T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/153 Esas
KARAR NO: 2021/166 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/03/2020
KARAR TARİHİ: 16/02/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ... ve dava dışı ... San ve Tic. Ltd. Şti. ve dava dışı kefil ... ... ... ile müvekkili banka arasında ticari ilişki kurularak kredi kullandırıldığını ve bunun karşılığında 27.07.2017 tarihli 300.000,00 TL 'lık Genel Kredi Sözleşmesi imzaladığını, davalının müteselsil kefalet sıfatı ile kredi sözleşmesinde imzası bulunduğunu, bu sebeple asıl borçlu gibi iş bu kredinin ödenmemesinden kefalet limiti ile müteselsilen sorumlu olduğunu, taraflar arasında imzalanan Genel kredi Sözleşmesinin 3.5 maddesi ve devamı gereğince gerek asıl borçlunun gerekse kefillerin kefalet limitleri ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduklarının borç, faiz oranı ve miktarının yasal olduğunu, davalının kefaletten istifa ettiğine dair bildirim yapılmadığından itiraz dilekçesinde belirtildiği gibi '' borçlunun borcu olmadığı'' beyan edilmiş ise de beyanın yerinde olmadığını, ihtarname ile hesap kat edilerek borcun temerrüde düştüğünü ve muaccel olduğunu, açıklanan nedenlerle borçlunun yetki itirazının iptaline takibin ....İcra Müdürlüğü 2018/... E. Sayılı dosyası üzerinden devamına borçlu aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir
CEVAP:
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle, Alacaklı ... A.Ş. ile dava dışı ... ve Tic. Ltd. Şti. arasında kurulan ücari ilişki neticesinde kullanılan kredi sözleşmesinde müvekkili ...'in 300.000,00 TL limitli kefil olduğunu, dava dışı şirket, yetkilisi ve diğer kefil ... ... ... tarafından ... Asliye Ticaret Mahkemesinde 2018/... E. sayılı dosya ile ayrı ayrı konkordato talep edilmiş olduğunu ve kesin mühlet süresinin devam ettiğini, davacı bankanın konkordato davasında da taraf olduğunu ve konkordato talebinin reddini talep ettiğini, mahkemece 17.04.2019 tarihinden itibaren 1 yıl süte ile kesin mühlet verilmesine, 19.03.2020 tarihinde ise 17.04.2020 tarihinden itibaren 6 ay süre ile uzatılmasına karar verildiğini, konkordato dosyasında alınan bilirkişi raporunda yapılan incelemede; davacı ...Ş. nin 1.080.798,16 TL borç bildirmiş olduğu ancak nisaba dahil edilmesi gereken banka alacağının toplam 310.768,64 TL. olduğunun tespit edildiğini, bu bakımdan müvekkilinin takip talebinde gösterilen borcu, faizini ve ferilerini kabul etmesinin mümkün olmadığını, konkordato dosyasında alınan bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere davacı banka alacağının rehinli değil adi alacak olduğunu, BK 586. ve 590. Maddeleri dikkate alındığında asıl borçlunun kesin mehil süresinin halen devam etmekte olduğu vc konkordato dosyası incelendiğinde ise komiser raporlarında asıl borçlu şirketin konkordato projesinin başarı ile sonuçlandığı görüşü dikkate alındığında da davacının borcunu ödeyeceğinin öngörüldüğünü, açıklanan nedenlerle; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Davadaki uyuşmazlığının konusunun; kullandırılan genel kredi sözleşmesi kapsamında kefaletlerin geçerli olup olmadığı kefilin sorumlu olduğu miktarın ne kadar olduğu, dava dışı krediyi kullanan şirketin konkordato tastik başvurusunda davanın etkili olup olmadığı, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı, noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı takip dosyası sureti , bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
....İcra Müdürlüğü'nün 2018/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı ...ş. tarafından davalılar ... San ve Tic Ltd., ... ... ..., ... aleyhine .1102.643,98 TL tutarındaki toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın nihai rapor için bilirkişi heyeti tarafından verilen bilirkişi raporunda; Davacı ...Ş. ile dava dışı ... San. vc Tic. I.td. Şti. arasında 27.07.2012 tarihinde 300.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmış olduğu, Sözleşmenin; firma ortağı unvanı ile davalı ... ve dava dışı ... ... ... tarafından 27.07.2012 tarihinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalanmış olduğu, Müteselsil Kefillerin her birinin kefalet limitinin 300.000,00 TL olduğu, kefaletlerinin şeklen geçerli bulunduğu, davalı kefil ...' in eş muvafakatnamesi verdiği, Sözleşmenin Kefillerin Sorumluluğu başlıklı 3.5.1. Maddesi ile kefillerin 300.000,00 TL ile sınırlı olarak sorumluluğunun açıkça belirtildiği, Davacı ...Ş. tarafından keşide edilen ... Noterliğinin 12.12.2018 tarih ... yevmiye numaralı İhtarnamesi ile dava dışı kredi borçlusu şirkete ve davalı kefil ...' e; "Kredi Sözleşmesine istinaden kullandırılan kredi hesabı borcunun ödenmemesi sebebiyle 02.11.2018 tarihi itibariyle kat edilmiş olduğu, toplam 1.080.798,16 TL borcun ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 1 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, söz konusu ihtarnamenin davalı ...'e 14.12.2018 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, Belirtilen hesap kat ihtarnamesine yönelik bir itiraz bulunmadığı, bir günlük sürenin 15.12.2018 tarihine geldiği ve tatil olması sebebiyle 17.12.2018 tarihinde davalının temerrüde düştüğü, Davacı Banka'nın hesap ekstrelerinde; dava dışı kredi borçlusu şirketin 02.11.2018 hesap kat tarihi itibariyle toplam 1.082.189,86 TL Anapara borcu olduğu, 28.12.2018 takip tarihi itibariyle ise toplam 822.727,35 TL Anapara borcu bulunduğunun tespit edildiği, Rapor içerisinde açıklandığı üzere, davacı Banka' nın takip tarihi itibariyle talep edebileceği tutarın;
753.822,87 TL Rotatif Krediler
20.446,15 TL İşlemiş Faiz
51.801,34 TL Ticari KMH
472,09 TL İşlemiş Faiz
21.193,75 TL Çek Masrafı
1.045.91 TL BSM
848.782,11 TL olduğu,
Sözleşmenin 3.5.1. Maddesi uyarınca, davalının takipte talep edilen miktardan 300.000.00 TL ile sınırlı olarak müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olacağı için davalıdan sorumlu olduğu azami miktar ve kendi gecikmesinden kaynaklanan temerrüt faizi ve diğer ferilerden sorumlu olacağı açıktır. Buna göre davalının .... icra Müdürlüğünün 2018/... sayılı dosyasına yaptığı itirazın 300.000,00 TL Kefalet sözleşmesinden kaynaklanan Rotatif Kredi borcu, 8.136,97 Tl. faiz (17.12.2018'den takıp tarihine % 90) 406.85 TL BSMV 308,543,82 TL Toplam alacağın, takip tarihinden itibaren ana parasına % 90 temerrüt faiziyle birlikte olduğu, Asıl borçlu hakkında konkordato mehil kararı verilmesinin kefilin sorumluluğunu etkilemediği ve kefilin TBK md. 590, f. 2 gereği takibin durdurulması talebinde bulunmasının, itirazın iptali davası bakımından etkisinin bulunmayacağı, Sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir. Davalı vekili 17/01/2021 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içeren dilekçesini dosyaya ibraz etmiştir.
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, Davacı ...Ş. ile dava dışı ... San. ve 'l'ıc. Ltd. Şti. arasında 27.07.2012 tarihinde 300.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmış olduğu. Sözleşmenin; firma ortağı unvanı ile davalı ... ve dava dışı ... ... ... tarafından 27.07.2012 tarihinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalanmış olduğu, Müteselsil Kefillerin her birinin kefalet limitinin 300.000,00 TL olduğu, davalı kefil ... ' in eş muvafakatnamesi verdiği görülmektedir.Davalı ... 27.07.2012 tarihli 300.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesini, Müteselsil Kefil sıfatı ile imzalayarak sorumluluğu üstlenmiş olup, davacı ...Ş. ile dava dışı şirket arasındaki kredi ilişkisinin devam ettiği gözetildiğinde, sözleşme yürürlükre olduğu sürece davalının sözleşmede belirtilen 300.000,00 TL kefalet limitiyle sorumluluğunun devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacı bankanın ..., Noterliğinin 12.12.2018 tarih ... yevmiye numaralı İhtarnamesi ile dava dışı kredi borçlusu şirkete ve davalı kefil ...'e, "Kredi Sözleşmesine istinaden kullandırılan kredi hesabı borcunun ödenmemesi sebebiyle 02.11.2018 tarihi itibarıyla hesabın kat edilmiş olduğu, toplam 1.080.798,16 TL borcun ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 1 gün içerisinde ödenmesi ihtar edildiği 17/12/2018 temerrüde düştüğü anlaşılmıştır. Davacının 300.000,00 TL davalıdan alacaklı olduğu, TBK 586/2 maddesi uyarınca; "alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir." ve gene TBK 590/2 maddesi uyarınca; "Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir." hükümleri uyarınca asıl borçlunun konkordato sürecinde kesin mehil alması doğrudan kefile başvurmaya engel teşkil etmeyeceğinden, takibin kefil açısından durması ayni güvence koşullarına bağlanması nedeniyle ve bu yönde borçlu kefil davalının da bir talebi bulunmadığından davalının takibe ve borca itirazının haksız olduğu kanaatine varıldığı, hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut uyuşmazlıkta; genel kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredi miktarının belli olduğu, ödeme planının belirlendiği ve belirlenmiş taksit ödemelerinin yapılmadığı, hesap kat'ının yapıldığı, usulüne uygun taraflara tebliğ edildiği ancak davalının yargılama esnasında tüm ödemelerin yapıldığına dair belge bilgi sunmadığı, hesap kat ihtarına itiraz etmediği anlaşılmıştır. Böylelikle borçlu davalı şirket yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumdadır. İcra inkar tazminatı şartları oluşmuştur.
18A/13. fıkrası : "Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır." (...)" 14. Fıkrası ;"Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri uyarınca davalı şirketin arabuluculuk toplantısına mazeretsiz katılmadığından görüşmelerin sonlandığı son anlaşmazlık tutanağı düzenlendiği ve arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: 2019/... sayılı dosyasından arabulucu olarak atanan ... ekte sunulan 1320 tarife bedeli üzerinden ödeme yapıldığı tespit edilerek davalı aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KABULÜNE,
.... İcra Müdürlüğünün 2018/... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile talebe bağlı kalınarak takibin davalı kefilin kefalet limiti olan 300.000 TL ile sınırlı olmak üzere ve takip tarihinden itibaren kefilin sorumlu olduğu limite işleyecek %90 oranında temerrüt faizi üzerinden ve faizin %5 BSMV si üzerinden DEVAMINA,
Asıl alacağın kefilin sorumlu olduğu miktarın üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
İcra takibine vaki itirazın bu şekilde iptali ile icranın DEVAMINA,
Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 29.450,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Alınması gereken 20.493,00 TL harcın peşin alınan 5.123,25 TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 15.369,75 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 5.123,25 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı vekili tarafından yapılan posta-tebligat gideri toplamı 84,50 -TL ile 2 adet bilirkişi ücreti 2.000-TL, 54,40 -TL başvuru harcı, 7,80 .-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 2.138,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı 16/02/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır