T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/223 Esas
KARAR NO: 2021/822 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 21/05/2020
KARAR TARİHİ: 02/11/2021
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davalı borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından 13.11.2018 tarihinde Avcılar İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak adresinde yapılan çalışma esnasında müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına hasar verildiği, meydana gelen hasar ve enerji kesintisinin onarımın yapıldığı ve bu hasarın giderilmesinde kullanılan malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsil edilmesi amacıyla KDV dahil toplam 1.979,61-TLborcun davalı yana tahakkuk ettirildiği, davalı/borçlu tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 1.979,61-TL hasar bedeli, 59,55-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 2.039,16-TL'nin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığı, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, bu itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu, icra takibine konu alacağın dayanağının hasar bedeli olduğu, belirtilmiş ve davalının icra takibine yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine 920'den az olmamak üzere İcra İnkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde; söz konusu adreste idare personelinin herhangi bir çalışması olmadığı, İdarenin dava dosyasına sunulan cevabına göre, dava dışı yüklenici firma tarafından çalışma yapılmış olsa bile davacıya ait tesislere zarar vermiş olup olmadığının, kim tarafından zarar verildiği hususunun bilinmediği, dava konusu hasar mahallinde 13.11.2018 tarihinde yüklenici '... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve ... Ltd. Şti. İş Ortaklığı" tarafından kazı çalışması yapıldığını, dava konusu hasarın Yüklenici firma tarafından verilmiş olması halinde de idare elemanlarınca değil, yüklenici firma çalışanları tarafından çalışma yapılmış olması nedeniyle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9.maddesi gereği "İşyeri ve çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önlemi alınmaması sebebiyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenicinin sorumlu olduğu, İdare ... personellerinin belirtilen adreste ve tarihte herhangi bir çalışması olmadığı gibi, iddia edilen hasarın dava dışı şirketlerin çalışması sonucu meydana geldiğinin iddia edilmesi halinde dahi İdarenin sorumlu kabul edilemeyeceği, davacı ...' in söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve yasanın hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediği, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği' nin “Kablolar” başlıklı 58. Maddesinin (e) bendine göre kablo tesisleri bulunan kuruluşların bunların yerini tam olarak işaretleyerek belediye ve mülki İdare amirliklerine vermesi gerektiğini, İdare aleyhine davacı şirket tarafından açılan bazı davalarda dinlenen tanıkların tesisatların olması gereken derinlikte olmadığı, tesisatın haritalandırılmadığı, genelde yeterli derinlikte olmadığı aksine yüzeyde olduğu yönünde beyanları olduğunu, Davacı idarenin Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğin uygun tesisat yapıp yapmadığının tespit edilmesi gerektiği, belirtilmiş ve davanın husumetten reddine, davanın yüklenici firmalara ve iş ortaklığına ihbar edilmesine, yargılama masrafının ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Uyuşmazlığın konusunun, ... Müdürlüğü hizmet sahası içerisinde bulunan enerji dağıtım alt yapısı çalışmalarından ötürü her hangi bir zararın verilip verilmediği, zarar varsa ne miktarda olduğu sorumluluğunun kimde olduğu itirazın iptali ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı husumetin ...' ye yönetilip yönetilemeyeceği mahkememizin görevli ve yetkili olup olmadığı alacağın zaman aşımına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.
Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı takip dosyası, bilirkişi kök raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... E. sayılı dosyasının suretinin incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 2.003,04 TL toplam alacak, üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/2 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
..., 2560 Sayılı Kanun ile kurulmuş, 6762 sayılı TTK'nun 18/1.maddesi anlamında özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte; yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve sonuç itibariyle de çok açık biçimde tacir sıfatını taşımaktadır. ...’nin tacir olduğu konusunda tereddüt bulunmadığından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı mercileri olduğuna ve mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.
Hasarın 13.11.2018 tarihinde meydana geldiği icra takibinin ise 12.03.2019 tarihinde başlatıldığı TBK 72 maddesi uyarınca haksız fiil tazminatı zamanaşımına uğramadığı anlaşılmış ve def'inin reddi gerekmiştir.
Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın kök rapor için bilirkişi ... tarafından verilen 09/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı ... tarafının, enerji dağıtım alt yapısına zarar verildiğini belirttiği adreste, davalı ... tarafından altyapı kazı çalışması yapmak üzere ruhsat alındığı ve dava dışı “... San. ve Tic. A.Ş. ve ... San, ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı” tarafından çalışma yapıldığı anlaşılmakla, takdiri sayın Mahkemede olmak üzere; davalı ... Genel Müdürlüğünün söz konusu hasarın bu çalışma sırasında meydana geldiğinin belli olmadığı savunmasına karşın, kazı çalışması yapılan alana ait fotoğrafta, davalı ... adına kazı çalışması yürütüldüğünün de anlaşılması sebebiyle, davacı ...' ın enerji alt yapı tesislerinde oluşan hasarın büyük olasılıkla bu kazı çalışmasında meydana geldiği anlaşıldığı, Davacı ... tarafına ait olan hasar gören elektrik kablosunun 0,4 kV gerilim değerinde 40-50 cm derinlikte döşenmesinin yeterli ve olağan bir kazı çalışmasında bu derinliğe inileceğinin anlaşılması sebebiyle, davacı ...' a ait yer altı elektrik kablo güzergahında bilinmeden kazı yapılması halinde elektrik kabloları hasar görebileceğinden, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafının ...' a ait yer altı elektrik kablolarının projeye ve yapı tekniğine uygun olarak döşenip-döşenmediğinin incelenmesi gerektiği konusundaki itirazlarının bir karşılığının olmadığı, ... Genel Müdürlüğünün su ile ilgili her türlü tesisi kurmak amacıyla kurulduğu, içme, kullanma ve endüstri suyu ile ilgili her türlü tesisin projesini yapmak veya yaptırmak, tesisleri kurmak veya kurdurmak, bakım ve işletmesini yapmak veya yaptırmak görevleri bulunduğu, yönetmeliğin ilgili hükümleri uyarınca, ...' nin su ile ilgili işleri kendisi yapabileceği gibi dışarıdan bir kuruluşa da yaptırabileceği yetkisinin olduğu açıkça anlaşılmakla, davalı ...'nin bu yetkisine uygun olarak su ile ilgili altyapı bakım ve onarım işlerinin yürütülmesi için ihale ile dava dışı "... A.Ş. ve ... Tic, Ltd. Şti. İş Ortaklığı" nı çalışma yapmak üzere sözleşme ile yetkilendirdiği ve ... Genel Müdürlüğü ile ilgili şirketler arasında asıl işverenin haklarının cezai şartların belirlendiği hükümlerle korunduğu asıl-alt işveren iş ilişkisi temelinde sözleşme ile iş ilişkisi kurulduğu, takdiri Sayın Mahkemede olmak üzere, aralarındaki sözleşmelerin ... Genel Müdürlüğü ile sözleşme ile yetkilendirdiği bu şirketler arasında bağlayıcı olduğu ve davalı ... Genel Müdürlüğünün kuruluş yönetmeliğinin ilgi hükümlerinde geçen asli görev tanımı gereği başvurulması gereken asıl sorumlu olduğu, Davacı ... tarafından sunulan harcama kalemlerine göre; kazı çalışmalarından kaynaklandığı belirtilen hasarların onarımı için kullanılan malzeme kalemlerinin kablo ve kablo ek yerlerini korumak için kullanılan muflar olduğu, bu malzemelerin kullanıldığı belirtilen miktarlarının söz konusu hasarın onarımında kullanılabilecek yeterli ve doğru miktarlar olduğu ve verilen birim fiyatlarının doğru ve geçerli fiyat bilgisini gösterdiği, diğer harcama kalemlerinin arızaların giderilmesi için çalışan teknik personel ve bu personelin ulaşımında kullanılan araçlar olduğu ve bu birim fiyatlarının ve kullanıldığı belirtilen sürelerin doğru ve geçerli olarak belirlenmiş personel ve araç gereç fiyatlarını gösterdiği, sonuç olarak; davacı ... tarafının 13.11.2018 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak adresinde meydana gelen yer altı elektrik kablo arızalarının giderilmesi için yapılan onarımlara karşılık olarak çıkarılan 1.979,61-TL fatura tutarının doğru ve geçerli tutar olduğu, bu alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin doğru ve yerinde olduğuna ve alacak tutarının 15.03.2019 takip tarihi itibariyle 2.003,04-TL olduğunun kanaatine varıldığı sayın mahkemenin takdirlerine arz etmiştir.
Bilirkişi raporuna karşı taraf vekillerinin beyan ve itiraz dilekçeleri verdiği görülmüş mevcut bilirkişiden itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş davalı tarafa yükletilen ek bilirkişi ücretinin ödenmesi hususu davalı vekiline usulünce ihtar edilmesine rağmen ek ücret yatırılmadığından mevcut delil durumuna göre karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ... tarafından söz konusu adreste enerji dağıtım alt yapılarında oluşan hasarın, kazı çalışmasını davalı kurum adına yürüten dava dışı yüklenici firmaların kazı çalışmaları için gerekli izinleri aldığı ancak Davalı ...'nin iş sahibi olarak işin yapımı sırasında dava dışı yüklenici şirket tarafından 3. Kişi konumundaki davacı kuruma ait alt yapı tesislerine verilen zarardan, yükleniciye emir ve talimat verme yetkisi, verilen işi kontrol etme ve denetleme yetkisi olduğu için yüklenici ile beraber müteselsilen sorumlu olduğu, davalı ... ile dava dışı yüklenici şirketler arasındaki sözleşmedeki 3. Kişilere verilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin hükümlerin sadece iç ilişkide sözleşme taraflarını etkileyeceği 3. Kişi konumundaki davacı ...' a karşı ileri sürülemeyeceği, Elektrik Mühendisi Bilirkişi tarafından davacı tarafın hasarın onarımına ilişkin fatura edilen tutarın gerçeği yansıttığına yönelik denetime elverişli raporu benimsenmiş ve davanın kısmen kabulü ile kdv dahil hasar bedeli 1.979,61 TL yi talep edilebileceği ve bu miktara ödeme için bildirimin yapıldığı ve verilen mehilin son gürü 26.01.2019 tarihten takip tarihine kadar işlemiş yasal faizin 23,43 TL olduğu ve toplam hasar tazminatı miktarının 2.003,04 TL olduğu değerlendirilmiştir.
İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut uyuşmazlık bakımından ise; alacağın likit olmadığı ve davalı tarafından da belirlenebilir olmadığı için icra inkar tazminatı şartları oluşmadığı için reddi gerekir.
HUAK 18/A- (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: 2020/... sayılı dosyasından arabulucu ... 'a ekte sunulan 1.320,00 TL tarife bedeli üzerinden kesilen 02/12/2020 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek kabul red oranında taraflar aleyhine arabulucuk giderlerinin yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;
1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın kısmen KABULÜ ile;
... İcra Müdürlüğünün 2019/... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 1.979,61 TL hasar bedeli ve 23,43 TL işlemiz faiz olmak üzere toplam 2.003,04 TL ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz üzerinden DEVAMINA,
Şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
2-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 2.003,04TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 36,12-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4- Alınması gereken 136,83 TL harcın peşin alınan 54,40-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 82,43 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı vekili tarafından yapılan 9 adet posta-tebligat gideri toplamı 104,50 TL ile 1 Adet bilirkişi ücreti 500-TL, 54,40 TL başvuru harcı, 7,80 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 666,70 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre 654,90 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan arabuluculuk ücretinden kabul red oranına göre 1.296,64 TL'sinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan arabuluculuk ücretinden kabul red oranına göre 23,36 TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
9-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,
Dair, kesin olarak davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/11/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır