T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/507 Esas
KARAR NO: 2023/141
DAVA: İstirdat
DAVA TARİHİ: 06/11/2019
KARAR TARİHİ: 02/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan İstirdat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkiline, şirket tarafından 09/09/2013 tarihinde Kamuyu Aydınlatma platformu' da yayımlanan ve şirket faaliyetlerinin durdurulması kararının alındığı bildirilen özel durum açıklamasının ardından pek çok şikayet dilekçesi ulaşmış olup söz konusu şikayet dilekçelerinde özetle, şirketin 09/09/2013 tarihinde açıkladığı faaliyetlerini durdurma kararına karşı her yıl kar açıkladığı, kapasitesinin üzeriden üretim yaptığı faaliyet durdurma kararına dayanak olarak gösterilen genel geçer savların inandırıcı olmadığı, daha önceden hiçbir şekilde bu yönde bilgi verilmeyerek şeffaf davranılmadığı, ilişkili taraflardan ...AŞ ' den 100 milyon TL' ye ulaşan yüklü bir alacak bulunduğu, alacakları temin etmek yoluna gidilmeyerek faaliyetlerin durdurulduğu, bu nedenlerle özellikle küçük yatırımcıların zarar ettirildiği hususlarının yer aldığını, 1963 yılında kurulan şirketin faaliyet konusunun alüminyum ekstrüzyon ürünleri üretimi, pazarlaması ve satışı olup işbu tarih itibari ile gayri faal durumda olan şirket faaliyetlerinin büyük bir kısmını ...' e bağlı şirketlerle gerçekleştirildiğini, şirketin faaliyetlerinin durmasından önce en son kamuya açıklanan 30.06.2013 tarihli mali tabloların Kavram Bağımsız Denetim tarafından bağımsız denetimden geçirildiğini, söz konusu bağımsız denetim raporunda ara dönem finansal tablolarının, ... Alüminyum'un 30.06.2013 tarihi itibarıyla finansal pozisyonunu, altı aylık döneme ilişkin finansal performansını ve nakit akımlarını, Türkiye Muhasebe Standartları (TMS) çerçevesinde doğru ve dürüst bir biçimde yansıtmadığı konusunda herhangi bir hususa rastlanılmadığının ifade edildiğini, şirketin finansal durumuna ilişkin herhangi bir eleştirinin getirilmediğini, şirketi faaliyetlerini 09.09.2013 tarihinde durdurmuş olup,... Bağımsız Denetim tarafından 31.12.2013 tarihli finansal tablolara ilişkin hazırlanan bağımsız denetim raporunda bu kez faaliyetlerin durması, işçilerin greve gitmesi, ... İstanbul A.Ş.'nin (...) şirketi incelemeye alıp 17.09.2013 tarihinde Gözaltı Pazarı'na alması, alıcı ve satıcılarla mutabakatın sağlanamaması gibi nedenlerin işletmenin sürekliliği varsayımı konusunda belirsizlik oluşturduğu gerekçeleriyle, 31.12.2013 tarihli mali tabloların finansal raporlama standartlarma göre gerçeği doğru ve dürüst yansıtıp yansıtmadığı konusunda da görüş bildirilmediğini, Denetleme Raporunun 30. sayfasında yer alan ...-Holding'in 2009-2013 dönemindeki önemli kalemleri içeren özet gelir tablosu incelendiğinde ...' in, ... Grubu şirketlerinin üst yönetimini gerçekleştirmekte olup Grup şirketlerine kesilen hizmet satış faturalarının ...'in satış gelirlerin oluşturduğunu, denetleme raporunun 113. sayfasında yer alan ... grubunun kredi yükümlülüklerini gösteren tabloda, ...'de taraf olan alacaklı bankalardan temin edilen veriler ile şirket yasal kayıtlarının incelenmesi neticesinde; şirketin banka kredisi borçlarının 2009 yıl sonunda 211 milyon TL, 2010 yıl sonunda 245 milyon TL, 2011 yıl şonunda 32,6 milyon TL, 2012 yıl sonunda 31,5 milyon TL, 2013 yıl sonunda da 28,7 milyon TL daha az raporlandığının tespit edildiğini, şirket muhasebe kayıtları üzerinde yapılan incelemede 2013 yılına kadar şirket finansal tablolarında raporlanan uzun ve kısa vadeli banka kredisi borçlarının toplamının ...ve ... ...-...hesap bakiyelerinin toplamına eşit olduğunu, banka kredi maliyetlerinin (faiz ve kur farkı) birebir tutarda bu hesaplara yansıtılarak aktifleştirildiğini, bahse konu maliyetlerin gider olarak gelir tablosu hesaplarına aktarılmadığının da tespit edildiğini, 23.09.2003 tarihli ...'de yer alan kısıtlayıcı hükümler nedeniyle ... Grubu şirketlerinin bankalardan nakdi ve gayri nakdi kredi temin edebilme olanaklarının büyük ölçüde daraldığını, bu nedenle başta hammadde ithalatı olmak üzere ... Grubu şirketlerinin nakit ihtiyacını karşılayabilmek adına Grup yönetiminin alternatif bir finansman yöntemi olarak faktoring işlemlerine yöneldiğini, muhasebe tekniği açısından faktöring işlemlerine ilişkin faiz ve kur farkı giderlerinin, ... Alüminyum'un gelir tablosunda “finansman gideri” olarak raporlanmasının gerektiğini, 23 numaralı Borçlanma Maliyetleri standardına göre, borçlanma maliyetlerinin ancak özellikli bir varlığın elde edilmesi, inşası veya üretimi ile doğrudan ilişkilendirilebilmesi halinde aktifleştirilebileceğini, somut olayda ... Alüminyum'un faktöring şirketlerinden temin ettiği kredilerin, bir özellikli varlığın elde edilmesi, inşaası veya üretiminde kullanmasının söz konusunun olmayacağını, bu sebeple bahse konu faktöring kredilerine ilişkin finansman maliyetlerinin aktifleştirilmesinin mümkün olmayıp, gelir tablosunda raporlanmasının gerektiğini, söz konusu tespitler çerçevesinde, 2009-2013 yılları arasında faktöring işlem maliyetlerinin doğru olarak muhasebe kayıtlarıma girişinin yapılmaması nedeniyle şirket finansal tablolarında toplam 7.518.673 TL eksik finansman gideri raporlandığını, bu sebeple finansal tablo dipnotlarında açıklanan finansman giderlerinin gerçek durumu yansıtmadığının tespit edildiğini, ... Ticaret'e yapılan satışlar sonucunda oluşan ticari alacakların tahsil edilememesi nedeniyle ... Ticaret'ten olan alacak bakiyesinin beş yıl artış kaydettiğini, şirketin ilişkili taraflarına yaptığı mal satışlarının 2009-2013 yıllarında gerçekleştirilen toplam mal satışlarının 9482,40'ına karşılık gelmekte olup, bu dönemde en yüksek tutarlı satışın 346.168.215 TL ile ... Ticaret'e gerçekleştirildiğini, ...tarafından söz konusu ürünlerin ihracat işlemlerine aracılık hizmetleri için ... Alüminyum'a ayrıca 15.482,330 TL satış komisyonu faturası kesildiğini, ... Ticaret'ten olan alacakların artış kaydetmesinin bir diğer nedeninin Grup şirketlerinin kredi borcu için alacaklı bankalara yapılan ödemeler olduğunun tespit edildiğini, şirket tarafından Grup şirketleri için inceleme döneminde toplam 6.425.508 TL kredi ödemesi yapılmış olup, söz konusu ödemelerin 4.371.554 TL'sinin ...için yapıldığını ve ... Ticaret' in cari hesabına bahse konu tutar kadar borç kaydı tesis edildiğini, banka kredi ödemelerinin yanı sıra, inceleme dönemi içerisinde şirket banka hesaplamalarında gönderilen tutarlar ile de ... Ticaret'e finansal destekte bulunulduğunu, inceleme döneminde ...tarafından Şirket banka hesaplarına toplamda 230.287.358 TL gönderilmiş olup yine aynı dönemde banka hesaplarından ... Ticaret'e toplam 67.530.968 TL.' nin aktarıldığını, ... tarafından ... Alüminyum'a çeşitli hizmetler için KDV dâhil toplam 11.110.999,18 TL tutarında hizmet faturası düzenlendiğini, ... Alüminyum tarafından ...'e 70.243,91 TL tutarında hizmet faturası kesildiğini, Grup şirketleri ile gerçekleştirilen virman işlemleri neticesinde hesaba 52.087.067,07 TL borç, 44.063.559,06 TL alacak kaydı yapıldığını, ... Alüminyum tarafından ...'in banka hesaplarına 20.672.445,83 TL'nin gönderildiğini, incelemeler neticesinde ...'den olan alacakların tahsil kabiliyetinin düşük olmasına rağmen ilgili alacaklar için şirket finansal tablolarında karşılık ayrılmadığının tespit edildiğini, örtülü kazanç aktarımı suçunun hem mülga 2499 sayılı SPK 'nunda hem de 30.12.2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı SPK 'nunda düzenlendiğini, Mülga 2499 sayılı SPKn'nun yer verilen düzenlemelerine paralel düzenlemelerin, söz konusu kanunu yürürlükten kaldıran 6362 sayılı SPK 'nda da yer aldığını, mülga SPK'nun 15. maddesinin son fıkrası ve 6362 sayılı SPKn'nun 21. maddesindeki düzenlemeler ile halka açık ortaklıklarda, yönetime ya da sermayenin çoğunluğuna sahip olan ortakların sahip oldukları gücü kötüye kullanarak gerçekleştirecekleri muvazaalı işlemlerle küçük pay sahiplerinin aleyhine olarak şirketin mal varlığını azaltmalarının engellenmesinin amaçlandığını, mülga 2499 şayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun “Tedbirler” başlıklı 46 maddesinde, Kurulun, bu Kanun uyarınca yaptığı izleme, inceleme ve denetlemeler sonucunda; “Bu Kanuna tabi anonim ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının, kanuna, esas sözleşme hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri ile sermayenin azalmasına veya kaybına yol açan işlemlerinin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali için dava açmaya, Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde bu halleri ilgili mercilere intikal ettirmeye,” yetkili olduğunun hüküm altına alındığını, dava konusu olayın özelliklerinin örtülü kazanç aktarımının gerçekleştiğini açıkça ortaya koyduğunu, ... Alüminyum' un, paylarının ilk halka arz edildiği 1990 yılından, Kotasyon Yönergesi'nin 23/1-0 maddesi kapsamında Şirket paylarının Borsa kotundan çıkarılmasına karar verildiğinin ifade edildiği ...'in 01.12.2016 tarihli duyuru tarihine kadar halka açık ortaklık statüsünde bulunduğunu, ... Alüminyum'un imza sirkülerinde şirketi en geniş şekilde temsile ve ilzama yetkilendirilen Şirket yönetim kurulu üyeleri ... ile birlikte Seniye ...' in inceleme dönemi itibarıyla aynı zamanda ...ve ... yönetim kurullarında, Şirket'in diğer yönetim kurulu üyesi ... inceleme döneminde ...yönetim kurulunda ve benzer şekilde Şirket yönetim kurulu üyesi...' nın da inceleme döneminde ... yönetim kurulunda görev yaptığını, emsallerine uygunluk piyasa teamülleri ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunulduğunu, halka açık şirketin mal varlığı azaltılarak örtülü kazanç aktarımında bulunulduğunu, ... Alüminyum' un mal varlığının kasıtlı olarak örtülü kazanç aktarımı sureti ile azaltıldığını, müvekkilinin bu davada her türlü harç ve teminattan muaf olduğunu, bu nedenler ile 2009-2013 döneminde, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak gerçekleştirilen ... Alüminyum' un mal varlığındaki 117.501,248.-TL tutarındaki azalmanın giderilmesi amacıyla söz konusu tutarın aktarıldığı ..., ...ve ...' den alınarak 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu' nun 94 üncü maddesi uyarınca aktarılan 117.501.248.-TL.' nin 31/12/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ... Alüminyum' a iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalılar vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı SPK'nın “...'nun şirketlerde üst düzey yöneticilik yapmış olmasının bu davada davalı sıfatıyla yargılanması için yeterli olduğunu iddia ettiği” ancak davalının menfaat elde ettiğini ispat edemediğini, bu sebeple davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle red edilmesi gerektiğini, ... Alüminyum A.Ş.' nin işlemlerinde emsallere uygun bariz farklılık olmadığını, bazı işlemlerde ilişki taraf aleyhine, halka açık ... Alüminyum lehine fiyat uygulaması olduğunu, bunun SPK Denetleme Kurulu Raporundan anlaşıldığını, ... Alüminyum ve ...hesaplarının açık hesap şeklinde çalıştığını, şirketler arasında belli dönemlerde mutabakat yapılarak yeni meblağ üzerinden aynen devam ettirildiğini, SPK raporunda ısrarla - “alacakların ödenmeyeceğinin bilinmesine rağmen” denilmek suretiyle durumun yanlış yönlendirildiğini, tarafların ilişkisinin cari hesap ilişkisi olduğunu, cari hesaplarının borç ve alacak kısımlarının yoğun çalıştığını, taraflardan olan alacak bakiyelerinin cari değerlerle valör edilip faiz uygulandığını, ... Alüminyum'un ...ve ... ile ticari ilişki içinde olmasının birinci sebebinin ithalat ve ihracat işlemlerinde vergisel avantajlardan yararlanılması olduğunu, ... Ticaretin Dahilde İşleme İzin Belgesinin olduğunu, bu belgeye dayanarak yapılan ihracat ve ithalatta ciddi vergisel avantajların söz konusu olduğunu, ... Alüminyum'da bu belgenin olmadığını, bu nedenle dış ticaret işlemlerinin sürekli ...üzerinden yürütüldüğünü, ikinci sebebin bankalarla yapılan Finansal Yeniden Yapılandırma sözleşmesi (FYYS) olduğunu, 2003 yılında bankalarla imzalanan Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesiyle halka açık şirket olan ... Alüminyum'un müşterek ve müteselsil olarak gurubun tüm borçlarından sorumlu olduğunu, ilişkili taraflarla herhangi bir ticari ilişkiye girmemiş olsa da tüm borçlardan müşterek müteselsil sorumlu olduğundan ayni mali sonuçlarla karşılaşacağını, örtülü kazanç aktarımı iddiasına konu olan SPK Denetleme Raporunun inceleme döneminin 2009- 2013 olduğunu, şirketler arası örtülü kazanç aktarımı iddiasının 31/12/2013 tarihine kadar devam ettiğini, dolayısıyla işlemin meydana geldiği tarihin yani zaman aşımı sürelerinin başlangıç tarihinin 31/12/2013 olduğunu, SPK'nun 94. Maddesinin atıf yaptığı 92. Maddesi 1/b bendi uyarınca işlemin hukuka aykırılığının tespit edildiği tarihi izleyen 3 ay içinde ve her halde durum ve işlemin vuku tarihinden itibaren 3 yıl içinde iptal davası ve 5 yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açılması gerektiğini, buna göre maksimum zaman aşımının 5 yıl olduğunu ve 31/12/2018 tarihinde iade davası açma zaman aşımı süresinin dolduğunu, SPK Kurul kararı tarihinin 01/08/2019 tarihi olduğunu, hukuka aykırı olduğu iddia edilen örtülü kazanç aktarımının SPK Kanununun 92. Maddesi 1/b bendine göre 3 ay içinde öncelikle kazancın aktarıldığı şirketlerden iadesinin talep edilmesi, iade için süre verilmesi ve en geç 01/11/2019 tarihinde dava açılması gerektiğini ve bu yönüyle de dava açma süresinin zamanaşımına uğradığını, T.B.K.'nun 82. Maddesine göre Sebepsiz Zenginleşme hükümlerine göre de zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak 10 yıl geçmesiyle alacakların zaman aşımına uğradığını, bu durumda 2008 yılı sonuna kadar gerçekleşen alacakların istenen iade tutarından indirilmesi gerekeceğini, bu durumda 31/12/2008 tarihinde ... Alimünyum; ... Ticaretten 79.583.058 TL ve ...'ten 8.183.660 TL alacaklı göründüğünü, 2013 yılında ... Ticaret'ten 109.323.033 TL, ...'ten 8.178.215 TL alacaklı olduğuna göre zaman aşımına uğrayan alacaklar silindiğinde davanın ... Ticaret' ten 29.739.975 TL alacak için talep edilebileceğini, SPK'nın inceleme dönemini 6102 sayılı TTK' nun 82. Maddesindeki defter ve kayıtların 10 yıllık saklama süresine tabi olduğuna ilişkin hükmü dikkate alınarak inceleme dönemini 01/01/2009- 31/12/2013 tarihleri arasında belirlediğini, ancak bu konudaki özel düzenleme olan 6362 sayılı SPK'nun 21. Maddesinin 3. Fıkrasına göre ilişkili taraf işlemleri ve örtülü kazanç aktarımına ilişkin belgelerin 8 yıl süreyle saklama zorunluluğu olduğunu, bu durumda inceleme döneminin 01/01/2011- 31/12/2013 olarak belirleneceğini, ... Alüminyum'un ... Ticaret' ten olan alacağının (109.323.033 TL'den 80.665.507 TL indirilmesi ile) 2013 yılı sonunda 28.637.526 TL olabileceğini, ...'ten iadesi talep edilebilecek bir alacak olmayacağından bu davanın ...'e hiç açılmaması gerekeceğini, SPK tarafından saklama süresinin 10 yıl olarak belirlenmesinin tek amacının örtülü kazanç aktarımı iddiasında bulunabilmek olduğunu, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, 30/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6362 sayılı Yeni SPK'nun 21. Maddesi hükümlerine göre örtülü kazanç aktarımının dört ana koşulu olduğunu, ilkinin işlemlerin halka açık ortaklık ile ya da iştirak veya bağlı ortaklık arasında olması, ikincisinin işlemlerin doğrudan veya dolaylı olarak yönetim, denetim veya sermaye bakımından ilişkili olan gerçek veya tüzel kişiler arasında gerçekleştirilmiş olması, üçüncüsünün işlemlerin emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapılması veya işlem hacmi üretilmesi olması, dördüncüsünün ise halka açık ortaklıklar ile bunların iştirak ve bağlı ortaklarının karının veya mal varlığının azalmış olması ya da karının veya mal varlığının artmasının engellenmesi olması gerektiğini, dava dilekçesinde örtülü kazanç aktarımı yapıldığına yönelik iddialarının beş tespite dayandırıldığını, ilkinin ... hükümlerine göre halka açık şirket olan ... Alüminyum'un müşterek ve müteselsil olarak tüm borçlardan sorumlu olduğunun kamuoyuna duyurulmamış olması, ikincisinin halka açık ... Alüminyum'un kredi borçlarının finansal tablolarda gerçek durumu yansıtmaması, üçüncü olarak aktifleştirme nedeniyle finansman giderlerinin finansal tablolarda daha az yansıtılması, dördüncü olarak faktörüng işlemlerine ilişkin giderlerin eksik raporlanmış olması, beşinci olarak ... Alüminyum'un ilişkili taraflardan olan alacaklarının tahsil edilmemesi olduğunu, yukarıda belirtilen ilk dört hususun tamamen muhasebe kayıtları ile finansal tabloların gerçeği yansıtıp yansıtmamasıyla ilgili olduğunu, zaten bu hususlarla ilgili olarak ... Alüminyum yönetim kurulu hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, bu iddiaların hiçbirisi doğru olmamakla birlikte davanın konusuyla ilgisinin bulunmadığını dolayısıyla bu davada tartışılmasının mümkün olmadığını, ... Alüminyum'un diğer grup şirketleriyle birlikte kredi borçlarının yeniden yapılandırılması amacıyla ilk olarak 2003 yılında olmak üzere daha sonra üç kez daha yenilenerek bankalarla imzalanan ... ile tüm şirketlerin borçlarına müşterek ve müteselsil kefil olmak zorunda kaldığını, Torba hesap gibi kullanılan ...ve ... Alüminyum hesaplarıdaki alacakların yıllar içinde artmasının nedeninin ithalat ve ihracat rakamı arasındaki farklardan, kesilen komisyon faturalarından, ... kapsamında yapılan kredi ödemelerinden kaynaklandığını, ... Ticaret'in ... Alüminyum'a 109,3 milyon TL borcu olmasına rağmen ...'ten 190 Milyon TL alacaklı olduğunu, bu durumun temel nedeninin bankalar tarafından grup şirketlerine yürürülen faiz ve kur farkından kaynaklandığını, halka açık şirketin alacaklı olduğu 117,5 Milyon TL'nin ... ve ... Ticaret'ten kaynak çekilmediğini, bu şirketlerden dışarıya kaynak çıkışı olmadığını, bu tutarlardan grup ortak ve yöneticilerinin şirket genel kurulları tarafından belirlenen cüzi huzur hakkı dışında bir ücret almadıklarını ve hiç birisinin şahsi menfaat elde etmediğini, nitekim SPK raporunda da bu konuda en küçük bir eleştirinin olmadığını, ...'in grubun merkez şirketi olduğunu, esas itibariyle grubun finansman ve kredi temini olmak üzere şirketin kaynak planlamasını yaptığını, alacağın ... Alüminyum tarafından Holding adına yapılan kredi taksit ödemelerinden kaynaklandığını, SPK düzenlemesinde grup şirketlerinin birbirine kefil olmasını engelleyen bir husus olmadığını, Bağımsız denetim raporlarında ilişkili taraflardan olan alacakların teminat altına alındığını ve tahsil edilememe riskinin bulunmadığının belirtildiğini dolayısıyla bu alacaklar için karşılık ayrılmasına gerek bulunmadığını, kaldı ki ... Alüminyum'un diğer şirketlerden olan alacağının kamuya açıklanan faaliyet ve finansal raporlarında açıkça belirtildiğini, sebepsiz zenginleşme bakımından da borçluların mal varlıklarında bir artış olmadığını, faaliyetlerin sürdüğü dönemlerde dahi ... Ticaret'in negatif özkaynaklara sahip zararda olan bir şirket iken ... de faaliyet dönemlerini zararla kapattığını, üretim ve satış yapabilen tek şirketin ... Alüminyum olduğunu, ... Ticaret'in pazarlama ve satış şirketi olarak kullanılma nedeninin sahip olduğu vergisel avantajlar olduğunu, üç şirketin işlemlerinin ... Alüminyum bilançosunda konsolide olması halinde ... Alüminyum zararına bir zenginleşme olmayacağını,...kapsamında ... Alüminyum ve ... Ticaret'in bankalara kredi ve faktöring taksitlerini ödeme yapmak zorunda olduğunu, ... Ticaretin de fonların ... bünyesine aktarmak zorunda kaldığını, asıl borçların aslında ... Alüminyuma ait olduğunu, ...ve ... devreye girmemiş olsaydı ... Alüminyum' un ağır kredi borcu altında olacağını ve alacaklarının olmadığı ve özkaynaklarının olmadığı bir durumda olacağını, ... Alüminyum' un iflas ve tasfiye aşamasında olduğunu, ...ve ...'in tasfiye aşamasında olduğu ve TBK'nun 79. Maddesine göre zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği kısmın dışında kalanı vermekle yükümlü olduğunu dolayısıyla her iki şirketin de iade edecekleri miktar olmadığını, davanın öncelikle arabuluculuk başvurusu yapılmadan açıldığından dava şartı yokluğundan usulden reddine, davanın dava konusu taleplerin zaman aşımına uğramış olması nedeniyle reddine, Davalı ... hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle ve esastan da reddine, haksız ve hukuka aykırı açılan davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
...Cumhuriyet Başsavcılığı'na müzekkere yazılarak, ... Aliminyum San. Ve Tic. A.Ş. ile ilgili olarak ... tarafından şirket Yönetim Kurulu Başkanı ... Yönetim Kurulu Başkan vekili, ..., Yönetim Kurulu Üyeleri, ..., ... , ... ve ... hakkında 01/08/2019 tarihli ve 43/991 sayılı kurulu kararı ile ilgililer hakkında suç duyurusuna bulunulmasına karar verildiği iddia edilmekle bu konuda yapılmakta olan bir soruşturma var ise soruşturma evraklarının bir suretinin mahkememize gönderilmesi istenilmiş, ... Cumhuriyet Başsavcılığı, ...Soruşturma Bürosu' nun ...CBS Sorusturma Dosyası örneği dosyamız arasına alınmıştır.
Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı'na müzekkere yazılarak, 2019/20330 soruşturma sayılı dosyanın akıbeti hakkında bilgi istenilmiş, Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı' nın 02/01/2021 tarihli yazı cevabında dosyanın derdest olduğu bildirilmiştir.
... Cumhuriyet Başsavcılığı'na müzekkere yazılarak, savcılıklarının... soruşturma, ... Esas,...nolu iddianamesi kapsamında alınan bilirkişi raporlarından birer suret mahkememize gönderilmesi istenilmiş, gönderilen yazı cevabının incelenmesinde, 30.09.2020 tarihli bilirkişi raporunun ön rapor mahiyetinde olduğu anlaşılmıştır.
25/06/2020 tarihli celse ara kararı doğrultusunda, Mali Müşavir, SPK Uzmanı, Menkul Kıymetler ve Borsa Uzmanı, Ticaret Hukuku Hesap Uzmanı konusunda uzman bilirkişiler tarafından bilirkişi incelemesi yapılmış olup bilirkişi heyeti raporunda neticeten; ''Sermayesi halka açık olan ... Alüminyum A.Ş.'nin 31712/2013 tarihi itibariyle ... Ticaret A.Ş.'nden 109.323.033 TL, ... A.Ş A.Ş.'nden 8,178,21571 L olmak üzere toplam 117.501.248 TL alacaklı olduğu, Halka açık olan ... Alüminyum / n 31712/2013 tarihi itibariyle 50,447,571. TL ola sermayesinin 27,151.862 TL tutarındaki 4453, 82'si ... Molding'e, 4914'ü ...Bankası A.Ş.'ne ait olduğu, 9031.83'ünün ise halka açık olarak horsada işlem gördüğü, davacı ...'nun 2009-2013 yıllarında şirketin Yönetim Kurulu Başkanı olarak görev yaptığı, Borçlu şirketler olan ... 'in sermayesininin *4675,60'ının davalı ...'na, ... Ticaret'in sermayosinin 4194,95'inin ...'e ait olduğu, ... Alüminyun'un faaliyetlerinin durdurulmasının ve iflas sürecinin başlatılmasının asfl pedenin, 2009-2013 yılları arasında esas faaliyeli olan ithale dayalı alüminyum mamul madde üretimi ve ...üzerinden yapıları yurüçi ve yurtdışı satışlarından dolayı Zarâr etmesinden, ...ve ... üzerinden 2002 yılından itibaren faaliyetlerin devamı için bankalardan alınan dövize dayalı banka kredilerinin döviz kurlarında yaşanan artışlar nedeniyle kapatılamamasından. yüksek mahiyetli factoring kredilerinden, kut farkı faiz giderlerinden kaynaklandığı, ... Alüminyum'a ait alan banka kredi borçlarının Sermaye Piyasası Kanunu ve mevzuatına göre uyulması gereken muhasebe standartlarına aykırı şekilde kendi bilançosundan çıkarıldığı, ...ve ...'e aktarıldığı, bu işlemlerle adı geçen şirketler üzerinden yapılan mamül mal satış zararları ile hankalardan alınan döviz kredisi anapara ve faizleri pe yüksek maliyetli factoring kredilerinden oluşan zararın ve sermaye kaybının aktifleştirilerek normal ticari alacak şekline dönüştürüldüğü ve bu şekilde şirketin aslında faaliyer kârı bulunmadığı halde kamuya açıklanan mali tablolarında kârlı gösterildiği, ...ve ...'ten olan tahsili riskli ve şüpheli hale gelen alacaklar için Muhasebe standartları pereğince karşılık ayrılması gerektiği halde ayrılmayarak, aslında faaliyetlerinden zarar eden halka açık şirketin kârlı gösterilerek zararın ... Ticarel ve... Holding üzerinde bırakıldığı, böylece halka açık şirketten halka açık olmayan şirketlerde herhangi bir kaynak aktarılmayıp, aksine ... Alüminyum'un dönem Taaliyet zararlarının borçlu grup şirketlerine aktarılmış olduğu, 2009-20123 yılları arasında ... Alüminyum'un alacaklarının tahsil edilmemesi yoluyla örtülü kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen ... Tiçarct ve ...' varlıklarında ya da kârlarında arlış olmadığı gibi her iki şirketin 2009-2013 yılları arasın faaliyetlerinin zararla sonuçlandığı, örtülü kazanç aktarımı iddialara dayanak teşkil eden dava dosyasına sulunu belgeler ile SPK Denetleme Raporunda borçlu şirketler ile olan ticari ilişkilerde halka açık şirket aleyhine ve borçlu şirketler lehine emsallerine göre farklı fiyat, farklı faiz ya da farklı vade farkı uygulandığına ilişkin herhangi bir tespit yer almadığı dolayısıyla 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. Maddesinde tanımlandığı şekliyle ... Alüminyum ...grup) şirketleri olan ...ve ...'e örtülü kazanç aklarımının varlığından sözedilemeyeceğ ancak yüksek finansman maliyetinden dolayı esas faaliyetinden zarar eden halka açık ... Alüminyum'un kendi mali tablolarında gösterilmesi gereken dönem finansman giderleri ile dönem faaliyet zararlarının Muhascbe standartlarına aykırı şekilde normal ticari alacak şoklinde gösterilmek suretiyle ilişkili tara( olan ...Ticaret ve ... Holding bünyesine aktarıldığı, iddialara dayanak teşkil eden dava dosyasına sunulu SPK Denetleme Rapoaru'nda davalı ...'nun halka açık ... Alüminyum, ...ve ...'te hakim ortak ve Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla alacaklı ya da barçlu şirketler ile herhangi bil ticari ilişkisinin bulunduğuna ve kendisine açık veya örtülü olarak kaynak aktarıldığına ilişkin herhangi bir tespitin yer almadığı, ancak adı geçene borçlu ve alacaklı şirketlerdeki Yönetim Kurulu Başkanı görevlerinden dolayı huzur hakkı ödemeleri yapıldığı ... Alüminyum, ... Ticarct ve ... HHolding yöneticileri tarafından yapılan usulsüz Muhasebe işlemleriyle 2009-2013 arasında esas faaliyetlerinden zarar cden halka açık ... Alüminyum'un zararının 2013 yılında Faaliyotin durdurulduğu tarihe kadar yatırımcılardan gizlenerek kârlı gösterildiği, bu doğrulluda sermayc piyasası mevzualına göre düzenlenerek kamuya duyurulması gereken bağımsız. denetim raporlarında da şirketin esas faaliyetinden dolayı zararda olduğu vefveya yıllar içinde devredilerek artan alacaklarının tahsilinde risk bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespite yer verilmediği, böylece mevcut ve potansiyel yatırımcıların yanıltılmış olduğu, söz konusu işlemlerin Sermaye Piyasası Kanunu'nun 1127 maddesinde “Kasıtlı olarak: Finansal tabto ve raporların gerçeği yansılmayan şekildi düzenlenmesi “Yanlış veya yamltıcı bağımsız denelim ve değerleme rapor düzenlenmesinin sağlanması" suçlarını oluşlurduğu ve bu işlemleri yapan yönetim kurul üyeleri ile sorumlu yönelicilerinin 5237 sayılı CK'nun ilgili hükümlerine göre cezalandırılacağının belirtildiği, dava dosyasma sunulu belgelere göre konuyla ilgili olarak SPK tarafından içinde davalı ...'nun da bulunduğu sorumlu yöneticiler aleyhine Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyunusunda bulunulduğu, Davacı ... tarafından 6362 sayılı SPK'nun 94 ve 92. Maddelerindeki hükümlere göre örtülü kazanç aklarımı yapıldığı iddia edilerek açılan davanın, kazanı aktarımın tespit tarihi olan 01/08/2019 tarihinden itiharen üç ay içinde ve en geç 01741172019 tarihinde açılması gerekir iken davanın 06/1 12019 tarihinde açılmış olduğu, ancak huzurda görülmekte olan davada Sermaye Piyasası Kanunu'nda belirtilen zaman aşımı hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tamamen mahkemenin takdirinde olduğu...'' şeklinde görüş bildirilmişlerdir.
17/12/2020 tarihli 5 numaralı celsenin ara kararı doğrultusunda, mevcut bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti ek raporunda bilirkişiler; '' Dava dosyasına sunulu belge ve bilgilerden hareketle, halka açık olan ... Alüminyum A.Ş.'nin 2009-2013 döneminde ...A.Ş. ve ... A.Ş.'den olan alacaklarının yıllar içinde devrederek toplam 117,501,248.- TL'ye ulaşmasının temel nedeninin ... Alüminyum'un yurtdışından ithal edilen hammadde ile yurtiçinde yaptığı mamül ve yarı mamül alüminyum üretimi ve satışı olan esas ticari faaliyetinden dolayı zarar etmesi olduğu, ... Grubu Şirketlerinin örgütlenme ve iş bölümü dolayısıyla yarı mamül ve mamül maddenin ...üzerinden yurt içi ve yurt dışı müşterilere satıldığı ancak döviz kurlarındaki artışın satış fiyatlarına yansıtılamaması nedeniyle ... Ticaret'in de satış faaliyetlerinden zarar ettiği, ... Alüminyum'a olan borçlarını müşterilerden olan alacaklarını yüksek maliyetlerle faktoring firmalarına devrederek sağladığı nakit ile gecikmeli olarak ödeyebildiği, bu şekilde ... Alüminyum'a olan borçlarının yıllar içinde devrederek arttığı, ...'in ... Alüminyum'a olan borcunun esas itibariyle, ... Ticaret'in zararı nedeniyle sermaye kaybının telafisi amacıyla yapılan sermaye artışları için ... Alüminyum'dan önce sermaye artışı kadar nakdin banka yoluyla ...'e aktarılıp, aynı gün içinde aynı miktarın daha sonra ... Ticaret'e aktarılmasından kaynaklandığı, ...'in ... Alüminyum'a olan borcunun esas itibariyle, ... Ticaret'in zararı nedeniyle sermaye kaybının telafisi amacıyla yapılan sermaye artışları için ... Alüminyum'dan önce sermaye artışı kadar nakdin banka yoluyla ...'e aktarılıp, aynı gün içinde aynı miktarın daha sonra ... Ticaret'e aktarılmasından kaynaklandığı, Örtülü kazanç aktarımı iddialara dayanak teşkil eden dava dosyasına sunulu belgeler ile SPK Denetleme Raporu'nda borçlu şirketlerle olan ticari ilişkilerde halka açık şirket aleyhine ve borçlu şirketler lehine emsallerine göre farklı fiyat, farktı faiz ya da farklı vade farkı uygulandığına ilişkin herhangi bir tespit yer almadığı dolayısıyla 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. Maddesinde tanımlandığı şekliyle ... Alüminyum'dan diğer grup şirketleri olan ...ve ...'e örtülü kazanç aktarımının varlığından söz edilemeyeceği, ancak bankalardan alınan döviz kredileri ile yüksek finansman maliyetinden dolayı esas faaliyetinden zarar eden halka açık ... Alüminyum'un kendi mali tablolarında gösterilmesi gereken dönem finansman giderleri ile dönem faaliyet zararlarının (grup şirketleri arasındaki hammadde tedarik, üretim, pazarlama, satış, ile esas faaliyetlerin finansmanı için bankalardan alınan döviz kredilerinin temini, takibi ve ödemesinin halka açık olmayan diğer ilişkili grup şirketleri üzerinden gerçekleştirilmesinden dolayı) kendi mali tablolarında ilişkili şirketler olan ... Ticaret'ten ve ...'ten ticari alacak şeklinde göründüğü, Mali tablolarında kârlı olarak görünen ... Alüminyum tarafından kâr dağıtımı yapılmayıp sermaye artışı yapıldığı, böylece ... Alüminyum'dan örtülü şekilde kazanç aktarılmasından ziyade asıl faaliyet zararının ticari alacak olarak halka açık olmayan ...ve ... üzerinde kaldığı, Sermaye Piyasası mevzuatı gereğince düzenlenerek kamuya açıklanan Bağımsız Denetleme Raporlarında ilişkili şirketlerden olan ticari alacakların tahsilinde risk bulunmadığına ilişkin bağımsız denetçi görüşüne rağmen, ş&t yöneticilerinden bu alacaklar için karşılık ayrılmasının beklenmesi “Bağımsız Denetim” faaliyetinin amaç ve mantığına aykırı olacağı gibi ticari hayatın işleyişine de uygun olmayacağı, ... Alüminyum'un ilişkili şirketlerinden olan ticari alacaklarının tahsilinde risk bulunmadığı doğrultusunda rapor düzenleyen Bağımsız Denetim Şirketinin denetim ve raporlama faaliyetini ilgili mevzuat ve usule uygun olarak yerine getirip getirmediği, bu faaliyetlerinden dolayı sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ile dava dosyasına sunulu belgelere göre konuyla ilgili olarak SPK tarafından içinde davalı ...'nun da bulunduğu sorumlu yöneticilerin kasıtlı olarak yanıltıcı mali tablo düzenleyip düzenlemedikleri hususlarının huzurda görülmekte olan davanın kapsamı dışında olduğu ve sorumlular hakkında SPK tarafından Cumhuriyet Savcılığı'na Sermaye Piyasası Kanunu'nun 112/2 maddesine istinaden kasıtlı olarak yanıltıcı mali tablo düzenledikleri iddiasıyla suç duyurusunda bulunulduğu dikkate alındığında dava dosyasında yer alan bu durumun tespiti dışında bu hususlarda esasa yönelik inceleme ile herhangi bir görüş ve kanaat belirtilmesinin heyetimizin görev kapsamı dışında kaldığı, Davacı ... tarafından 6362 sayılı SPK'nun 94 ve 92. Maddelerindeki hükümlere göre örtülü kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilerek açılan davanın, kazanç aktarımının tespit tarihki olan 01/08/2019 tarihinden itibaren üç ay içinde ve en geç 01/11/2019 tarihinde açılması gerekir iken davanın O6/11/2019 tarihinde açılmış olduğu, ancak huzurda görülmekte olan davada Sermaye Piyasası Kanunu'nda belirtilen zamanaşımı hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tamamen sayın mahkemenizin takdirlerinde olduğu..'' şeklinde görüş bildirmişlerdir.
27/10/2021 tarihli ara kararı doğrultusunda, Mali Müşavir, Sermaye Piyasası Hukuku alanında, Sermaye Piyasası alanında uzman, Nitelikli Hesap Uzmanı alanlarında uzman bilirkişiler tarafından bilirkişi incelemesi yapılmış olup heyet raporunda; '' Dava konusu olayda halka açık ve pay senetleri Borsa İstanbul'da ...kodu ile işlem gören ... Alüminyumun mal varlığındaki azalmanın 2009-2013 yılları arasında esas faaliyeti olan ithalata dayalı alüminyum mamul madde üretimi ve ...üzerinden yapılan yurtiçi ve yurtdışı satışlarından dolayı zarar etmesinden, ...ve ... üzerinden 2002 yılından itibaren faaliyetlerinin devamı için bankalardan alınan dövize dayalı banka kredilerinin döviz kurlarında yaşanan artışlar nedeniyle kapatılamamasından, yüksek maliyetli factoring kredilerinden, kur farkı ve faiz giderlerinden kaynaklandığı, diğer bir ifade ile ithalata dayalı üretim dolayısıyla yüksek finansman giderleri, şirketin esas faaliyetlerinden zarar etmesine sebep olduğu, ... Alüminyum'un kendi mali tablolarında gösterilmesi gereken dönem finansman giderleri ile dönem faaliyet zararlarının Muhasebe standartlarına aykırı şekilde normal ticari alacak şeklinde gösterilmek suretiyle ilişkili taraf olan... Ticaret ve ... bünyesine aktarıldığı, Halka açık ... Alüminyumun kârlı gösterilerek zararın ...ve ... üzerinde bırakıldığı, böplece halka açık şirketten halka açık olmayan şirketlere herhangi bir kaynak aktarılmayıp, aksine ... Alüminyum'un dönem faaliyet zararlarının borçlu grup şirketlerine aktarılmış olduğu, ... Alüminyum'dan diğer grup şirketleri olan ...ve ...'e örtülü kazanç aktarımının varlığından söz edilemeyeceği, ancak yüksek finansman maliyetinden dolayı faaliyetinden zarar eden halka açık Femiş Alüminyum'un kendi mali tablolarında gösterilmesi gereken dönem finansman giderleri ile dönem faaliyet zararlarının Muhasebe standartlarına aykırı şekilde normal ticari alacak şeklinde gösterilmek suretiyle ilişkili taraf olan ...ve ... bünyesine aktarıldığı, dolayısıyla sermayesi halka açık olan ... Alüminyumun borsa kotasyon koşullarına uygunluğu sağlanarak karlı gösterildiği, böylelikle - mevcut ve potansiyel yatırımcıların yanıltıldığı, Sermaye piyasası mevzuatına göre düzenlenerek kamuya duyurulması gereken bağımsız denetim raporlarında da şirketin esas faaliyetinden dolayı zararda olduğu ve/veya yıllar içinde devredilerek artan alacaklarının tahsilinde risk bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespite yer verilmediği, Söz konusu işlemlerin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 112/2 maddesinde “Kasıtlı olarak; finansal tablo ve raporların gerçeği yansıtmayan şekilde düzenlenmesi”, “Yanlış veya yanıltıcı bağımsız denetim ve değerleme raporu düzenlenmesinin sağlanması” suçlarını oluşturduğu ve bu işlemleri yapan yönetim kurulu üyeleri ile sorumlu yöneticilerinin 5237 sayılı TCK'nun ilgili hükümlerine göre cezalandırılacağının belirtildiği, SPK tarafından içinde davalı ...'nun da bulunduğu sorumlu yöneticiler aleyhine Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunulduğu, ... Alüminyum'un mal varlığındaki azalma iddiasının ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkesine uygun olmadığı..'' şekilde görüş bildirmişlerdir.
Bilirkişi raporları taraflara ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davacı vekili ve davalılar vekili bilirkişi raporlarına karşı beyan ve itiraz dilekçelerini dosyaya ibraz etmişlerdir.
Her ne kadar davalılar vekilince davanın zorunlu arabuluculuğa başvurulmadan açıldığından bahisle usulden reddine karar verilmesi talep olunmuş ise de; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. HD' nin 2020/1375 esas, 2020/1292 karar sayılı ilamında da ifade edildiği üzere, 6235 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (HUAK)1./2 maddesi; " yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. "hükmünü haizdir.
Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21 maddesinin 4. fıkrası "Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kollektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kollektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır."
Sermaye Piyasası Kanunu'nun 94. Maddesinde " (1) Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kollektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir." denilmektedir.
Davacı kurula dava açma yetkisi veren yasal düzenlemenin kamusal yönü gözetildiğinde davanın; " tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlığı niteliğinde olmadığı " açıktır. Davanın niteliği itibariyle dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvuru şartı gerekmemektedir.
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf iddiaları, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğine göre,
açılan dava; Sermaye Piyasası Kanunu'nun 94 üncü maddesi uyarınca, örtülü kazanç aktarımı iddiası nedeniyle 117.501,248 TL' nin davalılardan istirdatı ile örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltılan ... Alüminyum Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye iadesi istemine ilişkindir.
Örtülü kazanç kavramı ve örtülü kazanç aktarımı 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun “Örtülü kazanç aktarımı yasağı " başlıklı 21. Maddesinde aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır:
MADDE 21 - (1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şarılar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.
(2) Halka açık artaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
(3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fikrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usül ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.
(4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşu bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarım yapılan taraflardan aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığı veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan tarafla Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.
Yukarıdaki hükümlere göre bir işlemin örtülü kazanç aktarımı sayılabilmesi için dört ana unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmekledir:
1) İşlemlerin halka açık ortaklık ile iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişilerin arasında yapılmış olması
2) İşlemlerin emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşımalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerden olması
3) Halka açık ortaklığın kârının veya mal varlığının azaltılması veya artmasının engellenmesi,
4) Halka açık ortaklıklığın yöneticilerinin basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca ortaklığın kârlarını ya da malvarlıklığını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamalarıdır.
Davacı SPK vekili, dava dilekçesinde SPK Denetleme Raporundaki tespitlere dayanarak; finansal durumlarının kötü olduğu ve borçlarını ödemesinin mümkün olmadığı bilinmesine rağmen ... Alüminyum tarafından üretilen ürünlerin satış ve pazarlama işlemlerinin ...üzerinden yürütüldüğü, ...ve ...'e finansal destekte bulunulması ve bu şirketler adına alacaklı bankalara kredi ödemeleri yapıldığı ve bu şirketlerden toplam 117.501,248 TL tutarındaki alacağının tahsili için çaba sarfedilmediği, bu şekilde 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu' nun 21. Maddesinde belirtilen, ticari hayatın olağan akışına, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkesine aykırı olarak halka açık olan ... Alüminyum'un mal varlığının halka açık olmayan ...ile ... lehine azaltıldığı ve bu şekilde ... Alüminyum'dan ... Ticaret'e ve ...'e örtülü kazanç aktarımı yapıldığını iddia etmektedir.
Her ne kadar davalı ... hakkında pasif husumet ehliyeti itirazında bulunulmuş ise de; davalının ... A.Ş.' de %75,60 pay sahibi olup yönetim kurulu başkanı olduğu, ...A.Ş.'de %94,95 pay sahibi olup yönetim kurulu başkanı olduğu, davalının 2009 yılından itibaren ve 31.12.2013 tarihi itibariyle ... Alüminyum A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı ve murahhas üyesi olup, ilgili mevzuata göre şirket üzerinde kontrol veya müşterek kontrol gücüne sahip olması ve şirketi ana ortağı olan ... 'in de ana ortağı ve Yönetim Kurulu Başkanı olarak kilit yönetici olması dikkare alındığında SPK mevzuatına ilişkili taraflar alarak tanımlanmakla adı geçen davalının pasif husumet ehliyeti bulunduğu anlaşılmıştır.
Alanında uzman bilirkişilerden alınan 06.11.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile bu raporu özü itibariyle destekleyen 23.11.2022 tarihli bilirkişi heyeti raporuna mahkememizce itibar olunduğu, bilirkişi heyeti raporundaki tespitlere göre, ... Alüminyun'un faaliyetlerinin durdurulmasının ve iflas sürecinin başlatılmasının asıl nedeninin, 2009-2013 yılları arasında esas faaliyeti olan ithale dayalı alüminyum mamul madde üretimi ve ...üzerinden yapıları yurtiçi ve yurtdışı satışlarından dolayı zarar etmesinden, ...ve ... üzerinden 2002 yılından itibaren faaliyetlerin devamı için bankalardan alınan dövize dayalı banka kredilerinin döviz kurlarında yaşanan artışlar nedeniyle kapatılamamasından, yüksek mahiyetli factoring kredilerinden, kur farkı ve faiz giderlerinden kaynaklandığı, ... Alüminyum'a ait alan banka kredi borçlarının Sermaye Piyasası Kanunu ve mevzuatına göre uyulması gereken muhasebe standartlarına aykırı şekilde kendi bilançosundan çıkarılıp ...ve ...'e aktarıldığı, bu işlemlerle adı geçen şirketler üzerinden yapılan mamül mal satış zararları ile bankalardan alınan döviz kredisi anapara ve faizleri, yüksek maliyetli factoring kredilerinden oluşan zararın ve sermaye kaybının aktifleştirilerek normal ticari alacak şekline dönüştürüldüğü ve bu şekilde şirketin aslında faaliyet kârı bulunmadığı halde kamuya açıklanan mali tablolarında kârlı gösterildiği, ...ve ...'ten olan tahsili riskli ve şüpheli hale gelen alacaklar için muhasebe standartları gereğince karşılık ayrılması gerektiği halde ayrılmayarak, aslında faaliyetlerinden zarar eden halka açık şirketin kârlı gösterilerek zararın ...ve ... üzerinde bırakıldığı, böylece halka açık şirketten halka açık olmayan şirketlere herhangi bir kaynak aktarılmayıp, aksine ... Alüminyum'un dönem faaliyet zararlarının borçlu grup şirketlerine aktarılmış olduğu, 2009-20123 yılları arasında ... Alüminyum'un alacaklarının tahsil edilmemesi yoluyla örtülü kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen ...ve ...'in de varlıklarında ya da kârlarında artış olmadığı gibi her iki şirketin 2009-2013 yılları arasında faaliyetlerinin zararla sonuçlandığı, örtülü kazanç aktarımı iddialarına dayanak teşkil eden dava dosyasına sunulu belgeler ile SPK Denetleme Raporu'nda borçlu şirketlerle olan ticari ilişkilerde halka açık şirket aleyhine ve borçlu şirketler lehine emsallerine güre farklı fiyat, farklı faiz ya da farklı vade farkı uygulandığına ilişkin herhangi bir tespitin olmadığı, dolayısıyla 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. Maddesinde tanımlandığı şekliyle ... Alüminyum 'dan diğer grup şirketleri olan ...ve ...'e örtülü kazanç aklarımının varlığından söz edilemeyeceği, ancak yüksek finansman maliyetinden dolayı esas faaliyetinden zarar eden halka açık ... Alüminyum'un kendi mali tablolarında gösterilmesi gereken dönem finansman giderleri ile dönem faaliyet zararlarının Muhasebe standartlarına aykırı şekilde normal ticari alacak şeklinde gösterilmek suretiyle ilişkili taraf olan ...ve ... bünyesine aktarıldığı, iddialara dayanak teşkil eden dava dosyasına sunulu SPK Denetleme Rapoaru'nda davalı ...'nun halka açık ... Alüminyum, ...ve ...'te hakim ortak ve Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla alacaklı ya da barçlu şirketler ile herhangi bir ticari ilişkisinin bulunduğuna ve kendisine açık veya örtülü olarak kaynak aktarıldığına ilişkin herhangi bir tespitin yer almadığı, ancak adı geçene borçlu ve alacaklı şirketlerdeki Yönetim Kurulu Başkanı görevlerinden dolayı huzur hakkı ödemeleri yapıldığı, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 112/2 uyarınca da işlemleri yapan yönetim kurulu üyeleri ile sorumlu yöneticilerinin 5237 sayılı TCK'nun ilgili hükümlerine göre cezalandırılması istemiyle suç duyurusunda da bulunulduğu göz önüne alınarak davacının davasının reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davalılar vekilince ... Alüminyum ve diğer davalı şirketlere ilişkin örtülü kazanç aktarımı işlemlerinin Denetleme Raporunda inceleme dönemi olan 2009-2013 yıllarına ilişkin alacak talebinin 6362 sayılı SPKn md. 92-94 ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) uyarınca hak düşürücü süre/ zamanaşımına uğradığı yolunda itirazda bulunulmuş ise de; SP Kanunu md. 92 hükmünde yer verilen düzenlemelerin Kurul tarafından yapılabilecek tedbirlere ilişkin olduğu, davalılar aleyhine açılan işbu davanın tedbir yönü bulunmadığı, bu nedenle SPKn md. 92 hükmünün zamanaşımı bahsiyle ileri sürülemeyeceği, aynı şekilde, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Örtülü kazanç aktarımında uygulanacak tedbirler” başlıklı 94 üncü maddesi ile Kurulun, örtülü kazanç aktarımı fiilinin tespiti halinde iade davası açmaya yetkili kılındığı, SP Kanunu md. 94 uyarınca;
“Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
(2) 92 nci maddenin birinci fıkrası bu madde bakımından da uygulanır.”
hükmü uyarınca Kurulun, halka açık şirketin malvarlığından örtülü olarak aktarılması sureti ile Kurulca belirlenen miktarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkili olduğu, işbu davanın hukuki dayanağının da anılan hüküm olduğu, düzenlemenin ikinci fıkrasında yer alan atıfın ise zamanaşımı bahsiyle düzenlenmediği, ayrıca örtülü kazanç aktarımı fiili nedeniyle açılan davanın SPKanunu md. 94 uyarınca açılmış olup, işbu davada TBK md. 82 uyarınca açılmış sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir tazminat davası da olmadığından bu yöndeki usuli itirazların da reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
Davanın REDDİNE,
Davacı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiginden ...Ü.T göre hesaplanan 1.413.012 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Taraf vekillerince yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın, avansı yatıran tarafa karar kesinleştiğinde resen iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalılar vekilinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/03/2023
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır