T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/279 Esas
KARAR NO: 2022/562
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 03/07/2020
KARAR TARİHİ: 21/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle Müvekkili ... ile borçlu davalı...Ltd. Şti. arasında 22/02/2018 tarihli Eser Sözleşmesinin imzalandığını, Müvekkilinin, sözleşmeyle yüklendiği edimleri sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirdiğini, Sözleşme'ye göre davalı/borçlunun yaptırmakta olduğu fabrikadaki tüm PVC işleri ile sözleşmede belirtilen diğer işleri yaptığını, Eser Sözleşmesinin 4. maddesi müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirmesine ve işleri yapmasına karşılık davalı/borçlunun ödemesi gereken bedelleri ve ödeme şekillerini düzenlediğini, Müvekkilinin işinden memnun kalan davalının sözleşme harici ek taleplerde bulunduğunu, müvekkilinin bu talepleri de yerine getirdiğini, tarafalar arasında cari hesap usulü ile çalışmaya devam edildiğini, Müvekkilinin yaptığı işleri, PVC pencere sistemlerinin tekniğine uygun olarak yaptığı, pencere sistemlerini monte ettikten sonra, boşlukları doldurmak için gerekli silikon çekme işlemlerini de tamamladığı, esasen kendi sorumluluğunda olmayan, pencere duvarlarının ve alt zemin mermerlerinin imalatından kaynaklanan tüm ayıplı imalatları da, bütün boşluklara silikon çekerek kapattığı, duvarcı ustalarının, sıva ustalarının, mermerci ustalarının hatalı imalatlarını bile kapattığı halde, tüm işler bittikten sonra, davalı şirket, son fatura bedellerini ödemediğini, Davalı ...Ltd. Şti. 28/09/2018 tarihli ...No'lu faturadan 589,66 TL, 15/10/2018 tarihli ...No'lu faturadan ise 32.532,34 TL faturalardan kaynaklanan bakiye cari hesap alacağı olmak üzere toplam 39.745,40 TL olan borcu ödemediğini, ödenmeyen bu borçlar nedeni ile borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü... E. sayılı icra dosyası ile icra takibine geçildiği ancak davalı tarafça borca, faize ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğinden takibin durduğunu ifade ederek, itirazın iptali ile takibin devamını, Davalının %20'tan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin yaptırmakta olduğu 5 katlı fabrikanın tüm PVC işlerinin yapılması hususunda ...'ın sözleşme imzaladığını, sözleşmenin 4. Maddesine göre toplam ödemenin her biri 57.500 TL + KDV olmak üzere dört eşit parçadan oluşan ve "her cephenin bitim anında" ödenmesi kararlaştırılan bedeli düzenli olarak ödemek suretiyle ifayı yerine getirdiğini, Davacının bir kısmını ayıplı ifa ettiği, bir kısmını ise hiç ifa etmediği edimlerine karşılık ücret talep ettiğini ve icra takibinin de bu ücretlere ilişkin olduğunu, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu olmadığından icra takibine itiraz edildiğini, hatta müvekkilinin pek çok kalemde davacıdan alacaklı olduğunu, bu nedenle karşı davanın açılması zorunluluğu olduğunu, ...'ın sözleşme ile yüklendiği... Kapıları ve 40 adetten oluşan Ado Kapı ları yapma borcuna ilişkin edimleri aradan iki yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen gereği gibi ifa etmeyerek (ayıplı ifa gerçekleştirerek) borca aykırı davrandığı ve müvekkilini zarara uğrattığını, sözleşmede 30.05.2018 tarihinde işin tamamlanacağının kabul edilmesine rağmen bu tarihte işin yarısını bile tamamlayamadığını, davacının sözleşme gereği edimlerini yerine getirmemesi nedeni ile müvekkili tarafından ilgili ödemelerin yapılmadığını, yüklenici konumunda olan davacının işbu davaya konu sözleşmenin 5. Maddesinde yer aldığı üzere, yüklendiği edimleri ifaya 22.02.2018 tarihinde başlamayı ve 30.05.2018 tarihinde işin tamamını bitirmeyi taahhüt ettiğini ancak borcunu ifa etmediğinden davacının vade tarihinden yani 30.05.2018 tarihinden itibaren temerrüde düşmüş bulunduğunu, TBK'nın 118. maddesi uyarınca, "Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür...” hükmünün bulunduğu ve davacının temerrüt durumunun oluştuğunu, Davacının işin bitim tarihi olması gereken 30.05.2018 tarihinde henüz işin yarısını bitirmiş olmasında belirtilmesi gereken en önemli husus, davacının tamamladığı işbu kısımlara ilişkin ifasının ayıplı olduğunu, şöyle ki; yapılan pencereler yerlerine oturmamakta olup, pencere ile çerçeve ölçüleri birbirini tutmamakta bu sebeple pencere açılan kanat sağlıklı şekilde kapanmadığını, aynı zamanda yapımda kullanılan contalar sözleşme ile belirlenen kalitede olmadığından işlevini gereği gibi yerine getirmediğini, ayrıca pencereler hava ve su geçirdiğini, pencerelerin bu şekilde ayıplı yapılması sonucu müvekkilinin fabrikası yağan yağmurlar sebebiyle su almış ve zarar gördüğünden duvarlarda oluşan lekelerin, zeminde oluşan kabartıların temizlenilmesi ve giderilmesi masraflarını yapmak zorunda kaldığını, müvekkilinin söz konusu bu ayıpları gidermesi amacıyla defalarca kez davacıya çağrıda bulunmasına rağmen davacının bu çağrılara kayıtsız kaldığı gibi ayıplardan sorumlu olmadığını, bu sebeple onarım yapmayacağını belirttiğini, ancak bu durumun hukuka aykırı olduğu gibi, taraflar arasında yapılan Sözleşmenin Garanti başlıklı 7. Maddesine de aykırı olduğunu, Sözleşmenin 7. Maddesi uyarınca; "Yüklenici yaptığı işleri ve malzemeleri 5 yıllık garanti altına alır, 5 yıl boyunca oluşacak açık/gizli ayıplardan ve malzemelerin zararından yüklenici sorumludur. Bu konuda yüklenici işverenden, malzeme bedeli ve/veya işçilik gibi herhangi bir bedel talep edemez ve gerekli tamiratları yapmak veya yaptırmak zorundadır. Aksi takdirde işveren yüklenici hesabına işi yaptırmaya ve bedelim yükleniciden talep etmekte serbesttir." Dolayısıyla davacının, kanunun yanında ayrıca bir de sözleşme ile açık veya gizli ayıplardan 5 yıl süre ile sorumlu olacağını taahhüt ettiğini, eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibinin seçimlik hakların ise TBK m.475'de sayıldığını ve eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibinin seçimlik haklardan birini kullanabileceğini, a) Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı de ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, b) Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, c) Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme, d) İmkan varsa satılanın ayıpsız benzeri ile değişim isteme. İş sahibinin dört seçimlik hakkı sayıldıktan sonra, "iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme haklı saklı olduğunu, Müvekkil şirketin, davacının çağrılara kayıtsız kalması üzerine ayıpları bir başka firmaya gidermek zorunda kaldığını ve ayıpları gidermek amacıyla yapmak zorunda kaldığı fatura ile belgelendirilmiş olan masrafların, ödeme gününden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak kendisine Ödenmesini talep etme hakkının mevcut olduğunu, ayrıca davacının sözleşmeye ve borca aykırı davranmak suretiyle ifadan kaçındığı 40 adet Ado Kapı ve iç kapı PVC İeri, müvekkili şirketin başka bir firmaya yaptırmak zorunda kaldığını, Müvekkilin aynı iş için ikinci kez ödemek zorunda kaldığı masrafların fatura ile belgelendirildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. maddesinde, borçlunun temerrüde düşmesi halinde ayrıca ceza koşulunun da devreye gireceği düzenlendiğini, Bahsi geçen madde uyarınca, " Yüklenicinin edimini ifada | ay veya daha fazla gecikmesi ve/veya edimin işbu sözleşmede belirtilen nitelik ve/veya malzemelere uygun olmaması ve/veya sözleşmenin imzasından sonra işe hiç başlanılmaması durumlarında ayrıca bir süre vermeye gerek olmaksızın iş sahibi sözleşmeyi istediği zaman feshederek 230.000,00-TL ceza-i şartı yükleniciden istemekte serbesttir. Yüklenici ceza-i şart olarak belirlenen miktarı sözleşmenin ifasını talep ederek isteyebileceği gibi sözleşmeyi feshederek de isteyebilir. Ayrıca iş sahibi sözleşmeyi feshetmeyip ve/veya feshedip yüklenici hesabına olmak üzere tamamlatmakta da serbesttir. Bu durumda da yukarıda belirtilen ceza-i şart ayrıca istenebilir." hükmünün bulunduğunu, dolayısıyla yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle, müvekkilinin davacı...'a hiçbir borcu olmadığı gibi aksine ...'ı n müvekkiline borçlu olduğunu beyanla; Davacının, davasının reddine, Menfi tespit talepli davalarının kabulüne, Müvekkilinin 22.08.2020 tarihli eser sözleşmesinden doğan hiçbir borcunun olmadığının tespitine, Yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Davalı şirkete ait yevmiye defter örnekleri, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası, 22/02/2018 tarihli Eser Sözleşmesi örneği, 28/09/2018 tarihli A-35 NOLU 15/10/2018 tarihli A-36 nolu fatura örnekleri, arabuluculuk son tutanak örneği, Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği müzekkere cevabı, ...Ticaret Sicil Müdürlüğü müzekkere cevabı,04/10/2019 düzenleme tarihli ...sıra numaralı 29.144,00 TL bedelli fatura örneğinin dosyamız arasında olduğu görülmüştür.
... Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabının dosyada olduğu, davacı ...'ın 1. Sınıf tacir olduğu ve bilanço usulüne göre defter tuttuğunun bildirildiği görülmüştür.
...Odaları Birliğine yazılan müzekkereye cevap verildiği, verilen cevap ile davacıya ilişkin kaydın bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.
...'ya yazılan müzekkereye cevap verildiği, verilen cevap ile davacının gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunmadığını bildirdiği görülmüştür.
Mahkememizin 04/11/2020 tarihli celsesinin 6 nolu ara kararı gereği taraflara dilekçelerinde dayandıkları tanıklarını bildirmek üzere süre verildiği, tarafların tanıklarını bildirdiği ve 17/02/2021 tarihli celsede hazır ettiği görülmekle; Davacı tanığı...'ın 17/02/2021 tarihli duruşmada 'Ben davalı şirketin asansör işlerini yapan ... firmasında çalışıyorum, biz davacı ile aynı anda işleri yapıyorduk, ...'ı tanırım, kendisinin Davalı şirkete ait PVC işlerini tamamladığını söylediğini biliyorum, ben aynı zamanda asansör montajlarını yaparken davacı tarafında da PVC işlerini yaptığını gördüm, yine yük asansörü ile PVC'lerin taşındığını gördüm, dedi. Tanıklık ücret talebim vardır,' demek suretiyle,
Davacı tanığı ...'in 17/02/2021 tarihli duruşmada 'Ben davacının yanında çalışırım, ben bizzat davaya konu PVC işlerinin yapımında bizzat montajı hallediyordum, eksiksiz olarak bütün PVC'leri taktık, işlerimizi eksiksiz olarak tamamladık, herhangi bir sorun yoktu, mermerlerle alakalı ufak hatalar olmuş, bizimle alakalı olmadığı halde biz mermerler ile duvar boşluğu arasınını silikonladık, yardımcı olduk,' demek suretiyle,
Davalı tanığı ...'ın 17/02/2021 tarihli duruşmada 'Ben dış cephe işlerini yaparım, ben davalı şirketin PVC işlerinden sonra dış cephedeki PVC doğramalarında silikon eksiklikleri bulunduğundan, silikon eksikliklerini tamamladım, karşılığında bedelini aldım, yine PVC doğramalarının iç cephelerinde de silikon olmadığından yine silikon eksikliğini tamamladım, dış cephede PVC doğramalarında silikon çekilmişti, ancak eksiklikler vardır, sadece onları tamamladım, ben yine dış cephede PVC doğramalarının üzerinde boya temizliğini yaptım, bilgim bu kadardır, ' demek suretiyle tanıklık yapmış olduğu görülmüştür.
Mahkememizin 09/06/2021 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı ile davaya konu mahalde keşfen inceleme yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti 02/01/2022 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;
Keşfen inceleme sırasında;
Davaya konu yer İstanbul, Arnavutköy İlçesi, Hadımköy mevkii, ... ada, ... parselde bulunan bodrum + zemin + 3 normal kat olmak üzere toplam beş katlı fabrika binasıdır.
Davacı k. Davalı bu fabrika binasının dış cephe PVC doğrama imalatını yaptığını, ADO kapıları yapmadığını, verilen bazı ilave silikonlama işlerini yaptığını faturalarda da sadece yaptığı işlerin ücretini talep ettiğini ifade etmiştir. PVC Doğramaların ve ADO kapıların yapıldığı görülmüştür. Ancak ADO kapıların Davacı-k. Davalı tarafından yapılmadığı, bu kapıların 3. Kişilere yaptırıldığı beyan edilmiş, Davacı - k. Davalı da bu durumu kabul etmiştir. Ayrıca davacı-k. Davalı taraf asma kat doğramalarını da ilave iş olarak yaptığını beyan etmiş, davalı — k. davacı bı konuda herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Davalı taraf ise davacı - k. Davalının işi eksik ve ayıplı yaptığını, dış cephede kör kasalarda dolgu eksikliği olduğundan buralardan içeriye su girdiğini, bunun önlenmesi için ilave silikonlama yaptırdıklarını ifade etmiştir. Davalı k. Davacı asil tarafından PVC doğramalarından içeriye su girmesi sırasında çekilen bir video kurulumuza gösterilmiştir.
Bina sayın Hakim ve taraflarca gezilip görülmüştür. Binanın dış cephe PVC doğramalarının bitirilmiş olduğu Binanın üst katlarının boş olduğu, zemin katında faaliyet olduğu tespit edilmiştir.
Davacı/karşı davalının, davalı/karşı davacıdan ticari defterlerinde kayıtlı olarak 4.458,32 TL alacağının işli olduğu,
Davacı karşı davalının, icra takibi ile davalı/karşı davacıdan 33.122,00 TL asıl alacak talep ettiği,
Davalı/karşı davacı ticari defterlerinde davacıya 38.122,68 TL borcunun işli olduğu,
Davacı - k. Davalının Sözleşme kapsamında yaptığı imalatın KDV dahil 256.610,36 TL olduğu,
Davacı - k. Davalının dava konusu işte yaptığı toplam imalatın 289.142,69 TL olduğu,
Davalı - k. Davacının dava konusu işle ilgili olarak davacı - k. Davalıya 256.020,69 TL ödeme yapılmış olduğu,
Asıl dava kapsamında davacı k. Davalının, davalı k. Davacıdan 33.122,00 - TL alacaklı olduğu,
Karşı dava kapsamında davalı k. Davacının eksik ve ayıplı imalata ilişkin ihbarın görülemediği, mahkemenin davalı-k.davacı talebini kabul etmesi halinde, davacı k. Davalıdan 9.353,86 TL alacaklı olduğu,
Sayın Mahkemece takas mahsup yapılmasının uygun olacağına karar verilmesi halinde davacı k. Davalının, davalı k. Davacıdan 23.768,14 TL alacaklı olduğu, yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri görülmüştür.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna beyan ve itirazlarını içerir 21/01/2022 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görülmüştür.
Davacı vekilinin bilirkişi raporuna beyanlarını içerir 24/01/2022 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görülmüştür.
Mahkememizin 01/02/2022 tarihli ara kararı gereğince taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda bilirkişilerden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti 31/03/2022 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;
Davacı/karşı davalının, davalı/karşı davacıdan ticari defterlerinde kayıtlı olarak 4.458,32 TL alacağının işli olduğu,
Davacı karşı davalının, icra takibi ile davalı/karşı davacıdan 33.122,00 TL asıl alacak talep ettiği,
Davalı/karşı davacı ticari defterlerinde davacıya 38.122,68 TL borcunun işli olduğu,
Davacı – k. Davalının Sözleşme kapsamında yaptığı imalatın KDV dahil 256.610,36 TL olduğu,
Teknik Yönden;
Davacı – k. Davalının dava konusu işte yaptığı toplam imalatın 289.142,69 TL olduğu,
Davalı – k. Davacının dava konusu işle ilgili olarak davacı – k. Davalıya 256.020,69 TL ödeme yapılmış olduğu,
Asıl dava kapsamında davacı – k. Davalının, davalı – k. Davacıdan 33.122,- TL alacaklı olduğu, yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri görüldü.
Bilirkişi ek raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.
Davalı vekilinin bilirkişi ek raporuna beyan ve itirazlarını içerir 22/04/2022 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davacı vekilinin bilirkişi ek raporuna beyanlarını içerir 22/04/2022 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
GEREKÇE:
Dava; 22/02/2018 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklı ... tarafından borçlu ...LTD. ŞTİ. aleyhine 33.122,00 TL asıl alacak, 6.623,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 39.745,40 TL üzerinden fatura nedeniyle takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 04/11/2019 tarihli dilekçesi ile takibe itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulmuş olduğu görülmüştür.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile karşı dava talebinde bulunmuşsa da; mahkememizin 27/05/2021 tarihli ara kararı ile karşı davanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydına karar verildiği görülmüştür.
Taraflar arasında 22.02.2018 tarihli “ESER SÖZLEŞMESİ”i incelenmiş olup,
'Sözleşmenin Konusu: İş Sahibinin yaptırmakta olduğu 5 katlı fabrikada tüm PVC doğrama ile sözleşmede belirtilen diğer işlerin sözleşmenin 4. Maddesindeki bedel karşılığında yapılması işidir.
Tarafların hak, edim ve borçları
Yüklenicinin Yükümlülük ve Görevleri:
Yüklenici tüm binadaki tüm PVC işlerini yapmayı iş bu sözleşme ile yükümlenmiştir Camlar 4+16+4 olup Şişe Cam patentli olacaktır. İç PVC kapılar ve aksesuarları Malzeme, Wince Uçlu Conta Sistemi olup antrasit renkte olacaktır.
İŞ SAHİBİNİN YÜKÜMLÜLÜK VE GÖREVLERİ
İş sahibi iş bu sözleşmenin 4. maddesinde belirlenen bedeli yine 4. maddesinde belirlenen şekilde Yükleniciye ödemekle mükelleftir.
Bedel ve ÖDENME ŞEKLİ
Yukarıda 3 numaralı maddede belirtilen işler karşılığında Yükleniciye 230.000,00 TL + KDV. ödenecektir. Ödeme şu şekilde yapılacaktır;
a- Toplam ödeme 4 (binadaki cephe sayısına) eşit parçaya bölünecek (57.500TL+KDV ) ve her cephe tesliminde bir taksit ödenecektir,
b- "a' bendinde belirtilen ödemelerin %75'i 120 günlük çek olarak ve %25'i de nakit olarak yapılacaktır.
c- Yukarıda belirtilen ödemeler için her katın bitim anı, iş sahibi tarafından sağlanacak bir inşaat mühendisinin yazılı "tespit tutanağı ' ile belirlenir.
d- Ödemeden sonra 5 (Beş) yıl süreyle yüklenici firmanın Vergi Dairesi tarafından koda girmesiyle oluşacak KDV iadesinin sorumluluğu yüklenici firmaya aittir.
İŞİN SÜRESİ: Yüklenici iş bu sözleşmeyle yüklendiği edimleri ifaya 22.02.2018 tarihinde başlar ve 30.05.2018 tarihinde de bitirir.
CEZA-İ ŞART: Yüklenicinin edimini ifada | ay veya daha fazla gecikmesi ve/veya edimin iş bu sözleşmede belirtilen nitelik ve/veya malzemelere uygun olmaması ve/veya sözleşmenin imzasından sonra işe hiç başlanılmaması durumlarında ayrıca bir süre vermeye gerek olmaksızın iş sahibi sözleşmeyi istediği zaman feshederek 230.000 TL ceza-i şartı yükleniciden istemekte serbesttir. Yüklenici ceza-i şart olarak belirlenen miktarı sözleşmenin ifasını talep ederek isteyebileceği sözleşmeyi feshederek de isteyebilir. Ayrıca iş sahibi sözleşmeyi feshetmeyip ve/veya feshedip yüklenici hesabına olmak üzere tamamlatmakta da serbesttir. Bu durumda da yukarıda belirtilen ceza-i şartı ayrıca isteyebilir.
GARANTİ: Yüklenici yaptığı işleri ve malzemeleri 5 yıllık garanti alıma alır. 5 yıl boyunca oluşacak açık/gizli ayıplardan ve malzemelerin zararından yüklenici sorumludur. Bu konuda yüklenici işverenden malzeme bedeli ve/veya işçilik gibi herhangi bir bedel talep edemez ve gerekli tamiratı yapmak veya yaptırmak zorundadır. Aksi takdirde işveren yüklenici hesabına işi yaptırmaya ve bedelini vükleniciden talep etmekte serbesttir.' şeklinde düzenlemelerin mevcut olduğu görülmüştür.
Taraflar arasında 22.02.2018 tarihli “ESER SÖZLEŞMESİ” İmzalanmış olup, TBK 470. Maddeye göre, “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi taahhüt ettiği sözleşme” eser sözleşmesidir.
Somut olayda; Taraflar arasında, davalı şirketin yaptırmakta olduğu, İstanbul, Arnavutköy, Hadımköy mevki132 ada, ... parseldeki beş katlı fabrika binasının PVC doğrama ve ADO Kapı imalatlarının yapımı ile ilgili 22.02.2018 tarihli Eser Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede yapılacak imalatın toplamı 230.000,00- TL + KDV olarak belirlendiği, bu miktarın dört eşit parçaya bölünerek her cephenin bitiminde 57.500,00- TL + KDV ödeneceği hüküm altına alındığı, Davacı ...'ın, işi sözleşmeye uygun olarak bitirip teslim ettiğini, hatta verilen ilave işleri de yaptığını öne sürerek davalı adına kestiği 26.09.2018 tarih ve 25.025,42 TL + KDV ve 15.10.2018 tarihli 27.569,78 TL + KDV tutarındaki iki faturanın ödenmediğini öne sürerek davalı aleyhine 33.122,00 TL asıl alacak ve 6.623,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 39.745,40 TL alacak için icra takibi başlattığı, takibe karşı tarafın süresinde yapmış olduğu itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve mahkememizdeki işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
TBK 219. Maddede belirtilen ayıp "satılanda, bir malda, bir eserde, bir hizmette sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması, bulunmaması gereken bozuklukların eksikliklerin bulunmasıdır "(Feyzi Necmettin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku II Kı sım, Özel Borç İlişkileri, Cilti,İstanbul 1980, s.270)
Davalı tarafından cevap dilekçesi ile davacı tarafın işi ayıplı ve eksik yaptığını, zamanında işi bitirmediğini, bu eksik ve ayıplı imalatın tamamlatılması için ilave masraf yapıldığını, takibe konu borcu kabul etmediklerini, aksine kendilerinin davacıdan alacaklı olduklarını iddia etmişse de taraflar aralarında eser sözleşmesi bulunduğunu kabul etmekte olup, taraflar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1.). Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Buna göre yasanın 477. Maddede koyduğu özel hükme göre, “ Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur, ancak onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.” hükmü uyarınca varlığı ileri sürülen ayıpların ancak açık ayıp niteliğinde olabileceği, gizli ayıp dahi kabul edilse bile davalı tarafından herhangi bir ayıp bildirimi yapılmadığı görülmüş Kaldı ki davaya konu cari hesaba dayanak faturalar hakkında davalı tarafından davacıya bir kısım ödemelerde yapıldığı hususu sabit olup yapılan ödemelerin yapılan işin eksizksiz olarak yapıldığının karinesini teşkil edeceği anlaşılmış gerek mahkememizce yapılan keşifteki tespitler gerekse davacının dinlenen tanıkları ile de davaya konu faturalara dayanak yapılan işler hakkında da ayıba rastlanılmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre yapılan yargılama, toplanan deliller ile bilirkişi kök ve ek raporunda; taraflar arasında bir eser sözleşmesi bulunduğu, her iki tarafın da ticari defterler tuttuğu ve davaya konu 26/09/2018 ve 15/10/2018 tarihli faturaların her iki tarafın defterlerinde kaydolduğu, davacının incelenen ticari defter ve kayıtlarına göre davalıdan 4.458,32 tl alacaklı olduğu davalının incelenen ticari defter ve kayıtlarına göre ise 38.122,68 tl davacıya borçlu olduğu görülmüş olup TTK 21. Maddeye göre, 'faturayı alan kişi 8 gün içinde faturanın içeriği hakkında itirazda bulunmazsa içeriği kabul etmiş sayılır' hükmü uyarınca davalı tarafından faturalara itiraz edildiğine ilişkin dosyaya bilgi ve belge sunulmadığı, davacının dava konusu işte yaptığı toplam imalatın 289.142,69 TL olduğu bilirkişiler tarafından hesaplanmış olup, davalının dava konusu işle ilgili olarak davacıya 256.020,69 TL ödeme yaptığı ve bu haliyle davacının bakiye davalıdan 33.122,00 TL alacaklı olduğu mahkememizce alınan kök rapor ile 31/03/2022 tarihli ek bilirkişi raporları ile sabit olup, yine davacı taraf her ne kadar icra takibinde takip öncesi 6.623,40 TL işlemiş faiz talep etmişse de; Temerrüt faizine hükmedilebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp borçlunun ayrıca ve usulen temerrüde düşürülmesi de gerekir (B.K.m.117). Temerrüt, müttefikan tayin edilmiş açık ve belli bir vade tarihi yoksa alacaklının yöntemine uygun ihtarnamesi ile gerçekleşir. Aksi halde icra takip tarihi veya dava tarihi temerrüt tarihi olur. Taraflar arasındaki sözleşmede temerrüt ile ilgili herhangi bir madde bulunmadığı yine dosyaya davalının temerrüde düşürüldüğüne dair bilgi ve sunulmadığı anlaşılmakla; davacı taraf takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla; bilimsel, denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 33.122,00 TL üzerinden kısmen iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak likit olup, asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: ...sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 11/02/2020 tarihli 8 sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek tarafların arabuluculuk ilk oturumuna katıldıkları ve davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği gözetilerek; taraflar aleyhine arabulucuk giderlerinin red ve kabul oranına göre yükletilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
1-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 33.122,00 TL üzerinden kısmen iptali ile takibin devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Asıl alacak likit olup, asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 2.262,56-TL Karar ve İlam Harcının peşin alınan 480,03-TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 1.782,53-TL'nin harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından bu dava sebebi ile aşağıda dökümü yapılan 4.712,13 TL yargılama giderinin red ve kabul nispetine göre 3.926,61 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına.
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 9.200,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine.
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği reddolunan miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 6.623,40-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine.
7-Artan Gider Avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
8-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ret ve kabul nispetine göre 1.099,96 TL'nin davalıdan, 220,04 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 21/09/2022
Katip
¸e-imza
Hakim
¸e-imza
YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI
54,40 TL BAŞVURMA HARCI 480,03 TL PEŞİN HARÇ
480,03 TL PEŞİN HARÇ + 1.782,53 TL EKSİK HARÇ
7,80 TL VEKALET HARCI 2.262,56 TL KARAR VE İLAM
3.000,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ HARCI
500,00 TL KEŞİF YOL ÜCRETİ
419,90 TL KEŞİF HARCI
+ 250,00 TLTEBLİGAT ÜCRETİ
4.712,13 TL TOPLAM