T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/221 Esas
KARAR NO: 2021/820 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 21/05/2020
KARAR TARİHİ: 02/11/2021
GEREKÇELİ KARARIN
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından 22.01.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No: ... adresinde yapılan çalışma esnasında müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına hasar verildiği, meydana gelen hasar ve enerji kesintisinin onarımın yapıldığı ve bu hasarın giderilmesinde kullanılan malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsil edilmesi amacıyla KDV dahil toplam 2.792,96-TLborcun davalı yana tahakkuk ettirildiği, Davalı/borçlu tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 2.792,96-TL hasar bedeli, 50,27-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 2.843,23-TL'nin tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığı, Davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, bu itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu, icra takibine konu alacağın dayanağının hasar bedeli olduğu ve davalının icra takibine yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine %20'den az olmamak üzere icra İnkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
CEVAP: Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu yerlerde ... tarafından değil, dava dışı ... İNŞ. SAN, TİC. LTD. ŞTİ. tarafından çalışma yapıldığı ve ...' nin ilgili Kanunlar gereği işveren sıfatı olmadığını, ... ile yüklenicileri arasında işlerin yapılması amacıyla istisna akdi çerçevesinde yapıldığını, sözleşme gereği yüklenicilerin kendi hesabına ve idareden bağımsız olarak iş yapmayı üstlendiklerini, bu nedenle iş bu dava konusu yerlerde diğer davalının iş sırasında başkalarına zarar vermişse bile bundan bizzat kendisinin sorumlu olduğunu, bağımlılık ilişkisi bulunmadığından idarenin sorumlu tutulamayacağının Yargıtay" ın yerleşik içtihatlarından olduğunu, ..."nin işlerini işin gereği ve teknolojik nedenlerle sahasında uzman kişilere (gerçek veya tüzelkişi) eser sözleşmesi kapsamında ihale yaptığını, dava konusu olayda da sahasında uzman olan şirkete işi ihale ile tümüyle verdiği, ...' nin işveren konumunda olmayıp işin sahibi durumunda olduğundan ...' ye affı kabil bir husumet olmadığını, İdarenin işi müteahhit firmaya ihale ettikten sonra müteahhit firma çalışanlarını seçme ve kontrol etme ve onlara talimat verme yetkisi olmadığını, dolayısıyla yüklenicinin vermiş olduğu zararlardan da sorumlu tutulabilmesinin hukuken mümkün olmadığını, Dava konusu hasarın meydana gelmesinde davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, yani davacıya ait altyapı tesislerinin, projesine ve yapı tekniğine uygun bir biçimde döşenip döşenmediğinin araştırılarak, gerekirse projelerinin de getirtilerek yerinde kazı yapılmak suretiyle incelenmesi gerektiğini, ilgili dairesinden gelen 26.06.2020 tarihli yazıda '... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sok. No:7 adresinde “2017 yılı ... Yapım Bakım ve Onarım işi ( ... ” kapsamında ... İNŞ. SAN. TİC. LTD. ŞTİ tarafından 22.01.2019 tarih ve ... nolu iş emri ile fen ve sanat kaidelerine uygun rabıt imalatı (bina ile atıksu kanal arasındaki bağlantı) yapılmıştır. Ancak İmalat esnasında elektrik hatlarını gösterir ikaz levhasına ve şerit banda rastlanmamıştır” denildiğini, ... Yönergesine göre uygun kablolama yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiğini ve davanın esastan ve husumetten reddine, alacağa yasal faiz uygulanmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Davadaki uyuşmazlığın konusunun, ... Müdürlüğü hizmet sahası içerisinde bulunan enerji dağıtım alt yapısı çalışmalarından ötürü herhangi bir zararın verilip verilmediği, zarar varsa ne miktarda olduğu sorumluluğunun kimde olduğu itirazın iptali ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı husumetin ...'ye yönetilip yönetilemeyeceği mahkememizin görevli ve yetkili olup olmadığı alacağın zaman aşımına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
Dava dilekçesi, Cevap Dilekçesi, ....İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyası, bilirkişi raporu, ... Başkanlığı yazı cevabı, ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Dosyamıza getirtilen ....İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı dosyasının suretinin incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 2.843,23 TL toplam alacak, üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Hasarın oluştuğu tarihten takibin başlatıldığı tarihe kadar ve gene takibin durduğu tarihten davanın açıldığı tarihe kadar TBK 72 maddesinde öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçmediği görülmüş ve def'inin reddi gerekmiştir.
..., 2560 Sayılı Kanun ile kurulmuş, 6762 sayılı TTK'nun 18/1.maddesi anlamında özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte; yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve sonuç itibariyle de çok açık biçimde tacir sıfatını taşımaktadır. ...’nin tacir olduğu konusunda tereddüt bulunmadığından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı mercileri olduğuna ve mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.
Davalı ... vekili 05/11/2020 tarihli dilekçesi ile dava konusu olaydan dolayı oluşan zararın tazmini iddiasıyla müvekkili idareye karşı açılan iş bu davanın esasen o bölge de çalışma yapan ... Tic. Ltd.Şti.'ye karşı açılması gerekeceğinden davanın HMK m. 61vd. Hükümlerine göre ... San. Ve Tic. Ltd.Şti.'ne ihbar edilmesizi talep etmiştir. İhbar olunan ... Ltd.Şti'ne usulüne uygun olarak tebligat çıkartılmış ve dava ihbar edilmiştir.
... Müdürlüğü müzekkere cevabında; davaya konu adreste Müdürlük kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde söz konusu adreste belirtilen tarihte herhangi bir kurum ve şahısa kazı izni verilmediğinin, ruhsat işlemlerinin başlatıldığı ancak işlemlerin tamamlanmadığının tespit edildiğinin bildirdiği görüldü.
Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın nihai rapor için bilirkişi Elektrik Mühendisi tarafından verilen 09/03/2021 tarihli raporda sonuç ve özet olarak; Davacı ... tarafının, enerji dağıtım alt yapısına zarar verildiğini belirttiği adreste su ile ilgili işlerin yürütülmek üzere davalı ... tarafından ihale ile verildiği dava dışı "... SAN. TİC, LTD. ŞTİ” tarafından çalışma yapıldığı, Davalı ... tarafının ...'ın elektrik tesislerine zarar verildiği belirtilen adreste kendileri tarafından çalışma yapılmadığını ancak su ile ilgili işlerin ihale ile verildiği şirket tarafından çalışma yapıldığını ve oluşan hasardan çalışmayı yapan yüklenici şirketin sorumlu olduğunu kabul ve beyan ettiği, Davacı ... tarafına ait olan hasar gören elektrik kablosunun 0,4 kV gerilim değerinde 40-50 cm derinlikte döşenmesinin yeterli ve olağan bir kazı çalışmasında bu derinliğe inileceğinin anlaşılması sebebiyle, davacı ...' a ait yer altı elektrik kablo güzergahında bilinmeden kazı yapılması halinde elektrik kabloları hasar görebileceğinden, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafının ...' a ait yer altı elektrik kablolarının projeye ve yapı tekniğine uygun olarak döşenip-döşenmediğinin incelenmesi gerektiği konusundaki itirazlarının bir karşılığının olmadığı, ... Genel Müdürlüğünün su ile ilgili her türlü tesisi kurmak amacıyla kurulduğu, içme, kullanma ve endüstri suyu ile ilgili her türlü tesisin projesini yapmak veya yaptırmak, tesisleri kurmak veya - kurdurmak, bakım ve işletmesini yapmak veya yaptırmak görevleri bulunduğu, Yönetmeliğin ilgili hükümleri uyarınca, ..." nin su ile ilgili işleri kendisi yapabileceği gibi dışarıdan bir kuruluşa da yaptırabileceği yetkisinin olduğu açıkça anlaşılmakla, davalı ...' nin bu yetkisine uygun olarak su ile ilgili altyapı bakım ve onarım işlerinin yürütülmesi için ihale ile dava dışı “... İNŞ. SAN. TİC.LTD. ŞTİ” nı çalışma yapmak üzere sözleşme ile yetkilendirdiği ve ... Genel Müdürlüğü ile ilgili şirketler arasında asıl işverenin haklarının cezai şartların belirlendiği hükümlerle korunduğu asıl- alt işveren iş ilişkisi temelinde sözleşme ile iş ilişkisi kurulduğu, takdiri Sayın Mahkemede olmak üzere, aralarındaki sözleşmelerin ... Genel Müdürlüğü ile sözleşme ile yetkilendirdiği bu şirketler arasında bağlayıcı olduğu ve davalı ... Genel Müdürlüğünün kuruluş yönetmeliğinin ilgi hükümlerinde geçen asli görev tanımı gereği başvurulması gereken asıl sorumlu olduğu, Davacı ... tarafından sunulan harcama kalemlerine göre; kazı çalışmalarından kaynaklandığı belirtilen hasarların onarımı için kullanılan malzeme kalemlerinin kablo ve kablo ek yerlerini korumak için kullanılan muflar olduğu, bu malzemelerin kullanıldığı belirtilen miktarlarının söz konusu hasarın onarımında kullanılabilecek yeterli ve doğru miktarlar olduğu ve verilen birim fiyatlarının doğru ve geçerli fiyat bilgisini gösterdiği, diğer harcama kalemlerinin arızaların giderilmesi için çalışan teknik personel ve bu personelin ulaşımında kullanılan araçlar olduğu ve bu birim fiyatlarının ve kullanıldığı belirtilen sürelerin doğru ve geçerli olarak belirlenmiş personel ve araç gereç fiyatlarını gösterdiği, yönünde görüş ve kanaate varıldığı, sonuç olarak; davacı ... tarafının 22.01.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No: ... adresinde meydana gelen yer altı elektrik kablo arızalarının giderilmesi için yapılan onarımlara karşılık olarak çıkarılan 2.792,96-TL fatura tutarının doğru ve geçerli tutar olduğu, bu alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin doğru ve yerinde olduğuna ve alacak tutarının 05.04.2019 takip tarihi itibariyle 2.819,03-TL olduğuna yönelik sonuç ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi kök raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davalı vekili 18/03/2021 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi ibraz etmiştir. Davacı vekili 23/03/2021 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi ibraz etmiştir.
Mahkememizden verilen duruşma ara kararı gereği Mevcut bilirkişiye dosya tevdi edilerek tarafların beyan ve itirazları doğrultusunda ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi tarafından sunulan 06/09/2021 tarihli ek raporda sonuç ve özet olarak; davacı ... tarafının 22/01/2019 tarihinde ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No: adresinde meydana gelen yer altı elektrik kablo arızalarının giderilmesi için yapılan onarımlara karşılık olarak çıkarılan harcama kalemlerinden 160,22 TL+ KVD(%18)=189,06 TL malzeme bedelini talep edebileceği, toplam alacak tutarının 05.04.2019 takip tarihi itibariyle faiz hesabında borcun karşı tarafa bildirildiği tarih esas alınırsa 190,84 TL faiz hesabında hasarın oluştuğu tarih esas alınırsa 192,46 TL olduğu yönünde sonuca varılmış, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebi ile ilgili değerlendirmenin Mahkemenin takdirinde olduğu sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davalı vekili 18/03/2021 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi ibraz etmiştir. Davacı vekili 23/03/2021 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi ibraz etmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ... tarafından ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No: adresinde enerji dağıtım alt yapılarında oluşan hasarın, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından bu noktalarda yürütülen kazı çalışmalarından dolayı oluştuğunu öne sürmekte ve bu sebeple arızaların giderilmesi için harcanan masrafların davalı tarafından ödenmesini talep etmekte, kazı çalışmasını davalı kurum adına yürüten dava dışı yüklenici firmaların kazı çalışmaları için gerekli izinleri aldığının ispatlanamadığından ilgili alt yapı tesisatların usulüne uygun davacı şirket tarafından projelendirilip ilgili mülki amirlere bildirilerek mevzuat gereğince gerekli işaretlemelerin yapılmadığı yönündeki davalı tarafın itirazlarına da itibar edilmemiştir.Davalı ...'nin iş sahibi olarak işin yapımı sırasında dava dışı yüklenici şirket tarafından 3. Kişi konumundaki davacı kuruma ait alt yapı tesislerine verilen zarardan, yükleniciye emir ve talimat verme yetkisi, verilen işi kontrol etme ve denetleme yetkisi olduğu için yüklenici ile beraber müteselsilen sorumlu olduğu, davalı ... ile dava dışı yüklenici şirketler arasındaki sözleşmedeki 3. Kişilere verilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin hükümlerin sadece iç ilişkide sözleşme taraflarını etkileyeceği 3. Kişi konumundaki davacı ...' a karşı ileri sürülemeyeceği, Elektrik Mühendisi Bilirkişi tarafından davacı tarafın hasarın onarımına ilişkin fatura edilen tutarın gerçeği yansıttığına yönelik denetime elverişli raporu benimsenmiş ve meydana gelen yer altı elektrik kablo arızalarının giderilmesi için yapılan onarımlara karşılık olarak çıkarılarak harcama kalemlerinden 160,22 TL+KDV(%18)=189,06 TL malzeme bedelini talep edebileceği, toplam alacak tutarının 05/04/2019 takip tarihi itibariyle hasarın oluştuğu tarih esas alınarak 192,46 TL olabileceği, araç,personel ve montaj hizmetlerinin davacı tarafından zaten yüklenici firmaya aralarındaki sözleşme gereği yaptırdığı ve karşılığında fatura belgesi düzenlenmeyen 296,45 TL ve 405,00 TL olan bu bedelleri talep edemeyeceği, davacı şirketin dağıtılamayan enerji bedeline ilişkin kullanıcılara bedel ödemek durumunda kaldığına dair herhangi bir belge olmadığı, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini ilgili kullanıcılara ödediğine dair de dosyaya ibraz edilmiş belge olmadığı, etüt ve koordinasyon bedelinin genel giderler arasında yer alması sebebiyle ödenmesi mükerrerlik oluşturduğundan bu bedeli de talep edemeyeceği anlaşılmış ve davanın kısmen kabulü ile sadece maddi hasar malzeme kdv dahil bedeli 189,06 TL yi talep edilebileceği ve bu miktara ödeme için bildirimin yapıldığı ve verilen mehilin son gürü 26.02.2019 tarihten takip tarihine kadar işlemiş yasal faizin 1,78 TL olduğu ve toplam hasar tazminatı miktarının 190,84 TL olduğu değerlendirilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut uyuşmazlık bakımından ise; alacağın likit olmadığı ve davalı tarafından da belirlenebilir olmadığı için icra inkar tazminatı şartları oluşmadığı için reddi gerekir.
HUAK 18/A-(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" ve (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarakArabuluculuk Dava Şartı Dosya No:2020/... üzerinden ... 'a 1.320 TL tarife bedeli üzerinden kesilen 02/12/2020 tarihli ... sıra nolu sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek davanın kabul red oranında yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;
1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜ ile;
- ... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 189,06 TL hasar bedeli ile 1,78 TL işlemiz faiz olmak üzere toplam 190,84 TL ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz üzerinden DEVAMINA,
2-Şartları oluşmayan icra inkar tazminatının REDDİNE,
3-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesine göre hesaplanan 190,84-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 maddesine göre hesaplanan 190,84 -TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin olarak alınan 54,40 TL harcın mahsubuyla bakiye harç 4,90 TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı vekili tarafından yapılan posta-tebligat gideri toplamı 237,10 TL ile 1 Adet bilirkişi ücreti 600,00-TL, 54,40-TL başvuru harcı, 7,80-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 899,30-TL yargılama giderinin davacının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 60,34 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı vekili tarafından yapılan 407,80 TL yargılama giderinden davalının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 380,43 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 1.231,42 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
10-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 88,58 TL'sinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
11-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Dair, kesin olarak taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır