T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/109 Esas
KARAR NO: 2021/693
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 18/02/2020
KARAR TARİHİ: 29/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ...Şti.- ...Şti Adi Ortaklığı arasında, 06.09.2016 tarihli ... İşleri Sözleşmesi” akdedildiği, bu sözleşme ile müvekkil şirketin karşı taraf şirketlerin ... ilçesi ... Mah. 1106 ada 139 pafta 33-59 parsel sayılı gayrimenkul üzerinde inşa etmekte olduğu projedeki “...“işlerinin imalat ve montaj işini yüklendiğini, müvekkil şirketin yükümlülüğünü ifa ederek, üstlendiği ahşap kapı ve sair imalatını yaptığını, montaj işini ifa ettiğini, ancak karşı tarafın bakiye 80.971,46 TL tutarındaki borcunu ödemediğini; bunun üzerine davalı adi ortaklığını oluşturan şirketler aleyhine 18.07.2018 tarihinde ... 19. İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ilk önce sehven farklı ünvanlı bir şirkete icra takibi yapıldığını, daha sonra ... Tic Ltd şti’ne ödeme emri tebliği çıkarıldığını, borçlu şirket ve adi ortaklığın diğer hissedarı davalı borçlu şirket vekilinin 27.05.2018 tarihli itiraz dilekçesi ile İstanbul İcra Müdürlüğü’nün yetkisine, icra takibine ve borca itiraz edildiğini ve icra takibinin durduğunu belirterek taraflar arasındaki 06.09.2016 tarihli sözleşme ile İstanbul Mahkemeleri ve İcra Müdürlüğünün yetkili kılındığını, davalı yanın ... İcra Müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazının reddine karar verilmesini ve 06.09.2016 tarihli ... İşleri Sözleşmesi sebebi ile tahakkuk eden bakiye alacaktan, adi ortaklığın ortakları olan davalı şirketlerin müteselsilen sorumlu olduğunu belirterek icra takibine vaki itirazların iptaline, icra takibinin devamına ve icra takibine haksız yere itiraz ettiklerinden ve icra takibine konu edilen alacak faturaya dayalı likit olmakla % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmelerine karar verilmesi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; - Yetkili İcra Müdürlüğü’nün İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğü olduğunu, söz konusu Adi ortaklığın tasfiye aşamasında olduğunu, ... projesindeki daire içi ahşap kapıların, kat hollerindeki tesisat dolap kapaklarının ve kalan sair ahşap kapı-mobilya işlerinin yapılması amacıyla adi ortaklık ve davacı şirket arasında 06.09.2016 tarihli “ ... Kapı ve Mobilya İşleri Sözleşmesi” akdedildiğini, ancak davacı iddialarının aksine davacı tarafın sözleşme kapsamında edinmiş olduğu yükümlülüklerini tam ve eksiksiz yerine getirmediğini, müvekkili şirketin zararına sebep olduğunu, “- Müvekkili şirketin, hatalı imalatları ve işçilik yanlışlarını üçüncü firmalara faturasını sundukları bedeller ödenerek gerçekleştirdiklerini, Davacı şirkete yapmış olduğu imalatlara karşılık tüm bedellerin ödendiğini, Davacının ödenmediğini iddia ettiği 80.971,46 TL lik kısmın 06.09.2016 tarihli sözleşme uyarınca, yerine getirilmeyen edimlerin davacı yüklenici tarafından yerine getirilmesi için aynı sözleşmeye istinaden tutulan % 5 teminat kesintisi olduğu, aynı sözleşmenin 18. maddesinde işveren onayı olmadan, projelere aykırı olarak yapılan işlerin bedelinin yükleniciye ödenmeyeceğinin belirtildiğini, sözkonusu nakdi teminat kesintisinin eksikleri gidermesi, sözleşmedeki edimleri yerine getirmesi, uygunsuz imalatları düzeltmesi, imalatların teslim işlemini gerçekleştirmesi sonrası iade edileceği davacıya bildirildiğini, davacı şirket hatalı ve eksik imalatlarını düzeltmek yönünde hiçbir fiilde bulunmadığını beyanla; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... LTD. ŞTİ.'ne usulüne uygun tebligat çıkartılmasına rağmen davaya süresi içerisinde cevap vermemiş olduğu görüldü.
DELİLLER:
... İşleri Sözleşmesi örneği, Hesaplar arası Muavin Dökümü, fatura örnekleri, arabuluculuk son tutanak örneği, ... 19. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası, ... 14. İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının UYAP sistemi üzerinden gönderilen bir örneği, davacı şirket iel davalı şirket ...'ya ait vergi kayıtları, ... 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının UYAP sistemi üzerinden gönderilen bir örneğinin dosyamız arasında olduğu görüldü.
... Vergi Dairesine yazılan müzekkereye cevap verildiği, Davalı ... şirketine ait 2016 ve 2017 yıllarına ait BA formlarının gönderildiği görüldü.
... Vergi Dairesine yazılan müzekkereye cevap verildiği, davacı şirketin 2016 ve 2017 yıllarına ait BS formlarının gönderildiği görüldü.
Mahkememizin 06/01/2021 tarihinde davalı tanığı ...'in dinlendiği, tanık ...'in '... Sitesinin müdürüyüm, 2017 senesinde görevime başladım, ... ile yapılan anlaşma gereği kapılar takıldı, kapıların %20'sine yakını kabardı, ben ... ile görüştüm, daire girişlerinde ve su saatlerinin kapılarında patlama ve kabarma oldu, görüştüğümde başka bir firma gönderdiler 50-60 tanesini yaptılar. Kapı kolları nedeniyle daire sahiplerinden çokca şikayet geldi, bunları da başka marangozlar aracılığıyla hallettik, dedi.
Davacı vekili söz alarak tanığa ayıplı imalatların , sözleşmenin 4. Ve 5. Maddeleri uyarınca davacı şirkete yazılı bildirimle haber verilip verilmediğini sordu, tanık beyanında; biz ...'ı bilmiyoruz, ... inşaat ile muhatabız, biz bu sebeple öğrendiğimizde ... ile iletişime geçtik ve onlardan talepte bulunduk.' şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.
Mahkememizin 06/01/2021 tarihli celsesinin 3 nolu ara kararı gereğince mahallinde keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti 03/05/2021 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;
1) Ayıplı olduğu belirtilerek keşif esnasında gösterilen kapakların laminat kaplamalarındaki kalkmaların; malzeme, imalat ve montaj kaynaklı bir ayıp olamayacağı; kaplamalardaki problemlerin kullanımdan kaynaklı (o bölgelerdeki asma tavan arkalarında oluşan su tesisatı problemi sonrasında) olduğu,
2) Ayıplı imalat iddialarının yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığının keşfen tespit edilmesi ve gerek taraflar arasındaki sözleşme gerekse TBK.m.474 ve m.477 gereğince iş sahibinin süresinde gözden geçirme ve ayıp ihbarı yükümlülüğünü yerine getirmeyerek işi kabul etmiş sayılacağı, bu koşullar altında yüklenici alacağının herhangi bir kesinti yapılmaksızın ödenmesi gerektiğinden davalı tarafın takibe itirazının haklı olmadığı,
3) Mali yönden sonuç ;
• Davacının 2016, 2017, 2018, 2019 yılları ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu,
• Davacının İncelenen Ticari Defterlerinde; Davacı yanın takip tarihi (31.07.2018) itibariyle davalı yandan 80.971,47 TL cari hesap bakiye alacaklı olduğu,
• Davalının 2016, 2017, 2018, 2019 yılları ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu,
• Davalının İncelenen Ticari Defterlerinde; Davalı yanın takip tarihi (31.07.2018) itibariyle davacı yana 36.664,21 TL cari hesap bakiye borçlu olduğu,
• Tarafların incelenen ticari defterlerinde takip tarihi (31.07.2018) itibariyle (80.971,47 TL - 36.664,21 TL=) 44.307,26 TL tutarlı fark olup, bu farklılığın davalı tarafın kayıtlarında yer alan teminat kesintilerinin (Sözleşme uyarınca olması gereken şekilde yerine getirilmeyen işlere karşılık yapıldığı anlaşılan kesintiler) davacı kayıtlarında yer almadığından kaynaklandığı, İş bu teminat kesintilerinin haklı olup olmadığı yönünde Teknik yönden yapılan incelemelerde; “davalı tarafın iddia ettiği ayıpların malzeme, imalat ve/veya montaj hatasından kaynaklanmadığı, aksine su tesisatı kaynaklı olduğu tespit edildiğinden iş sahibinin sözleşme gereğince %5 kesinti yapmasının koşulları da” olmadığı belirtildiğinden davalı tarafın kayıtlarında yer alan “Teminat Kesinti”lerinin dikkate alınmaması gerektiği, bu bağlamda davacı yanın takip tarihi (31.07.2018) itibariyle davalı yandan 80.971,47 TL cari hesap bakiye alacaklı olacağı yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.
Bilirkişi raporunun bir suretinin taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.
Davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içerir 17/05/2021 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davalı ... vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir 27/05/2021 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
GEREKÇE:
Dava; ... İşleri sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Celp edilen ... 19. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklı ..., tarafından borçlular ... ŞTİ. ADİ ORTAKLIĞI'NA İZAFETEN ... SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ VE ... ŞİRKETİ aleyhine 80.971,47 TL üzerinden takip başlatıldığı, borçlulara ödeme emrinin borçlulara usulüne uygun tebliğ edildiği, borçlular vekili tarafından 26/07/2018 tarihinde takibe itiraz edildiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulmuş olduğu görüldü.
Mahkememizin 16/09/2020 tarihli celsesinin 2 nolu ara kararı ile icra dairesinin yetkisine yapılan itirazın, taraflar arasında düzenlenen yetki sözleşmesi uyarınca reddine dair karar verildiği görüldü.
Taraflar arasında imzalanan 06/09/2016 tarihli ... Sözleşmesi TBK.m. 470 vd. hükümlerine tabi eser sözleşmesi niteliğinde olup davalının adi ortaklık iş sahibi, davacı şirketin ise yüklenici olduğu görülmüştür.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve bilirkişi raporunda ; davacının ticari defter ve kayıtlarında 80.971,47 TL davalılardan alacaklı olduğunun işli olduğu, davalıların ticari defter ve kayıtlarında davacı yana 36.664,21 TL borçlu olduklarının kayıtlı olduğu, tarafların incelenen davaya konu dönemi kapsayan ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu ve bu itibarla lehlerine delil vasfı taşıdığı, incelenen tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre taraflar arasında ... İşleri sözleşmesinden kaynaklanan ticari ilişki olduğu, tarafların ticari defterlerindeki farkın davalı tarafın kayıtlarında yer alan teminat kesintilerinden kaynaklandığı bu durumun sözleşme uyarınca olması gereken şekilde yerine getirilmeyen işlere karşılık yapıldığından olduğu anlaşılmıştır.
Somut olayda davalının ayıp iddiası nedeniyle mahkememizce keşfen inceleme yaptırılmasına karar verilmiş olup, mahalinde yapılan inceleme neticesinde; Ayıplı olduğu belirtilen “Laminat kaplı kapakların” bulunduğu bölge üzerlerindeki asma tavan arkasında meydana gelen “su problemi” olduğu ve gerek tavan gerek duvarlarda “su kaynaklı” kabarma ve sararmaların aşikar olduğu, laminat kaplamaların kalkma sebeplerinin malzeme, imalat ve/veya montaj hatası değil su tesisatı kaynaklı hasar olduğu, bu kapakların alt ve üst olmak üzere iki parça olarak yapılmış olduğu, kabarmaların hepsinin “üst” kapaklarda meydana geldiğinin tespit edilmesi de yine bu görüşü desteklediği alınan bilirkişi raporu ile tespit edilmiş ve buna ilişkin fotoğrafların dosyaya sunuldukları anlaşılmış olup, TBK.m.474/1’e göre İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır, hükmü dikkate alındığından; dosya kapsamında iş sahibi davalılar tarafından usulünce ayıp ihbarında bulunulduğuna dair bilgi ve belge sunmadığı, yine TBK.m. 477 gereğince iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici hileyle gizlenen veya olağan gözden geçirmeyle tespit edilemeyecek olan ayıplar dışında, her türlü sorumluluktan kurtulur, hükmü amir olup, ayrıca bu koşullar altında davalı tarafın iddia ettiği ayıpların malzeme, imalat ve/veya montaj hatasından kaynaklanmadığı, aksine su tesisatı kaynaklı olduğu yapılan keşif neticesinde bilirkişiler tarafından tespit edildiğinden iş sahibinin sözleşme gereğince %5 kesinti yapmasının koşullarının oluşmadığı, söz konusu kusurların malzeme, imalat ve/veya montaj hatası değil su tesisatı kaynaklı hasar olduğu tespit edildiğinden gerek taraflar arasındaki sözleşme gerekse TBK’nın eser sözleşmesi ile ilgili hükümleri gereğince davacının hak ediş bedellerinin ödenmesi gerektiği bilirkişi raporu ile sabit olup, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda; davalıların takibe ve borca itirazının haksız olduğu kanaatine varıldığı, kaldı ki aksinin davalılar tarafından ispatlanamadığı anlaşılmakla; davanın kabulü ile Davalıların ... 19. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına, asıl alacak likit olup asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No:... sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 12/07/2019 tarihli D-82 sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek davalı tarafın arabuluculuk ilk oturumuna katıldığı ve davanın kabulüne karar verildiği gözetilerek; davalı aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
DAVANIN KABULÜ ile,
1-Davalıların ... 19. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına,
2-Asıl alacak likit olup asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 5.531,16 TL Karar ve İlam Harcından, peşin yatırılan 977,94 TL'nin mahsup edilerek eksik kalan 4.553,22 TL harcın davalılardan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından bu dava sebebi ile aşağıda dökümü yapılan 4.690,54 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 11.326,29 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
6-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
7-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalılardan tahsili ile hazineye irad kaydına,
Dair, davacı vekilinin ve davalı Gülsa vekilinin yüzüne karşı diğer davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 29/09/2021
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza
YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI
54,40 TL BAŞVURMA HARCI 977,94 TL PEŞİN HARÇ
977,94 TL PEŞİN HARÇ + 4.553,22 TL EKSİK HARÇ
7,80 TL VEKALET HARCI 5.531,16 TL KARAR VE İLAM
2.550,00TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ HARCI
180,50 TL TEBLİGAT ÜCRETİ
500,00 TL ARAÇ ÜCRETİ
+ 419,90 TL KEŞİF HARCI
4.690,54 TL TOPLAM