T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/222 Esas
KARAR NO: 2021/821 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 21/05/2020
KARAR TARİHİ: 02/11/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından 23.02.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, .... Sokak No:... adresinde yapılan çalışma esnasında müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına hasar verildiği, meydana gelen hasar ve enerji kesintisinin onarımın yapıldığı ve bu hasarın giderilmesinde kullanılan malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsil edilmesi amacıyla KDV dahil toplam 2.137,01-TL borcun davalı yana tahakkuk ettirildiği, Davalı/borçlu tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 2.137,01-TL hasar bedeli, 21,60-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 2.158,61-TL'nin tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığı, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, bu itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu, icra takibine konu alacağın dayanağının hasar bedeli olduğu, belirtilmiş ve davalının icra takibine yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
CEVAP:
Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde; söz konusu adreste idare personelinin herhangi bir çalışması olmadığı, idarenin dava
dosyasına sunulan cevabına göre, dava dışı yüklenici firma tarafından çalışma yapılmış olsa bile
davacıya ait tesislere zarar vermiş olup olmadığının, kim tarafından zarar verildiği hususunun
bilinmediği, dava konusu hasar mahallinde 23.02.2019 tarihinde yüklenici ‘... San. ve Tic. A.Ş.
ve ... ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’ tarafından rabıt bağlantısı çalışması yapıldığını,
dava konusu hasarın yüklenici firma tarafından verilmiş olması halinde de idare elemanlarınca
değil, yüklenici firma çalışanları tarafından çalışma yapılmış olması nedeniyle kendilerine husumet
yöneltilemeyeceğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9.maddesi gereği “İşyeri ve çevresindeki bölgede yeterli
güvenlik önlemi alınmaması sebebiyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenicinin
sorumlu olduğu, İdare ... personellerinin belirtilen adreste ve tarihte herhangi bir çalışması olmadığı gibi,
iddia edilen hasarın dava dışı şirketlerin çalışması sonucu meydana geldiğinin iddia edilmesi halinde
dahi İdarenin sorumlu kabul edilemeyeceği,
davacı ...’ ın söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve yasanın
hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediği, bu nedenle zaman
zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği’ nin “Kablolar” başlıklı 58. Maddesinin (e)
bendine göre kablo tesisleri bulunan kuruluşların bunların yerini tam olarak işaretleyerek belediye
ve mülki İdare amirliklerine vermesi gerektiğini,
idare aleyhine davacı şirket tarafından açılan bazı davalarda dinlenen tanıkların tesisatların
olması gereken derinlikte olmadığı, tesisatın haritalandırılmadığı, genelde yeterli derinlikte olmadığı
aksine yüzeyde olduğu yönünde beyanları olduğunu,
davanın yüklenici ... ve Tic. A.Ş. ve ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş
Ortaklığına ihbar edilmesini talep ettiklerini, belirtilmiş ve davanın husumetten reddine, davanın yüklenici firmalara ve iş ortaklığına ihbar
edilmesine, yargılama masrafının ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesi talep
etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Uyuşmazlığın konusunun, ... Müdürlüğü hizmet sahası içerisinde bulunan enerji dağıtım alt yapısı çalışmalarından ötürü her hangi bir zararın verilip verilmediği, zarar varsa ne miktarda olduğu sorumluluğunun kimde olduğu itirazın iptali ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı husumetin ...' ye yönetilip yönetilemeyeceği mahkememizin görevli ve yetkili olup olmadığı alacağın zaman aşımına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplandığı görüldü.
Dava dilekçesi, ....İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyası aslı, bilirkişi kök raporu, bilirkişi ek raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Dosyamıza getirtilen ... İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 2.158,61 TL toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Hasarın oluştuğu tarihten takibin başlatıldığı tarihe kadar ve gene takibin durduğu tarihten davanın açıldığı tarihe kadar TBK 72 maddesinde öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçmediği görülmüş ve def'inin reddi gerekmiştir.
..., 2560 Sayılı Kanun ile kurulmuş, 6762 sayılı TTK'nun 18/1.maddesi anlamında özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte; yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve sonuç itibariyle de çok açık biçimde tacir sıfatını taşımaktadır. ...’nin tacir olduğu konusunda tereddüt bulunmadığından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı mercileri olduğuna ve mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın kök rapor için bilirkişiler ... tarafından verilen 08/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu hasarın ... adına yürütülen bir çalışmadan kaynaklandığının davalı tarafından da kabul edildiği anlaşılmakla, hasarın oluştuğu noktada çekilen bir fotoğrafta ... adına çalışma yapıldığını gösteren bir tabela olduğunun da görülmesi sebebiyle, davacı ... tarafının yeraltı 4x16 m² AG elektrik kablosunda hasara yol açtığını iddia ettiği kazı çalışmasının davalı ... adına çalışma yürüten yüklenici “... San. ve Tic. A.Ş. ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı” tarafından yapıldığı ve dava konusu hasarın da bu kazı çalışması sırasında meydana geldiği yönünde kanaate varıldığını, davacı ... tarafına ait olan hasar gören 4x16 m² AG elektrik kablosunun 0,4 kV gerilim değerinde 40-50 cm derinlikte döşenmesinin yeterli ve olağan bir kazı çalışmasında bu derinliğe inileceğinin anlaşılması sebebiyle, davacı ...'a ait yer altı elektrik kablo güzergahında bilinmeden kazı yapılması halinde elektrik kabloları hasar görebileceğinden, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafının ve dava ihbar edilen ... San. ve Tic. Ltd. Şti. nin ...'a ait yer altı elektrik kablolarının projeye ve yapı tekniğine uygun olarak döşenip-döşenmediğinin incelenmesi gerektiği konusundaki itirazlarının bir karşılığının olmadığı, ... Genel Müdürlüğünün su ile ilgili her türlü tesisi kurmak amacıyla kurulduğu, içme, kullanma ve endüstri suyu ile ilgili her türlü tesisin projesini yapmak veya yaptırmak, tesisleri kurmak veya kurdurmak, bakım ve işletmesini yapmak veya yaptırmak görevleri bulunduğu, yönetmeliğin ilgili hükümleri uyarınca, ...'nin su ile ilgili işleri kendisi yapabileceği gibi dışarıdan bir kuruluşa da yaptırabileceği yetkisinin olduğu açıkça anlaşılmakla, davalı ...' nin bu yetkisine uygun olarak su ile ilgili altyapı bakım ve onarım işlerinin yürütülmesi için ihale ile dava dışı “... San. ve Tic. A.Ş. ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı”nı çalışma yapmak üzere sözleşme ile yetkilendirdiği ve ... Genel Müdürlüğü ile ilgili şirketler arasında asıl işverenin haklarının cezai şartların belirlendiği hükümlerle korunduğu asıl-alt işveren iş ilişkisi temelinde sözleşme ile iş ilişkisi kurulduğu ve takdiri Sayın Mahkemede olmak üzere, aralarındaki sözleşmelerin ... Genel Müdürlüğü ile sözleşme ile yetkilendirdiği bu şirketler arasında bağlayıcı olduğu, dolayısıyla takdiri sayın Mahkemede olmak üzere; dava konusu hasar, ister doğrudan ... tarafından yürütülen bir çalışmadan kaynaklansın, ister ... tarafından sözleşme ile yetkilendirilen yüklenicisi şirket tarafından yapılan bir çalışma olsun, her durumda asıl sorumlunun asli görev tanımı gereği davalı ... Genel Müdürlüğü olduğu, yine takdiri sayın mahkemede olmak üzere, asli görev tanımı gereğince dava konusu hasarla ilgili başvurulması gereken asıl sorumlunun davalı ... Genel Müdürlüğü tarafı olduğu kanaatine varılmakla birlikte, dava konusu hasarın, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından atıf yapılan sözleşme hükümleri doğrultusunda yüklenicilere rücu ettirilebileceği, dolayısıyla dava ihbar edilen yüklenicilerden, kazı çalışmasını yaptığı davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından belirtilen ... an. ve Tic. Ltd. Şti. nin oluşan hasardan ve karşılığı olan tutardan sorumlu olacağına, davacı ... tarafından sunulan harcama kalemlerinin onarıma ilişkin bir fatura bedeli olmayıp, hasarın onarımını yapan yüklenicisi şirketle aralarındaki sözleşmede belirlenen birim fiyatlar üzerinden hesaplanan onarım bedelini yansıttığı, kazı çalışmalarından kaynaklandığı belirtilen hasarların onarımı için kullanılan malzeme kaleminin kablo dış çeperini korumak için kullanılan MUF olduğu, bu malzemenin kullanıldığı belirtilen miktarının söz konusu hasarın onarımında kullanılabilecek yeterli ve doğru miktar olduğu, onarıma ilişkin malzeme, işçilik ve görevli personel bedeli toplamının 579,12-TL olduğuna, yasal mevzuatta bir karşılığı olmayan, yeraltı tesisleri hasara uğrayan kurum ve kuruluşların kesinti sebebiyle eksik tüketimden kaynaklanan zararlarını tazmin etmek için belirledikleri ücretler ile birlikte hasarın onarımında koordinasyonu sağlamak üzere görev yaptıkları belirtilen yönetici personelinde mesai ücretleri ile birlikte toplam hasar bedelinin 2.137,01-TL olduğu, yönünde görüş ve kanaate varıldığını, sonuç olarak; davacı ... tarafının 23.02.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, .... Sokak No:... adresinde yer altı elektrik kablo dış çeperinde zedelenme şekline meydana gelen hasarın onarımına karşılık birim fiyatlar üzerinden hesaplanan 2.137,01-TL tutarın doğru hesaplanmış bir tutar olduğu ve bu tutarın tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı dosyasında başlatılan alacak tutarının 05.04.2019 takip tarihi itibariyle 2.147,55-TL olduğuna yönelik sonuca varıldığını arz etmiştir.
Mahkememizin 25/06/2021 tarihli ara kararı gereğince; Tarafların beyan ve itirazları doğrultusunda ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup dosya mevcut bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, hazırlanan raporda; dava konusu hasarın ... adına yürütülen bir çalışmadan kaynaklandığının davalı tarafından da kabul edildiği anlaşılmakla, hasarın oluştuğu noktada çekilen bir fotoğrafta ... adına çalışma yapıldığını gösteren bir tabela olduğunun da görülmesi sebebiyle, davacı ... tarafının yeraltı 4x16 m2 AG elektrik kablosunda hasara yol açtığını iddia ettiği kazı çalışmasının davalı ... adına çalışma yürüten yüklenici “... A.Ş. ve ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı” tarafından yapıldığı ve dava konusu hasarın da bu kazı çalışması sırasında meydana geldiği yönünde kanaate varılmış, davalı ... ile yüklenicisi şirket arasındaki kusur sorumluluğuna dair hukuki değerlendirme Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere, aralarındaki sözleşmelerin ... Genel Müdürlüğü ile sözleşme ile yetkilendirdiği şirket arasında bağlayıcı olduğu ve davalı ... Genel Müdürlüğünün kuruluş Yönetmeliğinin ilgi hükümlerinde geçen asli görev tanımı gereği başvurulması gereken asıl sorumlu olduğu yönünde, kök raporda tamamen bilirkişi kanaati olarak verilen görüşte sapma veya değişim olmadığını, davacı ... tarafına ait olan hasar gören elektrik kablosunun 0,4 kV gerilim değerinde 40-50 cm derinlikte döşenmesinin yeterli ve olağan bir kazı çalışmasında bu derinliğe inileceğinin anlaşılması sebebiyle, davacı ...’ a ait yer altı elektrik kablo güzergahında bilinmeden kazı yapılması halinde elektrik kabloları hasar görebileceğinden, yer altı elektrik kablolarının projeye ve yapı tekniğine uygun olarak döşenip-döşenmediğinin incelenmesi itirazlarının bir karşılığı olmadığı yönünde kök raporda verilen görüşte herhangi bir sapma veya değişim olmadığını, tarafların kök rapora yaptıkları itirazlar doğrultusunda yeniden yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; dava konusu hasara ilişkin olarak ... birim fiyat teklif kitabından aynen alındığı anlaşılan 48,13.-TL+ KDV(%18)=56,79.-TL malzeme bedelinin talep edilebileceği, takdiri sayın mahkemede olmak üzere, karşılığında ödeme yapıldığını gösteren fatura vb. belge sunulamayan diğer harcama kalemlerinin talep edilemeyeceği yönünde görüşe varıldığını, sonuç olarak; davacı ... tarafının 23.02.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, .... Sokak No:... adresinde meydana gelen yer altı elektrik kablo arızalarının giderilmesi için yapılan onarımlara karşılık olarak çıkarılan harcama kalemlerinden 48,13.-TL+ KDV(%18)=56,79.-TL malzeme bedelini talep edebileceği, toplam alacak tutarının 05.04.2019 takip tarihi itibariyle faiz hesabında borcun karşı tarafa bildirildiği tarih esas alınırsa 57,07 TL, faiz hesabında hasarın oluştuğu tarih esas alınırsa 57,36 TL olduğu kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ... tarafından söz konusu adreste enerji dağıtım alt yapılarında oluşan hasarın, kazı çalışmasını davalı kurum adına yürüten dava dışı yüklenici firmaların kazı çalışmaları için gerekli izinleri aldığının ispatlanamadığından ilgili alt yapı tesisatların usulüne uygun davacı şirket tarafından projelendirilip ilgili mülki amirlere bildirilerek mevzuat gereğince gerekli işaretlemelerin yapılmadığı yönündeki davalı tarafın itirazlarına da itibar edilmemiştir.Davalı ...'nin iş sahibi olarak işin yapımı sırasında dava dışı yüklenici şirket tarafından 3. Kişi konumundaki davacı kuruma ait alt yapı tesislerine verilen zarardan, yükleniciye emir ve talimat verme yetkisi, verilen işi kontrol etme ve denetleme yetkisi olduğu için yüklenici ile beraber müteselsilen sorumlu olduğu, davalı ... ile dava dışı yüklenici şirketler arasındaki sözleşmedeki 3. Kişilere verilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin hükümlerin sadece iç ilişkide sözleşme taraflarını etkileyeceği 3. Kişi konumundaki davacı ...' a karşı ileri sürülemeyeceği, Elektrik Mühendisi Bilirkişi tarafından davacı tarafın hasarın onarımına ilişkin fatura edilen tutarın gerçeği yansıttığına yönelik denetime elverişli raporu benimsenmiş ve meydana gelen yer altı elektrik kablo arızalarının giderilmesi için yapılan onarımlara karşılık olarak çıkarılarak harcama kalemlerinden araç,personel ve montaj hizmetlerinin davacı tarafından zaten yüklenici firmaya aralarındaki sözleşme gereği yaptırdığı ve karşılığında fatura belgesi düzenlenmeyen bu bedelleri talep edemeyeceği, davacı şirketin dağıtılamayan enerji bedeline ilişkin kullanıcılara bedel ödemek durumunda kaldığına dair herhangi bir belge olmadığı, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini ilgili kullanıcılara ödediğine dair de dosyaya ibraz edilmiş belge olmadığı, etüt ve koordinasyon bedelinin genel giderler arasında yer alması sebebiyle ödenmesi mükerrerlik oluşturduğundan bu bedeli de talep edemeyeceği anlaşılmış ve davanın kısmen kabulü ile sadece maddi hasar malzeme kdv dahil bedeli 56,79 TL yi talep edilebileceği ve bu miktara ödeme için bildirimin yapıldığı ve verilen mehilin son gürü 16.03.2019 tarihten takip tarihine kadar işlemiş yasal faizin 0,28 TL olduğu ve toplam hasar tazminatı miktarının 57,07 TL olduğu değerlendirilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut uyuşmazlık bakımından ise; alacağın likit olmadığı ve davalı tarafından da belirlenebilir olmadığı için icra inkar tazminatı şartları oluşmadığı için reddi gerekir.
HUAK 18/A- (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: 2020/7010 sayılı dosyasından arabulucu ... 'a ekte sunulan 1.320,00 TL tarife bedeli üzerinden kesilen 02/12/2020 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek taraflar aleyhine kabul red oranında arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM : Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;
1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın kısmen KABULÜ ile;
... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 56,79 TL hasar bedeli 0,28 TL işlemiz faiz olmak üzere toplam 57,07 TL ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz üzerinden DEVAMINA,
Şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
2-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesine göre hesaplanan 57,07 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 maddesine göre hesaplanan 57,07 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Alınması gereken 59,30-TL harcın peşin alınan 54,40-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 4,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 1.285,15 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 34,85 TL'sinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Davacı vekili tarafından yapılan 22 adet posta-tebligat ücreti 232,00 TL 1 Adet bilirkişi ücreti 600,00 TL, 54,40 TL başvuru harcı ve 7,80 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 894,20-TL yargılama giderinin davacının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 23,61-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı vekili tarafından yapılan 1 adet bilirkişi ücreti 400,00 TL ve 7,80 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 407,80 TL yargılama giderinin davalının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 397,05 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Dair, kesin olarak davacı vekilinin yüzüne karşı davalı ve ihbar olunan vekillerinin yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır