T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/633 Esas
KARAR NO:2023/353
DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:30/12/2019
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN .... K. SAYILI DOSYASI
DAVA:Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:13/03/2020
KARAR TARİHİ :25/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali- Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekilinin vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle: müvekkili firma ile ... San. A.Ş. arasında 14 Eylül 2017 tarih ve 12 Eylül 2017 yürürlük tarihli "... ... Fabrikası Yenileme ve Tadilat Projesi" sözleşmesi akdedildiğini ve müvekkili firmanın, bu sözleşme gereği davalı-borçlu ... Tic. Ltd. Şti.nin inşaat, tadilat, yenileme ve ilave ek işlerini yüklendiğini, işleri tam ve eksiksiz olarak tamamlayarak teslim ettiğini, sözleşmenin 5. sayfasında "Yapılacak iş"in, "... Sanayi A.Ş. ... ... yapılacak ... İnşaat İşleri Projeleri" olarak düzenlendiğini, "...", davalı-borçlu ... Tic. Ltd. Şti.'nin kısaltması olup bu firmayı ifade ettiğini, anılan sözleşme ve işler kapsamında müvekkili firmanın ...'ye ve davalı-borçlu firmaya faturalar düzenleyerek tebliğ ettiğini, hem dava dışı ...'ye, hem de davalı-borçlu firmaya düzenlenen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine müvekkili firmanın dava dışı ... aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı ve davalı-borçlu ... Tic. Ltd. Şti. aleyhine ise .... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyası ile 12 Mart 2019 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, icra takipleri üzerine dava dışı ...' nin takibe konu fatura borçlarını icra dosyasına ödediğini ve dosyanın infaz olduğunu, davalı ... Tic. Ltd. Şti.' nin ise, 18 Mart 2019 tarihinde icra takibine konu 675.109,56 TL fatura alacağının 232.407,77 TL'lik kısmı ile 112.828,24 TL tutarlı fatura alacağının tamamını kabul ettiğini beyan ederek icra dosyasına toplam 351.741,95 TL ödediğini, bakiye 442.701,79.-TL tutarı ise ödemeyerek kısmi itirazda bulunulduğunu, davalı firmanın bila tarihli itiraz dilekçesinde, müvekkilinin alacaklı firmaya 442.701,79 TL tutarında "iade faturası" düzenlendiğini, iade fatura tutarının dikkate alınmaksızın tüm fatura bedeli üzerinden icra takibi yapıldığından bahisle borcun 442.701,79 TL'lik kısmına itiraz ettiğini, davalı firmanın itirazına dayanak yaptığı 26 Ekim 2018 tarih, ... fatura no'lu, “İnşaat işleri gecikme bedeli” açıklamalı ve 442.701,79 TL toplam bedelli faturasının müvekkili firmanın kabulünde olmayıp bu faturanın müvekkili firmaca ... 27. Noterliği'nin 31 Ekim 2018 tarih ve 8361 yevmiye no'su ile davalı-borçlu firmaya iade edildiğini, müvekkili firma ile davalı firma arasında gönderilen fatura açıklamasında bildirilen şekilde "İnşaat işinin gecikmesi" gibi bir durum söz konusu olmadığını, müvekkilinin taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmesine rağmen davalı-borçlu firmanın, haksız ve yersiz gerekçe ile borcun 442.701,79.- TL'lik kısmına itiraz ettiğini, itirazın, müvekkili firmanın haklı alacağına ulaşmasını engellemeye yönelik olduğunu, takibe ve davaya konu alacak fatura alacağından kaynaklanmakta olup likit olduğunu, bu nedenle davalı firmanın alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesinin de talep edildiğini, dava şartı olması sebebiyle huzurdaki uyuşmazlığın çözümü için müvekkili firmanın 3 Mayıs 2019 tarihinde 2019/... Başvuru Numarası ile İstanbul Arabuluculuk Merkezi'ne başvuruda bulunulduğunu, arabuluculuk görüşmelerinde taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığını, tüm bu nedenlerle fazlaya dair her türlü talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydı ile davanın kabulüne, davalı ... Tic. Ltd. Şti.nin, .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibine yaptığı haksız ve yersiz itirazın iptaline ve takibin devamına, takibe haksız ve yersiz itiraz eden davalı- borçlunun asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekilinin vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle: müvekkili şirket ile ... Yapı Taah. Ser. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 12.09.2017 yürürlük tarihli ... Sanayi A.Ş. ... İnşaat İşleri Yapım İhalesi Müteahhit Sözleşmesinin akdedildiğini, işbu sözleşme hükümlerince yapılacak olan işin son derece net bir şekilde belirlenmiş olup, sözleşme kapsamında müteahhitin ... İnşaat İşleri Projeleri'ni tamamlayarak teslim edeceği tarihin 06.02.2018 olarak belirlendiğini, ancak müteahhit tarafından sözleşmede belirlenen süreye riayet edilmeyerek proje tesliminin geciktiğini ve söz konusu tesisin müvekkili şirkete eksik işlerle birlikte teslim edildiğini, müteahhit tarafından müvekkili şirkete işlerin tam ve eksiksiz teslim edilmiş gibi fatura düzenlenerek 19.09.2018 tarihinde borç tahakkuk ettirilmek istenildiğini, söz konusu fahiş faturalara istinaden ise müvekkili şirket tarafından projenin eksik ve geç teslim edilmesine dayalı olarak 26.10.2018 tarihli ve ... numaralı iade e-faturası düzenlendiğini, davacı tarafın ise müvekkili şirket tarafından kendilerine hiç iade faturası kesilmediğini, proje tam ve eksiksiz teslim edilmiş gibi sözleşme bedelinin tamamı üzerinden 12.03.2019 tarihinde müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takibine konu dosyaya müteahhitin yapmış olduğu işlere karşılık gelen tutarın ilgili icra müdürlüğünden kapak hesabı alınarak eksiksiz ödendiğini, projenin tam ve zamanında teslim edilmemesinden kaynaklı tutara ilişkin olarak ise, müvekkili şirket tarafından dayanak belgeler ile birlikte hukuka uygun itirazlar dosyaya sunulmak suretiyle takibin durdurulduğunu, müvekkili şirket tarafından düzenlenen iade faturasının, sözleşme hükümleri kapsamında müvekkili şirketin müteahhitten olan alacakları dikkate alınmak suretiyle düzenlendiğini ve müteahhite gönderildiğini, müvekkili şirketin müteahhitten olan alacağının gecikme cezası, ISG Cezası, eksik işler ve stopaj gibi kalemlerinden oluştuğunu, müvekkili şirketin Müteahhitten olan alacaklarının icra dosyasına konu miktardan takas / mahsup edildiğinde, müteahhitin müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığının sabit olduğu gibi müvekkili şirketin müteahhit’ten alacağının bulunmadığını, Müvekkil Şirketin işbu alacaklarına dayalı olarak taraflarınca arabuluculuk süreci başlatıldığını, taraflarca mutabık kalınarak imzalanan sözleşme hükümlerinin son derece açık ve net bir şekilde düzenlenmiş olup müvekkili şirketin projeyi geç teslim eden davacıdan geç teslim edilen her bir gün için gecikme cezası talep etme hakkının bulunduğunu, inşaat alanının müvekkili şirket tarafından süresi içinde Müteahhite teslim edilmesine ve Sözleşmeye dayalı olarak Proje'nin 06.02.2018 tarihinde teslim edilmesi gerekmesine rağmen Müteahhit tarafından Projenin tam 7 ay gecikmeli olarak teslim edilmediğini, proje kapsamında her hafta düzenli olarak proje toplantıları gerçekleştirildiğini ve projeye ilişkin somut durumun sürekli olarak tutanaklar ile zabıt altına alındığını, 22.05.2018 tarihli ve 20.03.2018 tarihli tutanaklar ile hak ediş raporunda Projenin hala tamamlanıp teslim edilmediğinin, Proje kapsamında Müteahhit tarafından Projeye devam edildiğinin, Müteahhit'in sürekli olarak Proje planlamasında belirlenen sürelerin gerisinde kaldığının ve bu nedenle müvekkili şirket tarafından uyarıldığının daha Proje'nin ilk safhalarındaki her iki tarafça imzalanmış tutanaklar ile sabit olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin B-38 hükmü gereği Müvekkil Şirketin Projenin geç teslim edildiği her bir gün için 3.000 TL gecikme cezası kesebileceğinin düzenlendiğini, işbu madde hükmüne dayalı olarak Müteahhit'in işi geç teslim ettiği 7 aylık süreye ilişkin her bir gün için 3.000 TL olmak üzere sözleşme hükümlerine uygun olarak gecikme cezası talep edildiğini, davacının dava dilekçesinde yer alan iddialarının aksine projenin sözleşmeye uygun şekilde süresi içerisinde tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediğini, davacı tarafından yapılmayan eksik işlerin bir kısmının başkaca herhangi bir firmaya da yatırıldığı gibi bir kısmının ... İnş. Taah. Müh. İnş. Malz. Bilgi Dek. Ltd. Şti.'ye yaptırıldığını, bu kapsamda taraflarca periyodik olarak imza altına alınan hak ediş raporlarında eksik işlere ilişkin kalemler üzerinde de müzakereler yapıldığını ve ilgili dönemlerde tespit edilen eksik işlere karşılık gelen bedellere söz konusu raporlarda yer verildiğini, bu kapsamda taraflarca imza altına alınan ve projenin 22.03.2018 – 27.04.2018 tarihlerine ilişkin olarak hazırlanan hakediş 3 numaralı raporda 27/04/2018 tarihine kadarki somut duruma dayalı olarak 33.804,87 TL tutarında eksik iş yapıldığı sabit olup, Hakediş 3’ün 2. sayfasında yer alan “Diğer kesintiler -A...-“ başlığı altında yer verildiğini, benzer bir şekilde taraflarca imza altına alınan ve projenin 27.04.2018- 31.05.2018 tarihlerine ilişkin olarak hazırlanan Hakediş 4 numaralı raporda 31.05.2018 tarihine kadarki somut duruma dayalı olarak 57.804,00 TL tutarında ekik iş yapıldığı sabit olup, Hakediş 4’ün 2. sayfasında yer alan “Diğer kesintiler -...-“ başlığı altında yer verildiğini, davacının imzasını taşıyan somut belgelerle ortaya konulduğu ve davacının da kabulünde olduğu üzere projenin davacı tarafından tam olarak teslim edilemediğini, eksik işlerin başka firmalara tamamlattırıldığını, bu kapsamda müvekkilinin sözleşme kapsamında yapılması gerekli işlerin yapılmamış olması nedeni ile ek harcamalar yaptığını, bu hususunun davacının imzasını taşıyan somut belgelerle ortaya konulduğunu, davacının da kabulünde olduğu üzere Projenin davacı tarafından tam olarak teslim edilemediğini, eksik işlerin başka firmalara tamamlattırıldığını, bu kapsamda müvekkilinin sözleşme kapsamında yapılması gerekli işlerin yapılmamış olması nedeni ile ek harcamalar yaptığını, bu hususun davacı tarafından bilindiği ve davacının bu hususa herhangi bir itirazının olmadığını, müvekkili şirketin müteahhidin 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanununa aykırı davranışları nedeniyle kesilen iş güvenliği cezası uyarınca da davacıdan alacaklı olduklarını, müvekkili şirketin davacıdan stopaj alacağı bulunmakta olup, bu hususta diğer tüm kalemler gibi davacının kabulünde olduğunu, davacının da imzasını taşılan hak ediş 3' te 27/04/2018 tarihine kadarki somut duruma dayalı olarak müvekkili şirketin 69.443,03 TL tutarında stopaj kesintisi yapabileceği, Hakediş 4 ile ise 31.05.2018 tarihine kadarki somut duruma dayalı olarak ise Müvekkili Şirketin 76.834,42 TL tutarında stopaj kesintisi yapabileceği hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilafının bulunmadığını, davacı tarafından gönderilen hak ediş 5' te 17.08.2018 tarihi itibariyle söz konusu kesintinin 96.896,92 TL olarak uygulanabileceği davacı tarafından kabul edilerek müvekkili şirkete gönderildiğini, davacının müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını, haksız ve hukuka aykırı olarak açılan işbu davanın reddinin gerektiğini, davacı tarafın hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz iddialarına dayalı olarak açmış olduğu işbu davanın reddine, haksız ve açıkça kötü niyetli olarak açılan işbu dava kapsamında davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... karar sayılı dosyasında davacı vekilinin vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle: müvekkili şirket ile ... Yapı Taah. Ser. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 12.09.2017 yürürlük tarihli ... Sanayi A.Ş. ... İnşaat İşleri Yapım İhalesi Müteahhit Sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşme hükümlerince yapılacak olan işin son derece net bir şekilde belirlenmiş olup, sözleşme kapsamında Müteahhitin ... İnşaat İşleri Projeleri'ni tamamlayarak teslim edeceği tarihin 06.02.2018 olarak belirlendiğini, ancak müteahhit tarafından sözleşmede belirlenen süreye riayet edilmeyerek proje tesliminin 7 (yedi) ay geciktiğini ve söz konusu tesisin müvekkili şirkete eksik işlerle birlikte teslim edildiğini, müteahhit tarafından sanki müvekkili şirkete işler tam ve eksiklik teslim edilmiş gibi fatura düzenlenerek 19.09.2018 tarihinde borç tahakkuk ettirilmek istendiğini, söz konusu fahiş faturalara istinaden ise müvekkili şirket tarafından Projenin eksik ve geç teslim edilmesine dayalı olarak fatura tarihine kadar tespit edilen eksikliklere binaen 26.10.2018 tarihli ve ... numaralı iade e-faturası düzenlendiğini, davalı tarafın ise müvekkili şirket tarafından kendilerine hiç İade Faturası kesilmediğini, projeni tam ve eksiksiz teslim edilmiş gibi sözleşme bedelinin tamamı üzerinden 12.03.2019 tarihinde müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takibine konu dosyaya 18/03/2019 tarihi itibariyle tespit edildiği kadar ile müteahhidin yapmış olduğu işlere karşılık gelen tutar ilgili icra müdürlüğünden kapak hesabı alınarak ödendiğini, projenin tam ve zamanında teslim edilmemesinden kaynaklı tutara ilişkin olarak ise, müvekkili şirket tarafından dayanak belgeler ile birlikte hukuka uygun itirazlar dosyaya sunulmak suretiyle takibin durdurulduğunu, davalı taraflarca mutabık kalınarak imza altına alınan sözleşme hükümlerine aykırı şekilde projeyi geç ve eksik teslim ettiği gibi proje sürecinde iş sağılığı ve güvenliği hükümlerine aykırı davranarak ISG cezası kesilmesine de yol açmış olup, müvekkili şirketin ciddi meblağda zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, taraflarca mutabık kalınarak imzalanan sözleşme hükümlerinin son derece açık ve net bir şekilde düzenlenmiş olup, müvekkili şirketin projeyi geç teslim eden davalıdan geç teslim edilen her bir gün için gecikme cezası talep etme hakkının bulunduğunu, inşaat alanının müvekkili şirket tarafından süresi içinde müteahhide teslim edilmesine ve sözleşmeye dayalı olarak Projenin 06.02.2018 tarihinde teslim edilmesi gerekmesine rağmen müteahhit tarafından projenin tam 7 ay gecikmeli olarak teslim edildiğini, proje kapsamında her hafta düzenli olarak Proje toplantıları gerçekleştirildiğini ve projeye ilişkin somut durumun sürekli olarak tutanaklar ile zabıt altına alındığını, 22.05.2018 tarihli ve 20.03.2018 tarihli tutanaklar ile Hak Ediş Raporu'nda Projenin hala tamamlanıp teslim edilmediği, Proje kapsamında Müteahhit tarafından Proje'ye devam edildiği, müteahhidin sürekli olarak Proje planlamasında belirlenen sürelerin gerisinde kaldığı ve bu nedenle müvekkili şirket tarafından uyarıldığı hususlarının daha Proje'nin ilk safhalarındaki her iki tarafça imzalanmış tutanaklar ile sabit olduğunu, söz konusu tutanaklar incelendiğinde gecikmenin davalının da kabulünde olduğunu, davalının sözleşmeye aykırı şekilde projeyi sadece geç teslim etmekle kalmadığını, aynı zamanda sözleşmede taahhüt etmiş olduğu işlerin bir kısmını yapmayarak projeyi eksik teslim ettiğini, müvekkili şirketin müteahhidin 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanununa aykırı davranışları nedeniyle kesilen iş güvenliği cezası uyarınca davalıdan alınacağını, davalı stopaj kapsamında hak edişlerinden düşülecek olan bedeli de imzalamış olduğu dokümanlar ile kabul ettiklerini, sunulan belgeler ile işbu dosya kapsamında alınacak bilirkişi raporu, gerçekleştirilecek keşif ve müvekkil şirket ticari defterlerinin incelenmesi ile müvekkili şirketin müteahhitten alacaklı olduğunu açıkça ispatlanacağını, davanın davalısı tarafından .... Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde açılan ve mahkemenin 2019/633 E. Sayılı dosyası olarak görülen dava ile mahkeme huzurunda görülmekte olan işbu davanın tarafları ve sebebi aynı olup, bu iki dosyanın birleştirilmesi talebinde bulunulması gerektiğini, fazlaya ilişkin tüm talep ve haklarının saklı kalmak kaydıyla davalının sözleşmeye aykırı davrandığının tespitine, söz konusu aykırılıklar nedeniyle müvekkilinin uğramış olduğu toplam zarar ile geç teslim dolayısıyla hak ettiği cezai şartın şimdilik 50.000,00 TL'sinin işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkili şirkete ödenmesine, huzurundaki işbu davanın tarafları ve sebebi aynı olan .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, .... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ... esas sayılı dosyası, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyası, bilirkişi raporları ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
.... ... Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyası celp edilerek yapılan incelemesinde, alacaklı ... A.ş tarafından, borçlu ... aleyhine 1.159,27.-TL toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı görülmüştür.
.... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası celp edilerek yapılan incelemesinde, alacaklı ... ... Şirketi tarafından borçlu, ... Ticaret Limited Şirketi aleyhine, 806.032,82.-TL toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı görülmüştür.
Mahkememizin 16/07/2020 tarihli celsesinin 2 numaralı ara kararı gereğince, ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi' ne talimat yazılarak, İnşaat Mühendisi, Mimar, Borçlar Hukuku Hesap Uzmanı ve Mali Müşavir 'den olaşan heyet vasıtası ile mahalinde keşif yapılarak, tarafların ticari defter ve kayıtları incelenmek sureti ile asıl ve birleşen davalar yönünden bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmesine karar verilmiş olup, Talimat Mahkemesi tarafından alınan 20/01/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda neticeten;
''1-Davacı Şirketin ve Davalı Şirketin dosyaya sunmuş oldukları 2017-2018-2019 yılı, Ticari defterleri 1 Sıra Nolu Elektronik Defter Genel Tebliğ gereği E- Defter olarak kayıt altına alındığı, 2 Sıra Nolu Elektronik Defter Genel Tebliğ 3. Maddesi gereği ise Yevmiye ve Kebir Defterleri beratlarını süresi içerisinde takip eden 3.ayın sonuna kadar Gelir İdaresi sistemine yüklediği, Takdir Sayın Mahkemenize ait olmak üzere sahibi lehine delil teşkil edebileceği,
2-Davacı şirketin incelenen defter kayıtlarına göre davalı şirkete 2.169.773,28TL tutarında hizmet faturası düzenlediği, davalı şirketten 1.727.071,49TL tutarında tahsilat yaptığı davalıdan kalan bakiye alacağının 442.701,79TL olarak göründüğü,
3-Davalı şirketin incelenen defter kayıtlarına göre davacı şirketten 2.169.773,28TL tutarında hizmet faturası aldığı, davacı firmaya almış olduğu hizmetin bedeli olarak 1.727.071,49TL ödemede bulunduğu, davacı şirkete inşaat işleri gecikme bedeli olarak 442.701,79 TL tutarında fatura düzenleyerek davacıya borç ve alacak bakiyesinin görünmediği,
4- Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin B-38 maddesinde: Müteahhit işleri belirtilen süre içerisinde tamamlayamaz ise bu gecikmeden dolayı ceza olarak her gecikilen gün için maktuen 3.000,00 TL ödeyeceği belirtildiği, buna göre 5 nolu hakediş tarihi olan 17.08.2018 tarihine kadarki gecikme cezasının 195 x 3000 = 585.000,00 TL'sı olarak hesaplanmış olup, -Davacı ...nin eksik bıraktığı gerekçesi ile ... şirketine yaptırılan eksik imalatlar için toplam 65.112,40 TL'sı olarak hesaplanmış olup davacıdan yapılacak toplam kesintinin işi geç teslim etme cezası ve eksik imalatların (585,000,00 TL+65.112,40TL)= 650.112,40 TL'sı olduğu,
5-Yapılan hesaplamalar sonucunda davacın 442.701,79TL'sı cari hesap bakiyesi davalıdan alacaklı göründüğü miktar mahsup edildikten sonra ( 650.112,40 TL- 442.701,79TL) = 207.410,61 TL' sı DAVACININ davalıya BORÇLU olduğu..'' şeklinde görüş bildirmişlerdi.
Yine mahkememizin 18/02/2021 celsesinin 1 numaralı ara karar gereğince ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak, ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, 22/03/2021 tarihli ara karar ile de heyete talimat mahkemesince eser sözleşmesi borçlar hukuku alanında uzman akademik kariyere sahip hukukçu eklenerek talimat mahkemesinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, Talimat Mahkemesi tarafından alınan 11/10/2021 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda neticeten;
1-Davacı ...nin eksik bıraktığı gerekçesi ile ... şirketine yaptırılan eksik imalatların toplam 65.112,40 TL'sı olarak hesaplandığı, Bu bedelin davacı tarafından davalıya ödenmesi gerektiği,
2-Davalının ifayı geç de olsa kabul ettiği ve bu kabulün herhangi bir kayıt ve şarta bağlanmadığı, tarafların tacir olması nedeniyle cezai şart talebinin hiçbir tereddüte mahal vermeden açıkça anlaşılması gerektiğinden ve somut uyuşmazlık bakımından davalının ifayı çekince koyarak kabul ettiğine ilişkin bilgi ve belge tespit edilmediğinden davacının cezai şart ödemekle yükümlü olmadığı..'' şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Mahkememizin 16/06/2022 tarihli celsenin 1 numaralı ara kararı gereğince, talimat mahkemesi vasıtasıyla aldırılan bilirkişi kök ve ek raporu ile taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyanları değerlendirilmek üzere yeni bir heyetten rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, mahkememiz tarafından İnşaat Mühendisi, Mali Müşavir ve Sözleşmeler Alanında Uzman bilirkişi aracılığı ile 14/03/2023 tarihli bilirkişi heyeti raporunda neticeten;
''A- Teknik inceleme ve değerlendirmelerde;
Yukarıdaki açıklamalar ışığında bu işte gecikme cezasının kesilmesi şartlarının oluşmadığına kanaat edilerek , gecikme cezasının kesilmesine yer olmadığına ,
Bu işte eksik kusurlu işlerin olduğuna ve bunların giderilme bedeli de 65.112,40 TL olarak hesaplanmış olup bu bedel davacı alacağından düşüleceğine ,
Davalının diğer taleplerinin yerinde olmadığına kanaat edilmiştir.
Bu bağlamda davacı alacağı ; 442.701,79 TL - 65.112,40 - 377.589,39 TL olarak hesap edilmiştir. Bu rakam için icra takip tarihi itibarı ile uygulanacak faiz ve icra inkar tazminatı tamamen yüce mahkemenin takdirindedir.
Birleşen dava yönünden, birleşen dava davacısı ... TİC. LTD. ŞTİ. nin talepleri 65.112,40 TL olarak karşılık bulmuş olup harca esas değer olarak alınabileceği yüce mahkemenin takdirindedir. Birleşen davacı talebi 50.000,00 TL üzerinden dava ettiği görülmekle burada da takdir yüce mahkemededir.
B-Gecikme cezası ve üçüncü kişiye yaptırılan eksik iş bedeli yönünden yapılan inceleme ve değerlendirmelerde, nihai takdir ve değerlendirme sayın mahkemeye ait olmak üzere;
Sözleşmenin 38.maddesinde düzenlenen gecikme cezasının, bir gecikme tazminatı olmayıp cezai şart niteliğinde olduğu, bu nedenle gecikme cezası istenebilmesi için, TBK m.179/2 uyarınca bu hakkın, işin teslimi ve ödemeler sırasında yükleniciye karşı saklı tutulmuş olması gerektiği,
Davacının işi süresi içinde tamamlayıp teslim edemediği, bir süre uzatımının da bulunmadığı daha önce alınan bilirkişi raporlarında tespit edilmişse de; bu gecikmenin gerçekten var olup olmadığı, kaç günlük gecikme bulunduğu, gecikmenin kimden ve hangi aşamalardan kaynaklandığı konusunda yeterli belgenin dosyada yer almadığı, nitekim davacı yüklenici taraf işlerde bir gecikme olmadığını ifade ederken, davalının da göndermiş olduğu e- postalarda, 7 aylık gecikmenin 3,5 ayının kendilerinden kaynaklandığını kabul ettiğinin görüldüğü,
Ancak bu tespitin yaptırılmasının ardından, şayet yüklenici davacıdan kaynaklı bir gecikmenin bulunduğu tespit edilirse, gecikme cezasının sözleşmenin 38.maddesine göre; günlük 3.000-TL olmak üzere ara/geçici hak edişlerden düşmek suretiyle tahsil edilmesi veya Borçlar Kanunu'na göre gecikme cezası isteme hakkının saklı tutulmuş olması gerektiği,
Davalının (birleşen dosya davacısının) birleşen dava dosyasındaki delilleri incelendiğinde, 27.04.2018 tarihli 3 no.lu hak ediş raporunda ve 31.05.2018 tarihli 4 no.lu hak ediş raporunda gecikme cezası uygulanmadığı, 17.08.2018 tarihli ... no.lu hakediş raporunda ise
273.000-TL gecikme cezası uygulandığı, bunun da gecikilen gün başına 3.000-TL'den hesaplandığında 91 günlük bir gecikme için uygulandığı anlamına geldiği, bu hesaplamanın davalı adına gönderilen 19.09.2018 tarihli e-postada da kabul edildi bu incelemeler ışığında sonuç itibariyle, davalının gecikme cezası şeklinde kararlaştırılan cezai şart alacağını, 17.08.2018 tarihli 5.hakedişe kesinti olarak yansıttığı, bu hususta ayrıca yüklenici tarafa 19.09.2018 tarihli e-posta ile yazılı bildirimde bulunduğu ve 26.10.2018 tarihli fatura düzenleyerek tebliğ ettiği dikkate alındığında, TBK m. 179/2 uyarınca gecikme cezası talep etme koşullarının oluştuğu neticesine ulaşıldı.
Dava konusu 12.09.2017 tarihli inşaat sözleşmesi, nitelik itibariyle bir eser sözleşmesi olduğundan, eksik işin üçüncü kişiye yaptırılması halinde bedelinin âkit yükleniciye yansıtılabilmesi için TBK. md.473/1I hükmünün dikkate alınması gerekeceği, bu anlamda; davalının davacıya gönderdiği e-postalar ile eksik kalan işleri bildirdiği, eksikliğin giderilmesi için kısa bir mehil verdiği, eksikliğin tamamlanamaması halinde işi üçüncü bir firmaya yaptıracağını bildirdiği dikkate alındığında, davalının, üçüncü kişiye yaptırdığı bu eksik işin fatura edilen bedellerini (toplam 65.112,40-TL) TBK m.473/1l uyarınca davacıdan talep etme koşullarının oluştuğu kanaatine ulaşıldığı,
Sayın mahkeme, davalı tarafından yapılan e-posta bildirimini yeterli bir ihtar olarak görmezse veya verilen sürenin eksiklerin tamamlanması için yeterli olmadığı tespit edilirse, davalının işi üçüncü kişiye yaptırma bedelini davacıdan isteme koşullarının oluşmadığı sonucunun ortaya çıkacağı,
C- Mali incelemeler yönünden değerlendirmede;
... Tic. Ltd.Şti. kayıtlarında 120ç01.027 hesap kodlu ticari alacaklar hesabında davalının ....İcra Dairesine davalının yapmış olduğu 345.236,01.-TL ödemesinden sonra 442.701,79 TL davalıdan alacaklı olduğu,
... Yapı Şti. kayıtlarında ise davacı kayıtları ile mutabık oldukları davacı ile kayıtlarındaki tek mutabakatsızlığın 26/10/2018 - tarihli ... - nolu 442.701,79.-TL tutarlı... Teknolojinin düzenlemiş olduğu fatura olduğu davalının kayıtlarında yer alan mezkur fatura ile davalı kayıtlarında davacıya borçlu olmadığı görülmekte ancak davalı tarafından kesilen faturanın davacı kayıtlarında olmadığı..'' şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Bilirkişi raporları taraflara ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davacı ve davalı vekillerinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçelerini dosyaya ibraz ettikleri görüldü.
Davalı birleşen davada davacı vekilinin 30/03/2023 tarihli dilekçesiyle davasını ıslah ettiği 3.700,00.-TL harcın mahkememiz veznesine depo edildiği, ıslah dilekçesinden bir suret davacı birleşen davada davalı yana tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama, taraf iddiaları, sunulan beyan dilekçeleri, bilirkişi raporları ile celp edilen dosyalar ve tüm dosya içeriğine göre; Açılan davadaki hukuki uyuşmazlığın, ana dava açısından; taraflar arasında münakit 12.09.2017 yürürlük tarihli ... Sanayi A.Ş. ... İnşaat İşleri Yapım İhalesi Müteahhit Sözleşmesi gereğince ana dosya davacısının davalıdan bakiye alacağı olup olmadığı, davacı tarafından işlerin tam, gereği gibi ve süresinde ifa edilip edilmediği, davalı tarafından projenin eksik ve geç teslim iddiasına dayalı olarak tanzim edilen 26.10.2018 tarihli ve ... numaralı iade faturasının haklı olup olmadığı, birleşen dava açısından yüklenici- davacının sözleşmeye aykırı davranışları iddiası nedeniyle uğradığı toplam zarar ( ISG Cezası, eksik işler ve stopaj gibi kalemler) ile geç teslim dolayısıyla hak ettiği cezai şartın tahsili taleplerine ilişkindir.
Sözleşmenin “Gecikme cezası” başlıklı 38.maddesi; “Müteahhit işleri, madde B35'e uygun olarak belirtilen süre içerisinde veya tanınan uzatma süresi içerisinde tamamlayamazsa, bu gecikmeden dolayı ceza olarak işverene işbu maddede zikredilen cezayı ödeyecek ve işveren, bu cezanın karşılanması için uygulanacak diğer yöntemleri de uygulamakta serbest kalarak, bu cezayı Müteahhit'e ödenmesi gereken Geçici Hakedişlerden düşecektir. (...) Ceza, her gecikilen gün için maktuen 3.000 TL olacak, ancak toplam cezaların limiti Sözleşme fiyatının %20'sini geçmeyecektir.” şeklinde düzenlenmiştir. Sözleşmede düzenlenen gecikme cezası, gecikme tazminatı olmayıp cezai şarttır. Bu nedenle gecikme cezası istenebilmesi için, TBK m.179/2 uyarınca bu hakkın, işin teslimi ve ödemeler sırasında yükleniciye karşı saklı tutulmuş olması gerekir. Davacının işi süresi içinde tamamlayıp teslim edemediği, süre uzatımının da bulunmadığı alınan bilirkişi raporlarında tespit edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 34-35-36 maddelerinde işin yer tesliminden sonra 150 takvim gününde yapılacağı ve işin teslim tarihinin de 06.02.2018 olarak belirlendiği görülmüştür. Talimat mahkemesinden tarafların itirazları değerlendirilmek suretiyle alınan ek rapor ile mahkememizce alınan 15.02.2023 tarihli bilirkişi heyeti raporunun teknik bilirkişinin görüşünün birbirini teyit etmesi nedeniyle mahkememizce de itibar olunan teknik bilirkişi görüşüne de; son 5-REv hakediş tarihi 17.08.2018 itibarı ile de işin 195 gün geciktiği ve yine sözleşmeye göre günlük gecikme cezasının 3000 TL olup 195x3.000,00= 585.000,00 TL gecikme cezası ortaya çıktığı, davalı işverenin (birleşen dosya davacısının) işin süre sonu olan 06.02.2018 tarihinde yükleniciyi ihtar ederek işin normal süresinin dolduğunu, bundan sonra cezalı çalıştığını yükleniciye bildirmediği, dosyaya bu yönde bir bildirim yapıldığına dair bir ihtar eklenmediği, yine sözleşmenin “Gecikme cezası” başlıklı 38.maddesi uyarınca da işin normal süresinin dolmasından sonra yapılan her hakedişten gecikme cezasının da kesilmediği, işin normal süre sonu olan 06.02.2018 tarihinden sonra 3 nolu hakedişin 27.04.2018 tarihinde, 4 nolu hakedişin 31.05.2018 tarihinde ve 5 nolu hakediş ise 17.08.2018 tarihinde yapıldığı ve bu hakedişlerde gecikme cezası kesilmediği, sadece ... nolu hakediş kapağında gecikme cezası 273.000,00 TL sonradan el ile yazılarak hakediş düzeltme yoluna gidildiği ve davacı yüklenicinin bunu kabul etmeyerek imzalamadığının anlaşıldığı, bu halde gecikmenin tarafların kabulünde ve de davalı işverenin zımnen kabulünde olduğu sonucuna varılarak gecikme cezasının kesilmesinin şartlarının oluşmadığına kanaat getirilmiştir.
Eksik ve kusurlu işlerin yapılması hakkında; Davalı tarafından eksik ve kusurlu işlerin dava dışı ... İnşaat firmasına tamamlatıldığı, ... panel aksesuar alüminyum merdiven saç montaj işleri 51.070,40 TL ile bölgesi ekipman montajı 14.042,00 TL' lik faturalar olduğunun anlaşıldığı, tarafların bu hususta itirazı olmadığı, e-posta yazışmalarından davacının da kabulünde olduğu anlaşıldığından bu bedellerin davacı alacağından kesilmesinin uygun olacağına, teknik bilirkişi raporuyla da tespit edildiği üzere, mahkememizce de kanaat getirilmiştir. Kaldı ki yapılan keşifle alınan talimat bilirkişi raporunda da bildirilen eksik ve kusurlu işlerin giderildiği görülmüş, toplam 65.112,40 TL olarak hesaplanmıştır. 65.112,40 TL' nin davacı alacağından düşülmesine karar vermek gerekmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilaf olan 442.701,79 TL nin davalı işverence yapılan açılımında 4.000,00 TL İSG cezası olduğu belirtilmiştir. Teknik bilirkişi raporunda, İSG cezasının sektördeki uygulamalarının açıklandığı, taraflar arasında yapılan 4 no.lu hakediş kapağında 4.000,00 TL İSG cezası kesildiği anlaşılmıştır. Hak edişten düşülen iş bu cezanın tekrar kesilmesi ise doğru olmayacaktır.
Taraflar arasındaki ihtilaf olan 442.701,79 TL'nin davalı işverence yapılan açılımında stopaj kesintisine istinaden 96.897,79 TL olduğu belirtilmiştir. Teknik bilirkişi açıklamasına göre, hak edişlerde yapılan stopaj kesintisi aslında devlet adına yükleniciden kesilen bu işe ait peşin vergidir ve somut olayda zaten hak edişlerde stopaj kesilmiştir. İhtilaf konusu olan442.701,79 TL dava konusu olup faturası kesilmiş defter bakiyesidir. Ayrıca bu miktardan stopaj kesilmesine yer yoktur.
Mahkememizce detayları yukarıda açıklandığı üzere, neticeten gecikme cezası talep şartlarının oluşmadığı, eksik kusurlu işlerin giderilme bedelinin de 65.112,40 TL olarak hesaplandığı ve bu bedelin davacı alacağından düşülmesi gerektiği sonucuna ulaşılmakla Ana dava açısından davacının davasının kısmen kabulü kısmen reddi ile; .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen kabulü ile takibin 377.589,39.-TL asıl alacak üzerinden devamına, birleşen davanın 65.112,40 TL' nin davacı alacağından düşülmesi nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-a)Ana dava açısından davacının davasının Kısmen Kabulü Kısmen Reddi ile; .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen kabulü ile takibin 377.589,39-TL asıl alacak üzerinden devamına, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına,
b)Asıl alacak likit ve belirlenebilir olduğundan asıl alacağın %20'si olan 75.517,87-TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2- Birleşen davanın reddine,
3- Asıl Dava Yönünden:
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince hesap olunan 25.793,13-TL harçtan, peşin yatırılan 3.530,08-TL harcın mahsubu ile bakiye 22.263,05-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
b)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 55.862,51-TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre red edilen kısım üzerinden hesaplanan 10.417,98-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d)Davacı tarafından yapılan; 44,40-TL Başvuru Harcı, 3.530,08-TL Peşin/nisbi Harcı, 384,90-TL keşif harcı, 17,90-TL vekalet harcı, 23.433,65-TL Tebligat, Posta, bilirkişi ve diğer masraflar olmak üzere toplam 27.410,93-TL yargılama giderinin davanın kabul ret oranı gereğince 23.379,34-TL ' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e)Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00.TL arabuluculuk ücretinin, kabul ve ret oranı gereğince 1.125,82.TL'sinin davalıdan, 194,18.TL'sinin ise davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Birleşen Dava Yönünden:
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90-TL harcın, peşin ve ıslah harcı olarak yatırılan toplam 4.553,88.TL harçtan mahsubu ile fazladan alınan 4.373,98-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
b)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 32.037,49-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
c)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
d)Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına
5-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıranlara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 25/05/2023
Başkan ... Üye ...Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır