T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/157 Esas
KARAR NO: 2022/90
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 10/03/2021
KARAR TARİHİ: 02/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkili şirket arasında Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalandığı, işbu sözleşmeye bağlı olarak davalı ticarethanesinde elektrik enerjisi tüketiminde bulunduğunu, davalının Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi gereğince üzerine düşen yükümlükleri gereği gibi ifa etmediği gibi taraflar arasında akdedilen sözleşme çerçevesinde kullanmış olduğu enerji tüketim bedellerini ödemediğini, sözleşmenin 15.7 numaralı maddesinde yer alan yetki sözleşmesi uyarınca, davalıya ait enerji tüketimine ilişkin denmeyen fatura bedellerinin toplamı ve gecikme faiziyle birlikte toplam 1.791,76 TL tutarlı borcun tahsili amacıyla ...Takip Sistemi... E. sayılı icra dosyası üzerinden takip başlatılarak ödeme bildiriminde bulunulduğunu, ... Sistemi ... E. Sayılı dosyası ile aleyhine yürütülen icra takibi nedeniyle düzenlenen ödeme emrine borçlu ... tarafından 29.01.2020 tarihinde itiraz edildiğini, davalı her ne kadar borcu olmadığını iddia etse de müvekkili şirket nezdinde yapılan araştırma ve incelemeler neticesinde belirtilen borç miktarı tahakkuk ettirildiği ancak davalının iddialarının aksine herhangi bir ödeme kaydına rastlanılmadığını beyanla; itirazın iptali ile takibin devamına, kötü niyetli itirazı nedeniyle davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davaya süresi içerisinde cevap vermemiş olduğu görüldü.
DELİLLER:
Arabuluculuk Son Tutanak örneği, Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi örneği, ...MTS sayılı dosyasının bir örneği, arabuluculuk son tutanak örneği, 27/07/2018 son ödeme tarihli 533,05 TL tutarlı, 27/08/2018 son ödeme tarihli 653,66 TL tutarlı, 27/08/2018 son ödeme tarihli 192,68 TL tutarlı, 27/09/2018 son ödeme tarihli 223,82 TL tutarlı elektrik faturaları örneğinin dosyamız arasında olduğu görüldü.
... Odaları Birliğine yazılan müzekkereye cevap verildiği, 01/04/2004 tarihinden 27/01/2019 tarihine kadar kahvecilik mesleği nedeniyle kayıtlı olduğu 10/03/2020 tarihinden itibaren dondurma satışı mesleği nedeniyle kaydının devam ettiğinin bildirildiği görüldü.
... Ticaret Odası Başkanlığına yazılan müzekkere cevap verildiği, davalının sicil kayıtlarının gönderildiği görüldü.
...Vergi Dairesine yazılan müzekkereye cevap verildiği davalının ikinci sınıf tacir olduğunun bildirildiği görüldü.
Mahkememizin 07/07/2021 tarihli celsesinin 7 nolu ara kararı gereğince dosya üzerinde Elektrik Mühendisi bilirkişisi marifetiyle inceleme yaptırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi 31/08/2021 tarihinde sunmuş olduğu raporunda sonuç ve özet olarak;
1- Davacının, davalı hakkında İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosya ile icra takibine başladığı ödenmeyen faturalarda asıl alacak tutarı 1.603,21 TL, 188,55 TL faiz dahil toplam 1.791,76 TL tutarındaki talebine ilişkin,
- Davalı tarafından ödenmeyen faturalara ilişkin Asıl alacak toplamının 1.586,30 TL hesaplandığı,
- Elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammından indirim sağlayacağı, bu indirimin yasal faizden aşağı olamayacağı hususuna ilişkin hesaplamanın neticesinde, müterafık kusurdan dolayı indirim yapılmasından sonra kalan faiz tutarının 186,34 TL - 186,34 TL = 0,00 TL olduğu,
2- Davacı, davalıdan 1.586,30 TL alacaklı olduğu yönünden görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.
Bilirkişi raporunun davacı vekili ile davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.
Davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir 03/09/2021 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Mahkememizin 12/11/2021 tarihli ara kararı ile davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi 27/12/2021 tarihli ek raporunda sonuç ve özet olarak; davacının itirazlarının kök raporun sonucunu değiştirecek hususlar olarak görülmediğinden kök rapordaki fatura hesaplamalarının ve sonuç kısmını aynen tekrarladığını bildirdiği görüldü.
Ek raporun davacı vekili ile davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.
Davacı vekilinin bilirkişi ek raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir 07/01/2022 tarihli dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
GEREKÇE:
Dava; Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Takibe konu alacak taraflar arasındaki Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi nedeniyle düzenlenen ödenmeyen fatura alacağından kaynaklanmakta olup, elektrik mühendisi tarafından bilirkişisi incelemesi yapılması cihetine gidilmiştir.
Celp edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... MTS Esas sayılı dosyasının tetkikinden alacaklı ...TİCARET A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine 27/07/2018 son ödeme tarihli 533,05 TL tutarlı, 27/08/2018 son ödeme tarihli 653,66 TL tutarlı, 27/08/2018 son ödeme tarihli 192,68 TL tutarlı, 27/09/2018 son ödeme tarihli 223,82 TL tutarlı faturalar ile 65,98 TL Faiz Alacağı, 75,91 TL Faiz Alacağı, 22,38 TL Faiz Alacağı, 24,28 TL Faiz Alacağı olmak üzere toplam 1.791,76 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 22/01/2020 tarihinde tebliğ olduğu, borçlunun 29/01/2020 tarihli dilekçesi ile takibe itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulduğu görüldü.
Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; Davacı tarafından davalının ...Mah... Sok. No:.. Bayraklı/İzmir adresindeki iş yerine elektrik temini için ... nolu abone için 30.06.2016 tarihli ve 16 maddeden oluşan “Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi”'ni karşılıklı imzalandığı, sözleşmede davalıya Tek Terimli alçak Gerilim ve ticarethane tarifesinden fiyatlandırılacağı, sözleşme süresinin bitiminde kendiliğinden uzamış kabul edileceği davalının vade tarihinde faturaların ödenmemesi üzerine;... MTS sayılı dosyada, 1.603,21 TL asıl alacak, 188,55 TL faiz tutarı olmak üzere toplam 1.791,76 TL İcra takibine başlandığı, davalının 29.01.2020 tarihli itirazına istinaden işlemleri durdurulduğu, mahkememizdeki işbu davanın ... sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.2 ÖDEME maddesimde; 'Fatura bedelleri işbu madde hükümlerine uygun olarak ödenmediği takdirde Sirket, Türk Borçlar Kanunu 88. madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla ödenmeyen elektrik enerjisi fatura tutarına Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun'da belirtilen gecikme zammı oranında gecikme faizi uygulayacaktır.' şeklinde düzenleme bulunduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca 09/11/1995 tarih, 22458 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 26.maddesine göre; aboneliğinin başlangıç tarihinin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih olduğu, başka bir yere taşınacak abonenin taşınma tarihinden en az bir hafta önce şirkete yazılı olarak başvurarak sayaç değerinin okunmasını istemek zorunda olduğu, bir hafta içinde sayaç değeri belirlenmediği takdirde abonenin bildiriminin esas kabul edileceği, 38. maddeye göre idarenin faturalama dönemlerinde abone sayacının kaydettiği değeri mahallinde ve zamanında okuyarak faturalamaya esas olacak şekilde kayda geçirilmesinin esas olduğu, 50. maddeye göre fatura bedeli son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde 20 gün içerisinde Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılacağı, “bu tebligattan sonra faturu bedeli 10 gün içinde ödenmediği takdirde abonenin elektriği kesilir” hükmü getirilmiştir.
Müşteri Hizmetler Yönetmeliğinin 24.maddesine göre; zamanında ödenmeyen borçlar başlığı altında “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilebilir” şeklindedir.
01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2.maddesine göre, “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine en az 5 iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir” söz konusu durum 2 gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir.
09/11/1995 tarihli Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği ve 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda ise; bu yasal mevzuata göre, davacı tarafından davalının elektrik tüketim bedeline esas faturaları ödememesine rağmen, Yönetmelik gereği elektriğini kesmesi gerekirken kesmediği, davacı idarenin elektrik bedelinin ödenmemesine rağmen, elektriği kesmediği ve bu şekilde de borcun artmasına sebebiyet verdiği açıktır.
Yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davacının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından kusur oranında indirim gerektirir. Aksine düşünce davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açar.
Davalının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davacı için gecikme zammından indirim sağlayacağı bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınması gerektiği( T.C.YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI 2015/12677ESAS 2016/5597 KARAR )
Davacının uzun bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de, bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının beraatını gerektirmeyeceği gibi (tüketim bedeli olan ana borçtan) hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz ve müterafik kusur nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirimi gerektirmez. Olsa olsa davacının elektriği kesmemesi dolayısıyla davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammı ve işleyecek yasal faizden indirim sağlar. Davacının müterafik kusuru nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirim davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar ki, bu da usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil eder. (T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞI ESAS NO: 2019/2630 KARAR NO: 2019/9433 27.11.2019 tarihli içtihat)
Müterafik kusur (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. Alacağa konu faturaların tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 44/1. maddesinde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesi] “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” kuralına yer verilmiştir. Ancak aynı Kanun’un 98/2. maddesi (TBK m. 114/2) uyarınca “Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır.
Tazminattan indirim veya ret sebepleri belirtilen BK’nın 44. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd.). Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187).
Emsal Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2019/2630 E. , 2019/9433 Kararında; “davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğunun kabulü ile; Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafık kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davacı için gecikme zammından indirim sağlayacağı nazara alınarak rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir...” kararı uyarınca da davacının müterafik kusuru bulunduğu, davalıya, normal tüketim bedeli dışında, hesaplanacak gecikme zammından yasal faiz tutarından aşağı olmamak kaydı ile indirim yapılmasının gerektiği, öncelikle elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, elektriğin kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için, gecikme zammından indirim sağlayacağı bu indirimin de yasal faizin altında olmaması gerekmekte olup, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama neticesinde hesaplanan faiz talebinden, davalıya, davacının müterafik kusurundan dolayı indirim yapılması gereken faiz tutarları aynı olduğundan, davacının faiz talebi kalmadığı ve alınan bilirkişi raporunun bilimsel, denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının... Sistemi ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.586,30 TL üzerinden kısmen iptali ile takip tarihinden itibaren 1.586,30 TL asıl alacağa işleyecek yıllık %9 oranında yasal faiz uygulanması şeklinde takibin devamına, asıl alacak likit olup hükmolunan meblağ olan 1.586,30 TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ayrıca davada müterafik kusur indirimi yapılması nedeniyle davalı lehine yargı giderine hükmedilmemiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. " ve (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak ... Dava Şartı Dosya No:... sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 05/02/2021 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek her iki tarafın arabuluculuk ilk oturumuna katıldıkları ve davanın kabulüne karar verildiği gözetilerek davalı aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
1-Davalının ... Sistemi ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.586,30 TL üzerinden kısmen iptali ile,
Takip tarihinden itibaren 1.586,30 TL asıl alacağa işleyecek yıllık %9 oranında yasal faiz uygulanması şeklinde takibin devamına,
2-Asıl alacak likit olup hükmolunan meblağ olan 1.586,30 TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 108,36 TL Karar ve İlam Harcından, peşin yatırılan 59,30 TL'nin mahsup edilerek eksik kalan 49,06 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından bu dava sebebi ile aşağıda dökümü yapılan 1.134,40-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 1.586,30-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
7-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 680,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda miktar itibariyle istinaf sınırı altında kaldığından kesin olarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.02/02/2022
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza
YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI
59,30 TL BAŞVURMA HARCI 59,30 TL PEŞİN HARÇ
59,30 TL PEŞİN HARÇ + 49,06 TL EKSİK HARÇ
8,50 TL VEKALET HARCI 108,36 TL KARAR VE İLAM
900,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ HARCI
+ 107,30 TL TEBLİGAT ÜCRETİ
1.134,40 TL TOPLAM