ve sektörel yönden yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, davacı şirketler tarafından yapılmış olan, ana doğalgaz şebekesinden siteye kadar ve site içindeki altyapı ve bağlantı bedellerinin bireysel aboneler tarafından yapılması gereken iç tesisata dahil işlerden olduğu kanaatindeyim.'' diyerek görüşlerini bildirmiştir.
Dosyaya celp edilen ... Belediye Başkanlığının yazılarından;
a)... ili, ... ilçesi, ... mahallesinde bulunan (yeni) 1011 Ada, 8 Parsel ve 1013 Ada, 4 Parselin konut alanında kaldığı, E: 0,75 Yençok: Serbest olduğu, (yeni) 1011 Ada, 9 Parsel ve 1013 Ada, 5 Parselin konut alanında kaldığı, E: 1,00 Yençok: Serbest olduğu,
b)1/5000-1/1000 ölçekli plan yapma ve yaptırma yetkisinin Toplu Konut İdaresine Başkanlığına ait bulunduğu,
c)Bölgenin "Rezerv Yapı Alanı'nda kaldığı, imar planları konusunda yetkili bakanlığın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı olduğunu, taşınmazların 1/1000 ölçekli Revizyon Uygulama İmar Planı dahilinde konut alanı lejandında kaldığını belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde, dava konusu olayda, doğal gaz ana dağıtım şebekesinden davacı şirket tarafından inşa edilen çok bloklu siteye kadar ve site içinde yer alan binalar arasındaki doğal gaz alt yapı ve bağlantılı çalışmalarının tamamen davacı şirket tarafından yapıldığı, bununla birlikte davalı şirketin site içindeki bağımsız bölümler için tam abonelik bağlantı bedelinin (ABB) tahsil ettiği tartışmalı olmadığı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 36. Maddesi uyarınca usulünce belirlenen ve gaz dağıtım şirketleri tarafından bir defaya mahsus olmak üzere abonelerden tahsil edileceği düzenlenen sabit ABB'nin miktarı ile hangi aşamada, kimden tahsil edileceği konularında da taraflar arasında ihtilaf olmadığı, dava konusu sitede yer alan 21 adet bloğun ısıtmasının kazan (merkezi sistem) ile 68 adet villa, 2 adet dükkan ve 1 adet caminin ısıtmasının kombi ile yapılacağı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Doğalgaz piyasası mevzuatında toplu yapılarda gerek imarlı yoldaki ana doğalgaz şebekesinden siteye kadar gerekse site içindeki binalara kadar olan altyapı ve bağlantıların dağıtım şirketi tarafından yapılıp yapılmayacağına dair müspet veya menfi bir düzenleme olmadığından, EPDK nın ...'a hitaben yazdığı yazıda özetle; dağıtım şirketinin tesis edeceği dağıtım şebekesinin imarlı yollardan geçmesi gerektiğini, özel mülkiyete konu parsel sınırları içindeki iç tesisatın müşteri tarafından yapılması gerektiğini, söz konusu imalatların dağıtım şebekesi ve/veya bağlantı hattı olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte ; içerisindeki tesisatın müşteri tarafından yaptırılması halinde, dağıtım şirketinin yine aynı miktarda abone bağlantı bedeline hak kazanıp kazanamayacağı konusunda da bir açıklığın olmadığı, davalı ...'ın site içi kısımların imar dışı olduğunu, kendilerine ... Büyükşehir Belediyesi tarafından kazı ruhsatı verilmeyen bu yerlerin özel mülkiyete konu olduğu için, davalının bu alanlarda hat döşeme, doğal gaz verme hak ve yetkisi bulunmasa da söz konusu işlerin davalı kurumca bizzat yapılması yönünde bir yükümlülük getirmeyeceği ancak tüm alt yapı yatırımlarını kendi yapmadığı halde abone bağlantı bedelini tahsil etmesinde haklı olmadığından, davacı şirketler tarafından yapılmış olan ana doğalgaz şebekesinden siteye kadar ve site içerisindeki altyapı ve bağlantı bedellerinin bireysel aboneler tarafından yapılması gereken iç tesisata dahil işlerden olmadığı, bu tesisatların tahsil edilen abone bağlantı bedelleri karşılığında dağıtım şirketi tarafından yapılması gereken işlerden olduğu, söz konusu tesisatların bizzat davalı kurumca yapılması gerekmese de tahsil edilen abone bağlantı bedellerinden finanse edilmesi gerektiği, davaya konu alt yapı tesislerinin bedellerinin söz konusu konut projesinin maliklerinden tahsil edildiğine dair bir durumun tespit edilmediğinden ve doğalgaz tesisatlarına ilişkin olarak davacı şirketler tarafından işler, yapılmış olan dairelerin maliyetlerine dahil edildiği ve dolayısıyla inşaatı yapan davacı şirketlerin doğalgaz tesisatların maliyetleri kadar kardan mahrum kaldığı değerlendirilerek ödenen bedellerin TBK 77 vd. Sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde iadesinin gerektiği, davalının takibe itirazında veya ön inceleme aşaması tamamlanıncaya kadar ileri sürdüğü bir zamanaşımı def'i bulunmadığı, kök rapora itiraz dilekçesinde ileri sürdüğü zamanaşımı def'isine karşılık davacılar vekilinin açık itirazı olmasa da eser sözleşmesi kapsamında zamanaşımı hususunun değerlendirilebileceği, alacağın muaccel hale gelmesinin doğalgazın devreye alınması ile başlayabileceği ve davalı kurumun bedellerin tahsilinde ağır kusuru olduğu kabulüyle TBK 82. ve 146. Maddesi uyarınca 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiğinden zamanaşımı def'ilerinin yerinde olmadığı, Davalı borçlunun takibe haksız olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, kanaatine varıldığından, kaldı ki aksinin davalı tarafından ispatlanamadığı anlaşılmakla ve bu haliyle hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile; davalı tarafından ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına, iş bu davada faiz talep edilmediğinden asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut olay bakımından da alacağın likit ve borçlu tarafından belirlenebilir olması nedeniyle icra inkar tazminatına da hükmetmek gerekmiştir.
HUAK 18/A-(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" ve (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: 2019/5215 sayılı dosyasından arabulucuya 1320 TL tarife bedeli üzerinden ödeme yapıldığı tespit edilerek davalı aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KABULÜ ile;
... 14. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen DEVAMINA,
Asıl alacağın % 20 icra inkar tazminatının(45.632,54TL) davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
İcra takibine vaki itirazın bu şekilde iptali ile icranın DEVAMINA,
Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 24.421,39-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 15.585,79.-TL harcın peşin alınan 2.755,64.-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 12.830,15-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.755,64-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı vekili tarafından yapılan posta-tebligat gideri toplamı 196-TL ile 3 adet bilirkişi ücreti 3.000,00-TL, 44,40.-TL başvuru harcı,6,40-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 3.246,80 .-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/01/2021
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır