T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/469 Esas
KARAR NO: 2021/238
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23/08/2019
KARAR TARİHİ: 03/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 12.10.2018 tarihinde ... sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... No:41 adresinde davalılar tarafından yapılan kazı çalışmasında davacının tesislerine hasar verildiğini, davalıların hasar bedelini ödememesi üzerine 4.704,04 TL hasar bedeli, 151,95 TL faiz ile birlikte toplam 4.855,99 TL'nin tahsili için ... 23. İcra Müdürlüğünün ... E dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin hasar ile ilgisinin bulunmadığını, zarar verdiği iddia olunan altyapı çalışmasının diğer davalı ...ve Taah. Ltd. Şti. tarafından yapıldığını, davacının malzeme ve işçilik bedellerini isteyemeyeceğinin yerleşmiş içtihat kararları ile kesinlik kazandığını, davacının kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, faize ve icra inkar tazminatına itiraz ettiklerini davanın reddine, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin .... ile imzalanan Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi uyarınca bu şirkete ait alt yapıların bakım ve onarım işlerini yürüttüğünü, ilgili adreste herhangi bir çalışma yapılmasına karar verilmesi durumunda çalışma ile ilgili tüm izin ve ruhsat .... tarafından temin edildiğini, davacı şirket tarafından yapılan ve davacının tesislerinde zarar meydana geldiği iddia edilen tüm kazılarda davacı kurumun ağır kusuru bulunduğunu, davacı şirketin mevzuattan doğan ve uyulması gereken kurallara uymadığını, davacının davalı şirketten, malzeme bedeli, montaj bedeli, araç ve personel ücreti, dağıtılamayan enerji bedeli, eşik kesinti süresi aşım bedeli, etüt koordinasyon bedeli talep ettiğini, davacının hasarın giderilmesi için işçi ve araç temin edip etmediği, etti ise takip konusu işçilik bedelinin işçilere ödenip ödenmediği, araç bedelinin nasıl tespit edildiği, diğer alacak bedellerinin nasıl belirlendiğinin kesinlikle anlaşılamadığını, dosyada tek taraflı hazırlanan ve davalıya tebliğ edilmeyen okunmayan tablolardan başka somut ve objektif tek bir delil bulunmadığını belirterek; davanın reddine, %20'sinden az olmamak üzere haksız takip tazminatına mahkum edilmesine, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Davalı şirketler arasında düzenlenen Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi sureti, hasara ilişkin hasar zaptı sureti, keşif özet sureti, ihtar üst yazı suretinin, ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü müzekkere cevabı, ... 25. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının mahkememiz dosyası arasında olduğu görüldü.
... Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğüne yazılan müzekkereye cevap verildiği, ... İlçesi ...Mahallesi ... Sokak üzerinde ....'ne 13/10/2018 tarihinde kazı çalışması yapması için ... Cbs nolu Altyapı kazı ruhsatının verildiğinin bildirildiği görüldü.
Mahkememizin 02/12/2020 tarihli celsesinin 3 nolu ara kararı gereğince dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi 26/01/2021 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;
Dava konusu kabloyu, davalı ... İnş. Tic. Ve Taahhüt Ltd. Şti., davalı .... adına yaptığı çalışmalar sırasında hasara uğratmıştır. Ancak, iş, ....’nin gözetim ve denetimi altında yapılmıştır. Davalı .... ile yüklenicisi arasında üçüncü kişilere verilecek zarardan yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin sorumsuzluk anlaşması yapılmışsa da bu şartın, davacı şirket yönünden bağlayıcılığı ve davalı ....’nin de zararı ödeme yükümlülüğü konusunda hukuki takdir Sayın Mahkemenin olduğu,
Davacı şirketin asıl alacağı 1.188,67 TL
İşlemiş yasal faizi 38,93 TL
Davacı şirketin toplam alacağı 1.227,60 TL
Davacı ...Ş.’nin, davalı ... İnş. Tic. Ve Taah. Ltd. Şti. ve davalı ....’den takip tarihi itibariyle alacağının 1.227,60 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görülmüştür.
Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğe çıkartıldığı görüldü.
Davacı vekilinin 09/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davalı .... Vekilinin 27/01/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davalı ... LTD. ŞTİ vekilinin 15/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
GEREKÇE:
Dava; davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında davacı ...'ın enerji dağıtım altyapısına verdiği zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Celp edilen ... 25. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının UYAP sisteminden gönderilen bir suretinin tetkikinden; alacaklı ... A.Ş. Tarafından borçlu ... MÜDÜRLÜĞÜ, ... LTD. ŞTİ. aleyhine 4.704,04 TL hasar bedeli + 151,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.855,99 TL üzerinden takip başlatıldığı, borçlu .... 11/03/2019 tarihli, borçlu ... LTD. ŞTİ vekilinin 22/03/2021 tarihli dilekçeleri ile takibe ve ödeme emrine itiraz ettikleri, itirazların süresinde olduğu ve takibin durdulduğu görüldü.
12/10/2018 tarihli Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tespit Tutanağı Formunda hasar tespit tutanağında ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:41 adresinde davalılardan .... tarafından yapılan kazı çalışmasında davacının tesislerine hasar verildiği hususunda tutanak tutulduğu anlaşılmıştır.
6098 sayılı T.B.K'nun 49. Maddesine göre "kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür." hükmü yer almaktadır.
Haksız fiil öğreti de Hukuka aykırı zarar verici fiil olarak tanımlanmakta ve unsurları eylem hukuka aykırılık, zarar, kusur ve illiyet bağı olarak belirlenmektedir. Buna göre haksız fiilden bahsebilmek için hukuka aykırı bir eylem bulunmalı, bu eylenden bir zararın doğması, zararlandırıcı eylemde bulunan kişinin kusurlu bulunması ve zarar ile kusur arasında illiyet bağının olması gerekmektedir. Bu unsurların varlığı halinde zarar veren zarara uğrayan kişi ya da kişilerin zararlarını karşılamak durumundadır. Davacı zararı, haksız eylemi ve zarar ile haksız eylem arasındaki illiyet bağını ispat etmek durumundadır.
Tüm dosya kapsamına göre; 12.10.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ...Mahallesi, ... Sokak No:41 adresinde davalılar tarafından yapılan kazı çalışmasında davacının tesislerine hasar verildiği, davalı .... İle diğer davalı ... İNŞ. TİC. TAAH. LTD. ŞTİ. Arasında Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi imzalandığı, davalı şirketler arasındaki sözleşmenin nisbi nitelikte olduğu ve yerleşmiş Yargıtay İçtihatları uyarınca davacının uğramış olduğu zarar sebebiyle davalı ....'in adam çalıştıran gibi sorumlu olacağı, bu haliyle davalı .... ve kabloya zarar veren yüklenici firma olan davalı ... İNŞ. TAAH. LTD. ŞTİ.'nin davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Araç Ve Personel Bedelleri: ... Birim Fiyat Tariflerinde 32.b. pozundaki; Malzeme ve Montaj bedelleri, araç ve personel giderlerini de içermektedir. Diğer taraftan, davacı şirket, kablo onarımlarını, hizmet alım sözleşmesiyle yüklenicisine götürü usulle yaptırmakta ve hasarların nitelik, nicelik ve kimin tarafından oluşturulduğundan bağımsız olarak her ay sabit bir bedel ödemektedir. Hasar olsa da olmasa da, az sayıda ya da çok sayıda da olsa, yükleniciye yapılan ödeme sabittir. Dava konusu kablonun onarımı için davacı, yüklenicisine bedel ödememiştir. Davacı şirket, kablonun onarımı için özel olarak işçi ve araç tutup harcama yapmamıştır. Bu nedenle, davacı şirket, araç ve personel bedelleri adıyla tahakkuk ettirdiği 1.723,00 TL’yi davalılardan talep edemeyeceği,
Etüt Ve Koordinasyon Bedeli: ... Birim Fiyatları Kitabının ilk sayfasında aynen; “Bu kitapta yer alan ihzarat nakliyesi sütunundaki fiyatlar hariç diğer baz birim fiyatlara yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşan %25 dahildir” açıklaması vardır. Etüt ve koordinasyon bedeli, genel giderlerin içinde yer almaktadır. Davacı, tahakkuk ettirdiği etüt ve koordinasyon bedelinin ödenmesi mükerrerlik oluşturacağından davacı, etüt ve koordinasyon bedeli adıyla 1.426,45 TL’yi talep edemeyeceği,
Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli: Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin, yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerekmektedir. Yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkindir. Bu nedenle, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini davalılardan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini belgelerle kanıtlaması gerekmektedir. Davacı şirket, bu konuda belge ibraz edememiştir. Bu nedenle, davacı şirket 50,33 TL eşik kesinti süresi aşım bedelini davalıdan talep edemeyeceği,
Dağıtılamayan Enerji Bedeli: Davacı şirket, Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine 16. Maddesine göre Dağıtılamayan Enerji Bedeli adı altında bedel hesaplamış ve davalılardan talep etmektedir. Ancak, sözü geçen yönetmeliğin 16. Maddesi; kesintiler için sınır değerler aşıldığında dağıtım şirketinin kullanıcıya tazminat ödemesine ilişkindir. Davacı şirket, kullanıcılara bu konuda bedel ödediğine ilişkin hiçbir belge sunamamıştır. Bu nedenle davacı şirket, dağıtılamayan enerji bedeli diye adlandırdığı 26,82 TL’yi davacının davalılardan talep edemeyeceği anlaşılmıştır.
Bu haliyle ; Dava konusu kabloyu, davalı ... İnş. Tic. Ve Taahhüt Ltd. Şti., davalı .... adına yaptığı çalışmalar sırasında hasara uğrattığı, davalı ....’nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı ancak Davalı .... ile yüklenicisi arasında üçüncü kişilere verilecek zarardan yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin sorumsuzluk anlaşması yapılmışsa da bu şartın, davacı şirket yönünden bağlayıcılığının olmadığı, davalıların davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılmakla; maddi zarar hususunda zarar miktarının 1.188,67-TL asıl alacak, 38,93-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.227,60 TL olduğu alınan bilirkişi raporu ile sabit olup, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda ;davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Davalıların ... 25. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.188,67 TL asıl alacak ve 38,93 TL işlemiş faiz olmak üzere 1.227,60 TL üzerinden kısmen iptali ile, takip tarihinden itibaren 1.188,67 TL asıl alacağa işleyecek yıllık %9 yasal faiz uygulanması şeklinde takibin devamına, asıl alacak likit olmayıp alacak miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine şeklinde takibin devamına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: ... sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 31/12/2020 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek her iki tarafın arabuluculuk ilk oturumuna katılarak anlaşamadıkları ve mahkememizce verilen kısmen kabul kısmen red kararı gözetilerek red ve kabul oranına göre taraflar aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
1-Davalıların ... 25. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazının 1.188,67 TL asıl alacak ve 38,93 TL işlemiş faiz olmak üzere 1.227,60 TL üzerinden kısmen iptali ile,
Takip tarihinden itibaren 1.188,67 TL asıl alacağa işleyecek yıllık %9 yasal faiz uygulanması şeklinde takibin devamına,
2-Asıl alacak likit olmayıp alacak miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 83,85-TL Karar ve İlam Harcının, peşin yatırılan 82,93-TL'nin mahsup edilerek eksik kalan 0,92-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 1.074,63-TL yargılama giderinin red ve kabul nispetine göre 271,66 TL'nin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına.
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 1.227,60-TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine.
6-Davalı .... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 3.628,39 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine.
7-Davalı ... ŞTİ. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 3.628,39 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine.
8-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ret ve kabul oranına göre 333,69 TL'nin davalıdan, 986,31 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
9-Artan Gider Avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibariyle istinaf sınırı altında kaldığından kesin olarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 03/03/2021
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza
YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI
44,40 TL BAŞVURMA HARCI 82,93 TL PEŞİN HARÇ
82,93 TL PEŞİN HARÇ + 0,92 TL EKSİK HARÇ
6,40 TL VEKALET HARCI 83,85 TL KARAR
850,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ VE İLAM HARCI
+ 90,90 TL TEBLİGAT ÜCRETİ
1.074,63 TL TOPLAM