T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/362 Esas
KARAR NO: 2023/263
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/07/2019
KARAR TARİHİ: 11/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması yargılaması neticesinde;
DAVA:Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle;Davalı-borçlu ... Ltd. Şti. ile müvekkili şirket arasında imzalanan abonelik sözleşmesi ile ... abone numarası altında davalıya taahhütlü 2 adet hat kullandırıldığı, davalı ödemelerin tam ve zamanında yapılmamış olması nedeniyle borçlu bulunduğunu, davalının kullanmış olduğu hatlara ilişkin olarak gönderilen; 24.10.2016 son ödeme tarihli 3.350,50-TL, 22.11.2016 son ödeme tarihli 3.163,00-TL tutarlı faturaların ödenmemesi üzerine ... 19.lcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalı borçlunun kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiği ve durdurduğu, söz konusu itirazların haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, dava şarttı arabuluculuğa başvurulduğunu anlaşamama ile sonuçlandığını beyan ve gerekçelerle davanın kabulü ile itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20' den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesi, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalının cevap dilekçesinde özetle;Davacı şirketle "Mobil İşyerim Maksi” tarifeli sözleşme yapıldığını, her hat için ayrı fatura gönderilmesi sözleşme şartlarında yer almasına rağmen faturaların ikişerli gruplar halinde düzenlendiğini, şirket adına kayıtlı olan ... ve ... numaralı hatlar için 1 fatura düzenlendiğini, her iki hat için 2016 yılı Eylül ve Ekim aylarında toplam 6.500,94-TL tutarında fatura geldiğini, fatura içeriğine bakıldığında... numaralı hattan çok sayıda mesajın (6000 ve üzerinde) gönderildiğinin ve faturalandırma yapıldığının anlaşıldığını, bu kadar mesajın hattın kullanıcısı tarafından (faturada belirtilen aynı kişiye çok sayıda mesajın aynı dakika ve zaman diliminde yaklaşık 1 kişiye gün içerisinde ve dakikalarla ifade edilebilecek aralıklarla 60 adet mesajdan 300 adet mesaja kadar) gönderilmediği, gönderildiği iddia edilen mesajların 2 gün içerisinde gönderilmiş olması ve aynı konuyu içermesinin söz konusu mesajların davacı kurumdan kaynaklı bir hatadan kaynaklandığını açıkça gösterdiği, paket sınırını aşan mesajların kullanıcı tarafından değil, operatör kaynaklı bir sorun sebebiyle gönderildiğini, faturada çok sayıda mesajın gönderildiği belirtilmesine rağmen belirtilen numaraların bazılarına sadece 1 adet mesaj gittiğini, paket sınırının aşıldığının farkına varıldığı anda hemen müşteri hizmetlerinin aranarak durumdan haberdar edildiğini ve daha büyük zararların önüne geçildiği, ayrıca ... numaralı hattın kullanıldığı. ... marka 1MEl:... numaralı cep telefonunun gerekmesi halinde mahkemeye sunulabileceği beyan ve gerekçelerle şirket adına kayıtlı ... numaralı hat ile ... numaralı hatta 2016 yılı eylül ve ekim aylarında(9.ve 10. Aylarda) toplam 6500,94,-TL tutarlı fatura içeriğinde ... numaralı cep telefonu hattına ilişkin belirtilen paket sınırını aşan(paket sınırı 2000 adet mesaj) mesajların operatör olan ... A.Ş.'den kaynaklanan hata neticesinde gönderilen mesajlar olduğunun tespit edilmesine bu yönüyle borçlu olmadığımızın tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE;
Dosyamıza getirtilen ... 19.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 6.485,39 TL asıl alacak, 415,06 TL işlemiş faiz, 15,55 TL gecikme bedeli olmak üzere toplamda 6.916,00 TL toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği Bilirkişiler Elektrik-Elektronik mühendisi ... ve Mali Müşavir ...tarafından sunulan kök raporda özetle; "Davalı yanın söz konusu SMS mesajlarının operatör kaynaklı olduğu yönündeki savunmasının; eşine az rastlanır bu durumun şebekeden veya operatörden kaynaklandığını gösterecek, teknolojik olarak bu durumu açıklayabilecek somut bulgular olmadığı için bir karşılığının olmadığı değerlendirildiğini, taraflar arasında çekişme konusu olan ...numaralı hattan gönderilen SMS mesajlarının pp tipte noktadan noktaya veya kişiden kişiye gönderilen metin tabanlı mesajlar olduğu ve bu tipte mesajlaşmanın kanalda üretilmesinin mümkün olmadığı, gönderen kaynak tarafında üretilip tetiklenmesi gerektiğinin bilinmesi sebebiyle, mesajların hattın takılı olduğu cep telefonunda üretildiği yönünde görüşe varıldığını, dava konusu SMS mesajlarının yüksek olasılıkla hattın takılı olduğu cep telefonuna bulaşan trojan tipinde bir virüs sebebiyle istemsiz olarak üretildiği, ancak cep telefonu cihazının kontrolü ve denetimi davalı tarafta olduğu için sorumluluğun da davalı tarafta olacağı yönünde sonuca varıldığını, dava konusu 2 adet faturadan 24.10.2016 son ödeme tarihli olan faturada tahakkuk ettirilen...adet paket aşımı SMS mesajı sayısının, ilgili döneme ait fatura dökümü incelendiğinde toplam ... adet SMS mesaj gönderimi yapıldığının anlaşılması sebebiyle hatalı olduğu, ilgili faturada paket aşımı gerekçesiyle ücretlendirilmesi gereken SMS mesajı sayısının, taraflar arasındaki sözleşme gereği ücretsiz olan ilk 2000 adet SMS mesajı sayısı düşüldükten sonra bulunan 3452 adet olduğu, 22.11.2016 tarihli faturada paket aşımı gerekçesiyle ücretlendirilen 4380 adet SMS mesajı sayısının ise, ilgili fatura ayrıntı dökümündeki SMS kullanımı sayılarıyla örtüştüğü ve doğru olduğu, davacı ticari defterlerinden açılış- kapanış tasdiki zorunlu olan yevmiye ve defter-i kebir defterlerinin e-defter üzerinden tutulduğu devamında envanter defterinin noter tasdikinin de süresinde yapıldığı görülmüş olup tüm defterlerin kendi içlerinde birbirini teyid ettiği, davalı ticari defterlerinden açılış- kapanış tasdiki zorunlu olan yevmiye ve defter-i kebir defterlerinin açılış tasdiklerinin yapıldığı yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin olmadığı, Envanter Defterinin noter tasdikinin de süresinde yapıldığı görüldüğünü, dava konusu fatura alacaklarının; 24.10.2016 son ödeme tarihli fatura için 2.497,91-TL, 22.11.2016 son ödeme tarihli fatura için 3.163,00-TL olduğu hesaplanmış olup, söz konusu faturalar için 23.02.20117 takip tarihi itibariyle alacak tutarının toplam 2.573,05-TL + 3.253,53-TL = 5.808,58-TL olduğu sonucuna varıldığı" şeklinde görüşlerini bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyet raporunun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği, tarafların bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarda bulunduğu görülmüş; tarafların beyan ve itirazları doğrultusunda davaya konu telefon ... markalı ... IMEI numaralı cep telefonunun davalı şirket yetkilisince celse arası incelenmek üzere getirilmesine, mevcut bilirkişiye heyetine yeni bir yazılım mühendisi konusunda uzman bir bilirkişi dahil edilerek telefon üzerinde ve davacı şirket kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilerek ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olmakla, dosya bilirkişilere tevdi edilmiş, Bilirkişiler Bilgisayar Mühendisi ..., Elektrik-Elektronik mühendisi ... ve Mali Müşavir ... tarafından sunulan 16/02/2022 tarihli raporda özetle;Davaya konu ...numaralı telefon hattı ile kullanıldığı ifade edilen ... marka ... IMEİ numaralı cep telefonu incelenmek için teslim alınmış ancak cihazın tüm bilgilerinin silinmiş ve fabrika ayarlarına döndürülmüş olduğu, dolayısı ile cihaz içinde davaya konu olaya ilişkin herhangi bir delil olmadığı tespit edilmiştir, 20.12.2021 tarihinde Sayın mahkemenize sunulmuş olan dilekçemizde ifade edildiği üzere incelenmek üzere teslim edilen cep telefonu sıfırlanarak tüm verisinin silinmiş olmasından dolayı mahkemeye iade edilmiş ve “Davaya konu Sms bilgilerinin kesin kanaat oluşturabilecek biçimde incelenebilmesi için HTS kayıtlarının temin edilmesi” talep edilmiş iken raporumuzun mahkememize sunulduğu tarihe kadar taraflarca ek bir delil sunulmamış olduğu anlaşıldığını, Kök raporda ifade edilen kanaatimiz geçerliliğini koruduğu" şeklinde görüşlerini bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyet raporunun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği, ara kararımız gereğince HTS kayıtların ilişkin ...A.Ş.'ye ihtaratlı müzekkere yazılarak; ... no'lu ve ... abone numaralı cep telefonuna ait 2016 yılı Eylül Ekim aylarına ilişkin SMS gönderimine ilişkin ... fatura dökümlerinin CD ortamında gönderildiği hususunun ayrıca müzekkereye şerh düşülmesine, kayıtlar geldikten sonra ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, Bilirkişiler Bilgisayar Mühendisi ..., Elektrik-Elektronik mühendisi ... ve Mali Müşavir ...tarafından sunulan 27/07/2022 tarihli raporda; Davacının tamamen kendi kontrolünde olan cep telefonuna takılı vaziyette olan ... numaralı hattın idare ve güvenliğinden sorumlu olduğu göz önüne alındığında, davaya konu SMS'lerin cep telefonuna yüklenmiş olan bir mobil uygulama ile gönderilmiş olabileceği; Birinci ek raporda davacının incelenmesi için teslim ettiği cep telefonunun incelenmesinden bir sonuç elde edilememiştir, sunulan cep telefonunun sıfırlanarak fabrika ayarlarına döndürüldüğünün anlaşılmasından dolayı cep telefonunda davaya konu olaya ilişkin herhangi bir delil tespit edilmediği bildirildiği, sunulan SMS kayıtları incelendiğinde, Eylül 2016 döneminde 216 tekil numaraya toplam 6670 SMS gönderimi sağlandığı, 2000 adedinin hat sahibinin paketi kapsamında ücretsiz olarak değerlendirildiği, kalan 4670 SMS'in ise ücretli olduğu, Ekim 2016 döneminde 37 tekil numaraya 5052 SMS gönderimi sağlandığı, 723 adedinin hatta tanımlı paket kapsamında ücretsiz olarak değerlendirildiği, kalan 4329 SMS'in ise ücretli olduğu, SMS gönderim detaylarının sunulduğu ancak,SMS metin bilgilerinin sunulmamış olduğu, sonuç olarak kök raporda ifade edilen hususların geçerliliği koruduğu" şeklinde görüşlerini bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyet raporunun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği, ara kararımız gereğince Bilirkişi raporları incelendiğinde; en son alınan ek rapor ile, kök raporda belirtilen tarifeyi aştığı belirtilen mesaj miktarlarının birbiri ile uyuşmadığı görülmekle, bu husustaki çelişkinin giderilmesi, yine tarifeyi aşan miktarlar yönünden, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve tarifede belirlenen bedel esas alınarak, alacağın bu şekilde hesaplanması yönünde ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, Bilirkişiler Bilgisayar Mühendisi ..., Elektrik-Elektronik mühendisi ... ve Mali Müşavir ... tarafından sunulan 01/11/2022 tarihli 2. ek raporda; 3 Mayıs 2021 tarihli kök bilirkişi raporunda ifade edilmiş olan SMS sayıları fatura tutarından 0,70 kuruş SMS bedelinin bölünmesi yöntemi ile hesaplandığını, Telekomünikasyon şirketi tarafından gönderilmiş olan her iki faturada da kesin SMS sayısı ve ücretli gönderilmiş olan SMS sayılarının kesin sayılarla ifade edilmediği görülmüş ve SMS sayını tespit edebilmek için: 2016 > 3.269,00 TL SMS gönderim bedeli / 0,70 (1 adet SMS bedeli) 4.670 adet SMS mesajı Ekim 2016 > 3.066,00 TL SMS gönderim bedeli / 0,70 (1 adet SMS bedeli) = 4.380 adet SMS mesaj şeklinde hesaplama yapılmış olduğu, ancak Raporda kesin kanaat bildirmek için dikkate alınması gereken SMS sayısının Sayın Mahkemenizce 30 Mayıs 2022 tarihinde ...A.Ş.'ne yazılan Müzekkereye verilen cevap yazısı ekinde sunulan CD içeriğinde bulunan Mahkemetalebicdrdetayiekim.xis ve Mahkemetalebicdrdetayieylul.xis isimli dosya içeriğinde bulunan SMS listelerinde yapılan inceleme sonrasında ulaşılan SMS sayıları olduğu; ...A.Ş. tarafından sunulan CD içeriğinde bulunan Eylül 2016 ve Ekim 2016 dönemine ait fatura SMS detay dökümleri incelendiğinde; Davalıya ait ... hattan: Eylül 2016 döneminde toplam 6.670 SMS kaydının; 4.670 adedinin ücretli gönderilmiş olduğu 2.000 adedinin ücretsiz gönderilmiş olduğu Ekim 2016 döneminde gönderilen 5.330 SMS kaydının;1.001 adedinin ücretsiz gönderiminin sağlandı 4.329 adedinin ise ücretli olarak gönderilmiş olduğu gönderilmiş olduğunun söylenebileceği; bununla birlikte; davalıya ait ... hattan ücretli gönderilen SMS ler ile ilgili hesaplama aşağıdaki gibidir. Eylül 2016 döneminde ücretli gönderilmiş olan 4.670 SMS'in, 0,70 (1 adet SMS bedeli)'inden olmak üzere Toplam 3.269 TL SMS Tutarı ve Ekim 2016 döneminde ücretli gönderilmiş olan 4.369 SMS'in, 0,70 (1 adet SMS bedeli)'inden olmak üzere toplam 3.030,30 TL SMS tutarı olmak üzere toplam 6.299,30 TL olduğu" şeklinde görüşlerini bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyet raporunun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği, ara kararımız gereğince dosyaya en son sunulan ek rapor ile daha önce alınan raporlar incelendiğinde, talep edilen fatura dönemlerindeki toplam mesaj tutarlarına ilişkin miktarların sürekli çelişkili olarak belirtildiği ve taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve tarife kapsamında yeterli denetime elverişli hesaplama yapılmadığı görülmekle, bilirkişi heyetine 1 Borçlar alanında uzman hesap bilirkişisi eklenerek ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, Borçlar Alanında Nitelikli Hesap Uzman...tarafından sunulan 13/03/2023 tarihli ayrık raporda; Dosya içerisinde bulunan 01.11.2022 tarihli Bilirkişi Heyet 3.Ek Raporunda, “Davalıya ait ... hattan: Eylül 2016 döneminde toplam 6.670 SMS kaydının; 4,670 adedinin ücretli gönderilmiş olduğu 2.000 adedinin ücretsiz gönderilmiş olduğu'nun tespit edildiği, ancak Taahhütname m.6 ve Ek 2 hükümlerine göre ücretli gönderilen 4.670 X 60 Kr =2.802,00 TL hesap edilmek gerekeceği; dosya içerisinde bulunan 01.11.2022 tarihli Bilirkişi Heyet 3.Ek Raporunda, “Davalıya ait ... hattan: Ekim 2016 döneminde gönderilen 5.330 SMS kaydının; 1.001 adedinin ücretsiz gönderiminin sağlandığı, 4.329 adedinin ise ücretli olarak gönderilmiş olduğu ”nun tespit edildiği, ancak Ek 2 hükmüne göre mademki “heryöne 2000 SMS” ücretsiz olmalıdır, o halde ücretli olması gereken adedin 4.329-999=3.330 olduğu belirlenerek, Taahhütname m.6 ve Ek 2 hükümlerine göre ücretli gönderilen 3.330X60 Kr=1.998,00 TL hesap edilmek gerekeceği, buna göre ücretli SMS'lerin toplam bedelinin 2.802,00 TL + 1.998,00 TL = 4.800,00 TL olacağı; 3. Taahhütname m.14'te “Ek Paket” alınabileceğinin ve bunun da m.14'te, “g.Mobil İşyerim tarifesi ek paketlerine ... ve kısa mesaj yolu ile kayıt olunabilecektir.” şeklinde düzenlendiği, dosya içeriğinde davalının ek paket aldığına dair bilgi/belge bulunmadığı; dosya içerisinde bulunan Bilirkişi Kök Raporunda, Teknik Bilirkişinin, “...., ancak cep telefonu cihazının kontrolü ve denetimi davalı tarafta olduğu için sorumluluğun da davalı tarafta olacağı yönünde sonuca....” vardığı, ancak her ne kadar Taahhütname m.14'teki, “p.Şirketimiz tarafından belirlenen ve abonelere duyurulan makul kullanım esasları uyarınca ek paketleri kullanan hatların, FCT ya da benzer cihazlarla veya ticari amaçla yahut kötü niyetli olarak ya da haberleşme maksadı dışında kullanılması halinde, hattın sahibi olan aboneye SMS veya arama yoluyla bilgi verilerek, bu bildirimin ardından ilgili hat Avea tarafından görüşmeye kapatılabilecek, ...dir....” hükmü “ek paketlere” dair olsa da, eldeki olayda da makul kullanım olmadığının anlaşıldığı, buna göre en azından ikinci fatura dönemi olan Ekim 2016 döneminde bu makul olmayan kullanım hakkında davalıya SMS veya arama yoluyla bilgi verilerek hattın görüşmeye de kapatılabileceği, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla, davalıya bilgi verilmediği ve hattın da görüşmeye kapatılmadığı anlaşıldığından, davalı aleyhine ortaya çıkan 1.998,00 TL zararda, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla, Eylül 2016 faturasını görüp önlem almayan davalı kusurlu olsa da, davacının da ihmal derecesinde de olsa kusurunun bulunup bulunmadığının takdirinin de Mahkemede olduğu"
Bilirkişiler Bilgisayar Mühendisi ..., Elektrik-Elektronik mühendisi .. ve Mali Müşavir ... tarafından sunulan 20/03/2023 tarihli ayrık raporda; Ayrık görüş bildiren heyetimizin nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişisi tarafından; kısa zaman aralığında çok sayıda telefon numarasına gönderilen SMS mesajları sebebiyle, bu durumun öncesinde fark edilerek bilgilendirme yapılması, hattın kullanıma kapatılması, vb. davacı kurum tarafından alınması gereken önlemler olabileceği, bu açıdan davacı kurumun da kusur durumunun göz önüne alınması gerektiği yönünde görüş bildirilmişse de GSM sistemlerinde kullanım miktarı ve faturalamanın anlık yapılmasının teknik açıdan zorluklar içermesi sebebiyle çoğunlukla tercih edilmemesi bir yana (paket kapsamındaki kullanım miktarınız şu sayıya ulaşmıştır. Son 6-12 saat kullanımlarınız hariçtir gibi), sıklıkla data internet kullanımlarının aşıma sebep olması sebebiyle data kullanımında bir sınırlama ve bilgilendirme algoritması olduğu, ancak SMS kullanımının giderek azalması ve verilen ücretsiz SMS sayılarının çok olması sebebiyle, SMS sayısında da aşım olabileceği değerlendirilerek bir algoritma geliştirilmemiş olduğu ve paket aşımı halinde önceden tanımlanmış bir yöntemde olmadığı için kısa zaman aralığında çok sayıda SMS mesajı gönderimi yapılmasına engel olunamaması gerekçesiyle kusur yüklenmesinin teknik işleyiş açısından mümkün olmadığı, bu konuda ancak fatura bedelinin belirli bir miktara ulaşması halinde hattın kısıtlanması için talep yapılmışsa işlem yapılabileceği, ancak taraflar arasındaki sözleşme ve ekindeki belgelerde hattın belirli bir ücret sınırına ulaştığında kısıtlanabileceğine dair hüküm olmadığı için, kusur durumuna ilişkin nihai değerlendirmenin sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, yine ayrık görüş sunan heyetimizin nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişisi tarafından SMS birim fiyatı olarak taahhütnamede geçtiği şekilde 0,60.-Kr / Adet birim fiyat üzerinden hesaplama yapılması gerektiği belirtilmişse de taahhütnamenin taraflar arasında ilk sözleşme yapılırken aboneliğin başladığı anda geçerli olduğu, sonradan yeni paket taahhüdü verilirken yeni bir sözleşme yapılmayıp güncel durumdaki birim fiyatlar üzerinden faturalandırma yapılmaya devam edildiği için, geçmiş tarihli bir sözleşmede yazan birim fiyat üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı bir değerlendirme olacağı ve SMS birim fiyatı olarak faturada da açıkça yazdığı şekilde 0,70.-TL / Adet üzerinden fiyatlandırma yapılması gerektiği, Eylül 2016 döneminde toplam 6.670 SMS kaydının; 4,670 adedinin ücretli gönderilmiş olduğu 2.000 adedinin ücretsiz gönderilmiş olduğu "nun tespit edildiği, ancak Taahhütname m.6 ve Ek 2 hükümlerine göre ücretli gönderilen 4.670 X70 Kr- 3.269,00 TL hesap edilmek gerekeceği; Ekim 2016 döneminde gönderilen 5.330 SMS kaydının; 1.001 adedinin ücretsiz gönderiminin sağlandığı, 4.329 adedinin ise ücretli olarak gönderilmiş olduğu ”nun tespit edildiği, “heryöne 2000 SMS” ücretsiz olmalıdır hükmünden hareketle ücretli olması gereken adedin 4.329-999- 3.330 olduğu belirlenerek, Taahhütname m.6 ve Ek 2 hükümlerine göre ücretli gönderilen 3.330 X70 Kr- 2.331,00 TL olacağı, Toplam ücretli SMS'lerin bedeli 3.269,00 TL + 2.331,00 TL = 5.600,00 'TL" şeklinde görüşlerini bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı ile davalı arasında telefon hattı abonelik sözleşmesi düzenlendiği, davalıya ait iki ayrı telefon hattına kullanım süresince tek fatura düzenlenerek davalıya gönderildiği, davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça verilen hizmet karşılığında 2016 yılı eylül ayına ait 3.350,50 TL bedelli fatura ile ekim ayına ait 3.163,00 TL bedelli faturaların davalı tarafından ödenmediğinin bu nedenle davaya konu icra takibinin başlatıldığının beyan edilerek bu davanın açıldığı, davalı tarafça sunulan cevap dilekçesinde davalının tarifeye aşar şekilde faturalarda belirtilen mesaj miktarının davalı tarafından gönderilmediğinin, mesajların saatleri, tarihleri ve zaman aralıkları dikkate alındığında hayatın olağan akışına aykırı olduğunun, davacı operatör tarafından kaynaklı bir hatanın bulunduğunun beyan edilerek davanın reddine karar verilmesinin talep edildiği, davacı tarafça sunulan sözleşme ve ekleri incelendiğinde, mobil iş yerim maksi tarifesi adı altında sabit bir bedel karşılığında her yöne 2000 SMS, 2000 DK konuşma ve 3 GB internet'in başkaca ücret ödemeden kullanılacağının, İnternet, mesaj ve konuşmanın süresinden ve miktarından fazla kullanılması halinde sözleşmede belirtilen miktarlar doğrultusunda ayrıca ücretlendirileceğinin taraflar arasında kararlaştırıldığı, faturalar incelendiğinde faturalardan davalının tarifede belirtilen mesaj miktarlarını aşar kullanımının bulunduğunun anlaşıldığı, vergiler hariç eylül ayındaki fazla miktardaki mesaj kullanımının 2.286,01 TL, Ekim ayındaki fazla mesaj kullanımının ise 2.144,05 TL olduğunun faturalarda belirtildiği, davacı tarafından faturada belirtilen mesaj kullanımlarına ilişkin kayıtların gönderildiği, davalı tarafça mesajların kendileri tarafından gönderilmediği beyan edildiğinden teknik bilirkişilerden de rapor alındığı, alınan kök raporda teknik bilirkişi tarafından mesajların hattın takılı olduğu telefondan üretildiğinin, mesajların telefona bulaşan virüs nedeniyle istemsiz olarak üretilmiş olabileceğinin ancak telefonun denetimi ve kontrolü davalıda olduğundan bu mesaj bedellerinden davalının sorumlu olmasının gerektiğinin belirtildiği, davalının rapora itirazları üzerine hattın takılı olduğu cep telefonunun teknik bilirkişiler tarafından incelenmesine karar verildiği, telefon davalı tarafça sunulmuş ise de cep telefonunun bilgilerinin silinmesi ve fabrika ayarlarına döndürülmüş olması nedeniyle bilirkişiler tarafından gerekli incelemelerin yapılamadığı ve bilirkişilerin kök rapordaki görüşlerinin değişmediğinin ek raporda belirtildiği, alınan tüm raporlarda teknik bilirkişiler tarafından aynı yönde görüş bildirildiği bu yönden alınan raporun mahkememizce denetime elverişli ve uygun bulunduğu, faturalardaki kullanımlara ilişkin dosya içerisine alınan kayıtlar ve alınan raporlar birlikte değerlendirildiğinde mesajların davalıya ait hattın takılı olduğu telefondan üretildiği bu nedenle mesajlar davalının rızası, kendisi tarafından veya telefona girmiş virüs tarafından üretilmiş olsun iki durumda da telefon davalının hakimiyetinde ve denetiminde olduğundan tarifeyi aşan mesaj bedellerinden davalının sorumlu olacağı, eylül ayındaki toplam mesaj kullanımın 6.670 adet, ekim ayındaki mesaj kullanımın 5.330 adet olduğu, bunlardan tarife kapsamındaki 2000'er adet düşüldüğünde geriye kalanın fazla kullanım olduğu, fazla kullanımının bedelinin belirlenmesi hususunda en son alınan 20/03/2023 tarihli bilirkişi raporunda eylül ayındaki fazla kullanım bedelinin 3.269 TL, ekim ayındaki fazla kullanım bedelinin 2.331 TL olduğunun belirtildiği, alınan bu raporun mahkememizce uygun bulunduğu, faturalarda belirtilen vergi hariç fazla kullanım bedellerinin, raporda hesaplanan miktarların altında olduğu bu nedenle faturalarda belirtilen miktarların uygun olduğu, davacı tarafça faturalarda belirtilen son ödeme tarihinden takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi talep edebileceği, bu hususta mahkememizce hesaplama yapıldığı anlaşıldığından taleple bağlılık ilkesi doğrultusunda davalının ... 19. İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, 6.485,39 TL asıl alacak, 194,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.680,37 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz uygulanmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HUAK 18/A-(14). Fıkrası: "Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: ... sayılı dosyasından arabulucu ...'ın ekte sunulan 1.320,00 TL tarife bedeli üzerinden kesilen ...tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek taraflar aleyhine kabul red oranında arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ İLE,
-Davalının ... 19. İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, 6.485,39 TL asıl alacak, 194,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.680,37 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz uygulanmasına,
-Asıl alacağın %20'si oranı olan 1.297,07 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
-İcra takibine vaki itirazın bu şekilde iptali ile icranın DEVAMINA,
2--Harçlar kanunu gereğince kabul edilen değer üzerinden alınması gereken toplam 456,34-TL harçtan daha önceden ödenen toplam 118,11-TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 338,23-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 6.680,37 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı vekili tarafından yapılan 26 adet posta-tebligat gideri toplamı 447,00-TL ile 4 adet bilirkişi ücreti 2.500,00-TL, 118,11-TL peşin harç 44,40-TL başvuru harcı, 29,40.-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 3.138,91 TL yargılama giderinden kabul-red oranına göre hesap edilen 3.031,87-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 43,69 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 1.276,31 TL'sinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Davalı tarafından yapılan 1 adet bilirkişi gideri toplamı 750,00 TL yargılama giderinden davalının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 25,57 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Dair, tarafların yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.11/04/2023
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır