T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/213 Esas
KARAR NO: 2023/758
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 06/04/2021
KARAR TARİHİ: 23/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; dava açılmadan önce dava şartı zorunlu arabuluculuk kapsamında taraflarından önce arabulucuya başvurulduğunu, 2020/... Büro Dosya Nolu, 2020/... Arabuluculuk Dosya Nolu dosya kapsamında arabuluculuk faaliyetleri sürdürülmüş olup 12/03/2021 Tarihli son oturum ile tarafların anlaşma sağlayamadığını, davacı vekil eden şirketin Türkiye'nin önde gelen yalıtım cam, mimari cam gibi ISO 9001, Isıcam ve TSE standartlarına uygun cam üretimleri yapan bir şirket olduğunu, davalı şirket ile davacı vekil edeni arasında akdedilen 20/12/2019 Tarihli sözleşme ve cari hesap gereği mevcut ticari ilişki kapsamında davalı tarafa cam ürünlerinden oluşan davaya konu icra takibine dayanak faturalarda belirtilen mal ve başkaca malların tesliminin yapıldığını, sözleşmenin üreticinin yükümlükleri üst başlıklı 3.3. maddesi gereğince davacının sözleşme gereğince yükümlülüğünün sözleşmeye konu cam ürünlerinin davalının iş yerinde veya yüklenicinin fabrikasında kamyon üzerinde teslim edilmesiyle sona erdiğini, davacının iş bu davaya konu icra takibinin dayanağı olan faturalardaki ürünlerin davalının iş yeri olan şantiyesinde tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, sevk irsaliyelerinin, fatura suretlerinin sunulduğunu, davalı tarafından Türk Ticaret Kanunu madde 23/1-c bendi kapsamında herhangi bir ayıp bildiriminde bulunulmayarak malların sözleşme hükümlerine uygun standartlarda davacı vekil edeni tarafından davalıya teslim edildiğinin kabul edildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin açık hükmüne göre davalı tarafından davacı vekil edeninin alacaklı olduğu 120.001,97 € davacının alacağının karşılığı olan bedelin vadesi gelmiş olmasına rağmen ödenmediğini, sözleşmede davalı tarafından ödemenin Euro olarak yapılacağının da karar altına alındığını, bu nedenle icra takibinin Euro alacağı üzerinden başlatıldığını, imzalı E-Faturaların, sevk irsaliyeleri ve mutabakatlar ile davacının davalıdan alacaklı olduğunun sabit hale geldiğini, davacı vekil edeninin yapmış olduğu 120.001,97 €'luk mal teslimine ilişkin ödemenin davalıdan tahsili için davalı aleyhine 14/07/2020 tarihinde ... Genel İcra Müdürlüğü 2020/... E. Sayılı dosya nezdinde takip başlattığını, davalı tarafından, ... Genel İcra Müdürlüğü' nün 2020/... E. Sayılı dosyasında takibe, borca ve yetkiye 01/09/2020 tarihinde itiraz edildiğini, itiraz neticesinde takibin durdurulduğunu, davalının,borçlu olduğunun faturaların, mutabakat formları ve taraf şirketlerin yetkilileri arasındaki e-mail yazışmalarındaki ikrar ile sabit olmasına rağmen zaman kazanmak adına icra takibine itiraz etmesi sebebi ile davalının kötü niyetli tutum sergilemiş olduğuun, bu sebeple vekil edeninin alacağının tahsil kabiliyetinin azaltılmasına yönelik davalının mal kaçırma olasılığı bulunduğundan davalı aleyhine ihtiyati haciz talebinde bulunulmuş olup ... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2020/... D.İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 19. Maddesi gereğince yetki sözleşmesi yapılmış olup İstanbul mahkemelerinin yetkili kılındığını, taraflar arasında 20/12/2019 tarihinde "Barter" Sözleşmesi imza altına alındığını, Barter sözleşmesi hükümleri gereğince, davalı ... Gayrimenkul tarafından işbu davaya konu alacaklar haricindeki alacaklara ilişkin Barter usulü ile ödeme yapılmış olup bu sebeple davacı vekil edeninin üretici sıfatı ile yerine getirdiği edimlerine karşılık hak kazandığı alacaklarının davalı tarafından kesinti yapılarak ödendiğini, davalı şirket aleyhine maddi tazminat ve manevi tazminat talebinde bulunma hakkının saklı tutulduğunu beyanlarla davalının taşınır, taşınmaz mallarıyla üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarına şimdilik dava değeri olan 120.001,97 € kadar alacak için ihtiyati haciz konulmasına, davalı tarafın ... İcra Müdürlüğü' nün 2021/... E. Sayılı takibe vaki haksız itirazını iptali ile asıl alacağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle;taraflar arasında imzalanan cam işleri sözleşmesi uyarınca
davacının sözleşmesel edimlerini ayıplı olarak yerine getirdiğini ve bir kısım edimini eksik olarak ifa ettiğini, ... Gayrimenkul ile ... arasında 20.12.2019 tarihinde Üretim Sözleşmesi" ile Ek "Barter Sözleşmesi" akdedildiğini, Bahse konu sözleşmeler uyarınca ...' ın, “Kasaba Konakları 4. Etap Projesi”'nin (“Kasaba Projesi”) cam İşlerinin temini, imalatı, testi ve kusursuz temini yükümlülüğü altına girdiğini, her ne kadar ...'ın söz konusu malları ayıpsız ve eksiksiz teslim etmek ile yükümlü olsa da işbu ürünlerin ayıplı ve kusurlu olarak teslim edildiğini, sözleşme hükümlerince ... 'ın, sevkiyatı yapılan ürününün kusurlu olduğunun tespiti halinde müvekkili şirketin iş programını aksatmadan bedelsiz değişim sağlama borcu olduğununun düzenlendiğini, sevkiyatların ise cam ölçülerinin müvekkili şirketçe teyidini müteakip azami 3 hafta içinde yapılması, en nihayetinde Kasaba Projesi'nin 31.09.2020 tarihinde tamamlanmasının planlandığını, sevkiyatların sevk programına uygun yapılmaması halinde, müvekkili şirkete geciken mal bedelinin 5'i oranında gecikme cezası talep hakkı tanındığını, şimdilik bu gecikme cezası haklarını saklı tuttuklarını, müvekkili şirkete kusurlu ürünün ... tarafından bedelsiz olarak değişimi hakkı tanımışsa da ...'ın, bu değişimi sözlü ve yazılı bildirimlere rağmen yapmadığını, bir de sözleşme hükümlerine aykırı olarak yeni ve kusursuz ürünlerin sevkiyatı için ödeme talep ettiğini, ancak sözleşmede açık bir şekilde, sevkiyatların yapılmasını müteakip fatura düzenleneceğini ve ...'a avans ödemesi yapılmayacağının düzenlendiğini, ... tarafından temin edilen camların, sözleşmedeki yükümlülüklere aykırı nitelik taşıyacak düzeyde ayıplı olarak teslim edildiğini, müvekkili şirket tarafından bu ayıpların bildirilmesi ve giderilmesi amacıyla ...'a ... Noterliği'nin 16.07.2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilmişse de ... tarafından işbu eksikliklerin giderilmediğini, ihtarnamede verilen 5 iş günü süresi içerisinde ayıplar giderilmediğinden ihtarnamede belirtilmiş olan sözleşmenin feshi hükmünün de geçerli olduğunu ve sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davacı tarafından sunulan deliller arasında müvekkili şirketin ikrarda bulunduğuna yönelik iddiası mevcutsa da aynı e-postanın alt tarafından ayıplı camların işleme alındığı yönünde ikrarın mevcut olduğunu, ... tarafından ayıpların giderilmemesi üzerine kasaba projesinde bilirkişi incelemesi yapıldığını, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/... Değişik İş dosyası ile delil tespiti yapıldığını, müvekkili şirketin haksız ve hukuka aykırı olarak uygulanan ihtiyati haciz kararından dolayı maddi ve manevi zararlara uğramış olup bu zararların tazmini için davanın ikame edildiğini, davacı tarafından alacağının baki olduğunun ispatlanamadığını, müvekkili şirket tarafından ...'ın göndermiş olduğu faturalara süresinde itiraz edildiğini, müvekkili şirket tarafından cam sehpaların geri iadesine ilişkin işlemler yapılmışsa da ... tarafından herhangi bir işlem yapılmadığını, ... tarafından ayıpların giderilmemesinden dolayı müvekkili şirket tarafından herhangi bir ödeme sağlanmadığını, taraflar arasında ayıplı mal teslimi sebebiyle bir uyuşmazlık olduğunu, müvekkilinin ayıplı mal teslimi nedeniyle söz konusu faturalara itiraz ettiğini, bu sebeple ortada tartışmasız ve likit bir alacak söz konusu olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiğini, davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak ikame edilen işbu davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, .... İcra Müdürlüğü’nün 2021/... Esas sayılı takip dosyasında davalı borçlunun yaptığı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosya kapsamındaki dava dilekçesi ve ekleri, Arabuluculuk Son Tutanağı, ....İcra Müdürlüğü'nün 2021/... Esas sayılı takip dosyası, bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/... Esas sayılı dosyasının celp edilerek yapılan incelenmesinde; davacı ... ... A.Ş. tarafından davalı ... ... A.Ş. Aleyhine haksız ihtiyati haciz sebebine dayalı tazminat istemli dava açıldığı, işbu dosyada davacının maddi ve manevi tazminat isteminin ayrı ayrı reddine karar verildiği görülmüştür. Mahkeme dosyasında alınan bilirkişi raporunda; "Dosyada cam teknik şartnamesi, cam ile ilgili teknik bilgi föyü ve üretici firma spesifikasyonları bulunmadığı ve taraflardan istendiğinde davacı tarafın bu belgelerin elinde bulunmadığını davalı tarafın ise ispat yükünün davacı tarafta olduğu gerekçesiyle bu belgeyi sunmadığı, davaya konu olan warm edge (sıcak kenar) çıtası ile ilgili iki ürün arasında
(Swisspacer ve Thermix TX Pro) ısıl geçirgenlik açısından bir farklılık olmadığı, her ikisinin de cam ünitelerinde rahatlıkla kullanılabilecek ürünler olduğu, ancak projede hangi ürünün camlarda kullanılıp kullanılmadığı gözlemler anlaşılmadığı veya bu iki üründen de farklı bir ürün de kullanılmış olabileceği de düşünüldüğünde dosyada cam teknik Ģartnamesi vb. bulunmadığından anlaşılması için camın incelemeye tabii tutulması gerektiği, cam gibi bir malzemenin özelliklerini anlamak için onu elle kontrol ederek ve/veya dışarıdan bakarak, gözlemle bir değerlendirme yapılacak bir malzeme olmadığı, ancak imal edilip sahaya gelen camda kontrol edilebilecek olan şeylerin; camın ebatları, çatlak ve/veya kırık olup olmadığı, rodaj varsa uygulanıp uygulanmadığı, çevre silikon ve/veya tiokillerin düzgün çekilip çekilmediği olduğu..." yönünde tespitler yapılmıştır.
... Genel İcra Dairesi'nin 2020/... İcra Dosyası'nın celp edilerek yapılan incelenmesinde; ... ... A.Ş. tarafından ... ... A.Ş. aleyhine 120.001,97 EURO toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, dosyanın yetkisizlik nedeniyle Anadolu İcra Dairelerine gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Yine ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/... D.İş sayılı dosyasının celp edildiği, yapılan incelenmesinde; ... tarafından ... ... Tic.A.Ş aleyhine delil tespiti talep olunduğu, alınan 12.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda, sözleşme konusu binalara ait camların tesliminin 21.12.2019- 31.09.2020 arasında uygulanan programa uygun olarak yapılacağının belirtildiği ancak eksikliklerin karşı taraf üretici tarafından giderilmediği, sözleşmede belirtilen cam çıta karolajlarında çıta özelliklerinin ve cam montaj aparatlarının kullanılması gereken marka kullanılmadığı, tespit tutanakları ve hakkediş dosyaları incelendiğinde profil çıta ve camların belirtilen sürelerde montajlarının yapılmadığı, çıtaların karolajlarının farklı markaların kullanılması neticesinde simetrik montaj gerçekleşmediği, farklı gözenek yapısında sahip karolajların hava sirkülasyonu ve ısı kayıpları meydana getirebileceği tespit edildiği bildirilmiştir.
...İcra Müdürlüğü 2021/... Esas numaralı takip sayılı icra dosyasının celp edilerek yapılan incelenmesinde, ... tarafından ... aleyhine 120.001,91.-Euro tutarındaki toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
21/04/2022 tarihli celseye katılan Davalı tanığı ... beyanında: "Ben davacı firma ile yapmış olduğumuz anlaşma uyarınca camlar 2020 yılı Eylül ayında bitecekti camlar gelmeye başladı ancak montoj aşaması hemen olmuyordu. Biz bu arada camların nasıl olduğunu göremiyorduk. Camlar takıldıktan sonra camda bulunan kusurları fark edebiliyorduk camlar takıldıktan sonra camlarda kamburlaşma, eğrilik ( karolajlarda) olduğunu fark ettik yine takılan camlar anlaşmadaki ürünler değildi. Camın içindeki çıta istediğimiz marka değildi bunu farkettiğimizde kendilerine hemen mail attık." şeklinde,
Davalı tanığı ... beyanında: " Ben Projenin şantiye şefiyim firma ile 2019 yılında anlaşma yaptık . Montajdan sonra var olan camlarda kusurlar olduğunu fark ettik. Karolajlarda hatalar vardı. Cam çıtası istediğimiz gibi değildi yine sevkiyatlarda gecikmeler oldu bunlardan zamanında teslim etmediler biz bu kusurları fark ettiğimizde firma ile görüştük hataları söyledik ancak kendileri bize yenilerine göndermediler bu hususta da gecikme yaşadık . Ödeme konularına ben bakmıyordum bu konular ile ilgilenmedim..." şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
... Asliye Ticaret Mahkemesi'nce talimat yoluyla beyanı alınan tanık ... beyanında: " Ben davacı şirkette satış pazarlama müdürü olarak çalışmaktayım, biz camlarımızı sorunsuz ve ayıpsız şekilde üretip davalı şirkete İstanbul'a gönderdik, biz ödeme istekdikten sonra davalı şirket yetkilileri bizi arayarak "camlarınızda sorun var" dediler, teslimattan hemen sonra bize bildirim yapmadılar, çok sonradan böyle bir geri dönüş yaptılar, biz Antalya'dan camları Tır'a sorunsuz bir şekilde yükledik, bizim sevkiyatı gerçekleştirdiğimiz cam sehpalarımız vardı, bunları davalı şirketin bize geri iade etmesi gerekiyordu, fakat iade etmediler, biz teslimatta karşı tarafa camları nasıl saklayacaklarını elleçleme tutanağı isimli evrakta anlatarak karşı tarafa teslim ediyoruz, şantiye de nasıl muhafaza edildiği hususunda bir bilgim yoktur, dediğimi gibi biz buradan sorunsuz bir şekilde Tır'a yükledik, bu gönderdiğimiz camlar ... ve ... şantiyelerinde kullanılmıştır." şeklinde,
Tanık ... beyanında: "Ben davacı şirkette üretim müdürü olarak çalışmaktayım, biz camlarımızı sorunsuz ve ayıpsız şekilde üretip davalı şirkete İstanbul'a gönderdik, ödemelerden sonra davalı şirket yetkilileri bizi arayarak "camlarınızda sorun var" dediler, teslimattan hemen sonra bize bildirim yapmadılar, çok sonradan böyle bir geri dönüş yaptılar, biz Antalya'dan camları Tır'a sorunsuz bir şekilde yükledik, bizim cam sehpalarımız vardı, bunları davalı şirketin bize geri iade etmesi gerekiyordu, fakat iade etmediler, biz teslimatta karşı tarafa camları nasıl saklayacaklarını elleçleme tutanağı isimli evrakta anlatarak karşı tarafa teslim ediyoruz, ben üretimde çalıştığım için şantiye de nasıl muhafaza edildiği hususunda bir bilgim yoktur, dediğimi gibi biz buradan sorunsuz bir şekilde Tır'a yükledik..." şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
14/04/2021 tarihli ara karar ile davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin "Mahkememizce dosya üzerinde davacı vekili tarafından sunulan delillerin incelemesi neticesinde, davacı tarafça dosyaya sunulan bazı sevk irsaliyelerinde teslim alan kısımlarında imza bulunmadığı, fatura edilen camların ayıplı olduğuna dair ihtilaf olduğu, taraflar arasında mutabakata varıldığına dair bir belge de sunulmadığı, bu haliyle alacağın davacının haciz talebi yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek delil ve belgeleri sunulmadığı anlaşıldığından davacı tarafın haklılığı yapılacak yargılama sonucunda belirleneceğinden, HMK.nun 389. maddesi uyarınca ihtiyati haciz talebinin reddine..." karar verilmiştir. İşbu kararın davacı vekilince İstinaf edilmesi üzerine ... Mahkemesi ... Hukuk Dairesi tarafından istinafa konu 14.04.2021 tarihli ara kararının kaldırıldığı, "İİK'nın 257 vd. maddeleri uyarınca davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin teminat karşılığı kısmen kabulü ile toplam 839.361,00 TL alacağı karşılamaya yeterli miktardaki davalının menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine..." şeklinde karar verildiği saptanmıştır.
Nöbetçi Antalya Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak; davacı tarafın Türk Ticaret Kanunun hükümleri gereğince tutmakla yükümlü oldukları ticari defter kayıt ve belgeleri, icra dosyası, tarafların iddia ve itirazlarının belirlenmesi için 1 Mali Müşavir Bilirkişi Seçilerek İnceleme Yapılmasına karar verilmiş, talimat yoluyla alınan bilirkişi raporunda sonuç olarak; "Taraflar arasında ticari bir ilişkinin mevcut olduğu ve dava konusu alacağın dayanağı olan faturalar ile muhteviyatındaki malların davalı şirkete teslim edildiği, Davacı şirketin ticari defter ve belgelerine göre, taraflar arasındaki ticari ilişki gereğince davacı şirketin davalı şirket adına borç kaydettiği dava konusu alacağın dayanağı olan fatura bedellerine istinaden takip tarihi itibariyle davacı şirketin bakiye 120.569,93.-EURO. Tutarında davalı şirketten asıl alacağının olduğu, davacı şirket ise takip talebinde 120.001,91) -EURO tutarında alacak talep ettiği, Davalı vekilinin ayıplı ve eksik mal teslimi iddiasının yerinde yapılacak keşif neticesinde netlik kazanacağı..." yönünde kanaat bildirilmiştir. Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.
12/12/2022 tarihli ara karar ile Sözleşmeler Alanında Uzman ... , Cam Emtiası Alanında Uzman ... ve Smm ... 'den rapor alınmış, alınan bilirkişi raporunda neticeten;
"İncelenen davalı şirkete ait 2019, 2020 ve 2021 yılları ticari defter ve belgelerinii Elektronik Defter Genel Tebliği usul ve esaslarına göre tutulduğu, Elektronik Defterler ile Envanter defterlerinin yasal süresinde onaylandığı ve davalı şirketin 2019, 2020 ve 2021 yılları ticari defterlerinin TTK. Hükümlerine göre usulüne uygun tutmuş olduğundan davalı şirketin 2019, 2020 ve 2021 yıllarına ait ticari defterli sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, davalı şirketin TTK. Hükümleri uyarınca tuttuğu ve kayıt altına almış olduğu ticari defterlerinde, tarafına düzenlenen faturalardan kaynaklı olarak icra taki tarihi olan 14.07.2020 tarihi itibari davacı şirkete 186.711,79 TL, 31.12.2021 tarihi itibariyle ise davacı şirkete 132.577,51 TL borcunun bulunduğu, Davacının defter kayıtlarına ilişkin yapılan talimat incelemesinde BARTER kesintileri ve iade faturaları dışında taraf defterlerinde yer alan kayıtların uyumlu olduğu, BARTER kesintilerinin şartlarının oluşmadığının değerlendirildiği, İade - faturalarının konusunu - oluşturan - emtianın iade edildiğinin ispat edilemediği, Belirtilen gerekçelerle davacı kayıtlarında yer alan 120.569,97 EURO alacağın varlığının kabul edilebileceği, Takip talebi ile 120.001,97 EURO istendiği ve taleple bağlı olunduğu, Faiz oranının 3095 sayılı Kanun 4.a hükmü ile kararlaştırılan faiz oranı olabileceği, bunun icra aşamasında hesaplanabileceği..." şeklinde kanaat bildirilmiş, hesaplama yapılmıştır.
Bilirkişi heyeti raporu taraf vekillerine ayrı ayrı tebliğ edilmiştir. Davacı vekilince 25/10/2023 tarihli dilekçe ile bilirkişi raporuna karşı itirazlarda ve beyanlarda bulunulmuştur. Davalı vekili ise 06/11/2023 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna beyan ve itirazlarını dosyaya sunmuştur.
Taraf iddia ve savunmaları, icra takip dosyası, alınan bilirkişi raporları, mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya içeriğine göre, taraflar arasında 20/12/2019 tarihli sözleşme akdedildiği, sözleşmenin konusunun İstanbul ili, ... İlçesi, ... Mahallesi, 1 Ada 64 Parsel sayılı arsa üzerinde inşa edilecek olan ... Etap Projesi İnşaatının cam işlerinin, temin, imal ve testlerinin EN normlarına uygun şekilde yapılması, kusursuz ve noksansız olarak teslimi işi olduğu, davacı tarafın sözleşme hükümlerine uygun standartlardaki cam emtiasının davalıya teslim edildiği halde taraflar arasında akdedilen sözleşmenin açık hükmüne göre davalı tarafından alacaklı olunan 120.001,97 € bedelin vadesi gelmiş olmasına rağmen ödenmediği iddiasında olduğu, davalı tarafın ise işbu ürünlerin ayıplı ve kusurlu olarak teslim edildiği savunmaları mevcuttur.
Dosyada mevcut tespit ve bilirkişi raporları birlikte incelenip değerlendirildiğinde; ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/... D. Sayılı delil tespiti dosyasında alınan 12.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda, sözleşme konusu binalara ait camların tesliminin 21.12.2019- 31.09.2020 arasında uygulanan programa uygun olarak yapılacağının belirtildiği ancak eksikliklerin karşı taraf üretici tarafından giderilmediği, sözleşmede belirtilen cam çıta karolajlarında çıta özelliklerinin ve cam montaj aparatlarının kullanılması gereken marka kullanılmadığı, tespit tutanakları ve hak ediş dosyaları incelendiğinde profil çıta ve camların belirtilen sürelerde montajlarının yapılmadığı, çıtaların karolajlarının farklı markaların kullanılması neticesinde simetrik montaj gerçekleşmediği, farklı gözenek yapısında sahip karolajların hava sirkülasyonu ve ısı kayıpları meydana getirebileceği hususlarının tespit edildiğinin bildirildiği, ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/... esas, 2021/... Karar sayılı dosyasında keşif yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporuna göre; dosyada cam teknik şartnamesi, cam ile ilgili teknik bilgi föyü ve üretici firma spesifikasyonları bulunmadığı ve taraflardan istendiğinde davacı tarafın bu belgelerin elinde bulunmadığını davalı tarafın ise ispat yükünün davacı tarafta olduğu gerekçesiyle bu belgeyi sunmadığı, davaya konu olan warm edge (sıcak kenar) çıtası ile ilgili iki ürün arasında (Swisspacer ve Thermix TX Pro) ısıl geçirgenlik açısından bir farklılık olmadığı, her ikisinin de cam ünitelerinde rahatlıkla kullanılabilecek ürünler olduğu, ancak projede hangi ürünün camlarda kullanılıp kullanılmadığının anlaşılmadığı veya bu iki üründen de farklı bir ürün de kullanılmış olabileceği de düşünüldüğünde dosyada cam teknik şartnamesi vb. bulunmadığından anlaşılması için camın incelemeye tabii tutulması gerektiği, cam gibi bir malzemenin özelliklerini anlamak için onu elle kontrol ederek ve/veya dışarıdan bakarak, gözlemle bir değerlendirme yapılacak bir malzeme olmadığı, ancak imal edilip sahaya gelen camda kontrol edilebilecek olan şeylerin; camın ebatları, çatlak ve/veya kırık olup olmadığı, rodaj varsa uygulanıp uygulanmadığı, çevre silikon ve/veya tiokillerin düzgün çekilip çekilmediği hususlarının tespitlerinin yapıldığı, ancak mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere, ayıplı ürünlerin kullanıldığının idia edilen yerin İstanbul ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel, ... Etap Projesi olmayıp dava dışı ... ...'nun İstanbul İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Pafta, ... Ada, 4 Parsel adresinde yer alan başka bir taşınmazı olduğu, davalı vekilince sunulan 09.12.2021 tarihli dilekçesinde, bu iki yerdeki camların da aynı zamanda aynı yerde üretildiğini ve aynı kamyonla aynı şantiyeye teslim edildiğini, bu camların ayıplı olmadığından dolayı davalının camlarının da ayıplı olmasının mümkün olmadığını beyan ettiği, mahkememiz dosyasına alanında uzman bilirkişilerce sunulan ve dosyada mevcut tüm teknik raporların birlikte incelenip değerlendirildiği bilirkişi heyeti raporuna göre, her ne kadar ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/... D.İş, 2020/... K., 07.09.2020 tarihli kararına istinaden alınan 12.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda ayıp tespit edilmiş ise de; heyet üyesi teknik bilirkişi tarafından ayıp iddia edilen camlar üzerinde inceleme yapılamamış olup bu halde camlar üzerindeki ayıp veya ayıp miktarına ilişkin bir tespit de yapılamadığı, dolayısıyla ayıbın varlığı, ayıp oranı tespit edilemediğinden ayıp ihbarı ve ayıba bağlı hakların kullanımının mümkün olmadığı, nitekim davalı tarafından kesilen ve ayıplı mallara ilişkin olduğu iddia edilen iade faturaları da malların ayıplı olduğunu göstermediği gibi iş bu iade faturalarının davacının ticari defterlerine kaydedilmediğinin tespit edildiği, bu halde davalının ayıp savunmasını ispat edemediği kanaatine varılmıştır.
Alacağın miktarı konusunda yapılan değerlendirmede; davacı ile davalının ticari defterleri arasında uyuşmazlık bulunduğu, mahkememizce talimat mahkemesi vasıtasıyla aldırılan 13.01.2023 tarihli bilirkişi raporuna göre, takip tarihi olan 14.07.2020 tarihi itibariyle davacı şirketin 120.493,15 Euro (TL cinsinden 880.956,60 TL), 31.12.2020 tarihi itibariyle ise 120.569,93 Euro (TL cinsinden 888.618,54TL) tutarında davalı şirketten alacağı olduğu tespit edildiği, mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda heyet üyesi mali bilirkişi tarafından davalının ticari defterleri incelendiğinde ise; icra takip tarihi olan 14.07.2020 tarihi itibariyle davacı şirkete 186.711,79 TL, 31.12.2020 tarihi itibariyle ise 132.577,51 TL borcunun bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere, davacı ile davalının ticari defterleri arasındaki farkın nedenleri şu şekildedir; davacının, davalı tarafından kesilen 31.08.2020 tarihli 4.661,94-TL tutarlı, 31.08.2020 tarihli 52.134,28-TL tutarlı, 31.08.2020 tarihli 3.000-TL tutarlı ve 31.08.2020 tarihli 2.000-TL tutarlı e-faturaları ticari defterlerine kaydetmediği, davalının ise barter ödemesi açıklamasıyla davacı şirkete toplam 57.000,00 EURO (TL karşılığı 403.826,00 TL), barter kesintisi açıklamasıyla davacı şirkete toplam 38.000,00 EURO (TL karşılığı 290.418,80 TL) ödeme yaptığı ve bu miktarı davacı şirkete olan borcundan tenzil ederek ticari defterlerinde kayıt altına aldığı, davacının ise toplam 694.244,80 TL olan bu ödemeleri ticari defterlerine kaydetmediği ve dolayısıyla davalı şirketten olan alacağından mahsup etmediği tespit edilmiştir.
Davacı , davalı ve dava dışı ... ... arasında 20.12.2019 tarihinde imzalanan Barter Sözleşmesi hükümleri incelendiğinde, Barter Sözleşmesi'nin 4.1.maddesinde, davacı üreticinin ana sözleşme kapsamında yapacağı işlerin 190.000 Euro'luk kısmı bakımından ödemelerin Barter usulü ile yapılacağını, bu sebeple her ay Barter bedelinin %10'u oranında (19.000 Euro) kesinti yapılacağını, bu bedellerin ise ... ... Projesi'nde ... ... tarafından devri gerçekleştirilecek taşınmazın bedeli karşılığında ... GAYRIMENKUL'e aktarılacağı, 4.3.maddesinde davacı tarafından Ana Sözleşme'deki işler tamamlanmadığı takdirde Sözleşme konusu taşınmazın devredilmeyeceği, 4.5 ve 4.8. maddeler uyarınca davacının Ana Sözleşme'ye uygun olarak teslim ettiği hizmet veya mal bedelinin barter kesintisine ait bölümün ... ... tarafından davalıya aktarılacağı, 4.11.madde uyarınca davacı, Ana Sözleşme ile yüklendiği işleri yapmaz/yapamaz ve/veya tamamlamaksızın bırakır ve/veya feshedilir ise Barter Sözleşmesi nedeniyle yapılan kesintilerin talep ve iade edilmeyeceği ve bu kesintilerin teminat ve/veya tazminat bedeli olarak kesin hesap dönemine kadar ... ... veya davalı nezdinde tutulacağı, bu süre zarfında davacının taşınmazın devrini talep edemeyeceği kararlaştırılmıştır. Dava konusu olayda, Barter Ödemesi adı altında davacıdan toplamda 95.000 Euro kesinti yapıldığı dolayısıyla bu miktarın Barter Sözleşmesi'nde kararlaştırılan Barter Bedeli olan 190.000 Euro'yu karşılamadığı tespit edilmiştir. Bu iki fark işlendiğinde, davacının ticari defterlerinde gözüken alacaktan (takip tarihi 14.07.2020 itibariyle 880.956,60 TL, 31.12.2020 tarihi itibariyle 888.618,54 TL) davacının ticari defterlerine işlemediği iade faturaları (61.796,22 TL) ile barter sözleşmesi adına davalı tarafından yapılan ödemeler (694.244,80 TL) düşüldüğünde takip tarihi olan 14.07.2020 itibariyle davacı şirkete 186.711,79 TL (Euro cinsinden 72.455,90 Euro) , 31.12.2021 tarihi itibariyle ise davacı şirkete 132.577,51 TL (Euro cinsinden 71.838,38 Euro) borcunun bulunduğu tespit edilmiştir. Mahkememizce de itibar edilen teknik bilirkişi görüşüne göre ayıbın ispat edilemediği, barter amacıyla kesilen bedellerin iadesi gerektiği anlaşılmakla davacının davasının kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HUAK 18/A-(13) ve (14). Fıkrası hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No:2020/... (... Arabuluculuk Bürosu) sayılı dosyasından arabulucu olarak atanan ... tarafından arabuluculuk gideri olarak sistem üzerinden yapılan inceleme neticesinde sarf kararı düzenlenmediği görülerek, ödeme yapılmadığı, ancak ileride sarf kararı düzenlenmesi halinde 2020 yılı Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca arabulucuya ödenecek olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücret bedelinin davanın kabulüne karar verildiği dikkate alınarak davalı aleyhine yükletilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
1-Davacının davasının kabulü ile; .... İcra Müdürlüğü'nün 2021/... E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 120.001.91. EURO asıl alacak üzerinden devamına, kabul edilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a madde ve fıkrası gereğince faiz uygulanmasına,
2-Asıl alacak likit olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20'si olan 185.415,04.TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 78.366,51.-TL karar harcından peşin harçı olarak yatırılan 19.591,63-TL'nin (4.635,38.-TL'sinin icra dosyasından) mahsubu ile eksik yatırılan 58.774,88.-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 139.777,44 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan; 18.000,00-TL Bilirkişi ücreti, 930,00.-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, 8,50.-TL vekalet harcı, 59,30-TL başvurma harcı, 19.591,63.-TL peşin harç olmak üzere toplam 38.589,43.-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, zorunlu arabuluculuk başvurusu yapıldığı ancak sarf kararı düzenlenmediği görülmekle; Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenecek olan 2020 Yılı Arabuluculuk Asgari Ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 1.320,00.-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, tarafların yüzüne (davacı vekili e-duruşma yoluyla katılmakla) karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu ( ... Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı, oy birliğiyle karar verildi. 23/11/2023
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır