T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/146 Esas
KARAR NO: 2024/303
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 10/03/2022
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2022/... ESAS
2022/... KARAR SAYILI DOSYASINDA;
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden
Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))
DAVA TARİHİ: 16/06/2022
KARAR TARİHİ: 22/04/2024
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili "... Limited Şirketi. " ... Mah. ... Sok. No: ... adresinde uzun yıllardır tekstil üreticisi olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin iş yoğunluğu dolayısı ile ütü paket işini yapmak için ... Mah. ... Sok. No: 12/5 üst katta bulunan boş adresi 01/12/2021 tarihinde 01/01/2022 tarihinden başlamak üzere kiraladığını, müvekkilinin bu süreç zarfından atıl durumda olan taşınmazda ütü paket işine uygun olacak şekilde tadilat yaptığını, aynı zamanda 17/12/2021 tarihinde Elektrik aboneliği başlattığını, davalı ... A.Ş görevlilerinin saat 19:45 civarında kayıp kaçak kontrolü için adrese geldiklerini, işletmenin kapanış saati olmasına rağmen müvekkili şirket yetkilileri ve çalışanların görevlilere 1 saat boyunca yardımcı olduklarını, görevlilerin müvekkili işletmede yaklaşık 1 saat boyunca kayıp kaçak kontrolü yaptığını ama bir herhangi bir usulsüzlüğe rastlanmadığını, müvekkili şirket yetkilisi ... ...'ın kendilerine sadece 2 aydır bu işletmeyi açtıklarını kısmi zamanlı çalıştıklarını hiçbir şekilde kayıp kaçak kullanmadıklarını söylediğini, bunun üzerine hiçbir tespitte bulunamayan kurum görevlileri atıl durumda olan jeneratör sigortasının kayıp kaçak için kullanıldığını iddia ettiklerini, Müvekkilince kendilerine kontrol yapmalarını istediğini ve yapılan kontrolde bir kayıp kaçağa rastlanmadığını, kurum görevlilerinin sadece ilgili sigortanın resmini çekerek kamera kayıtlarından anlaşıldığı üzere saat: 21:02 de müvekkilinin işletmesinden ayrıldıklarını, şirket yetkilisi ... ...'ın kendisine 23/02/2022 tarihinde gelen mesaj ile müvekkili şirkete 189.996,07 TL fatura tahakkuk edildiğini öğrendiğini, müvekkilince davalı kurumdan tekrar değerlendirme yapılmasını talep etmesine rağmen davalı kurumca yapılan başvurusu reddedildiğini, kabul beyanı olmamakla beraber bir an için usule uygun tutanak tutulduğu varsayılsa bile davalı kurum görevlilerince tutulan tutanak içeriği itibarı ile asılsız olduğunu, müvekkilinin işletmede 20.000 Watt gücünde hiçbir alet bulunmadığını, bulunan tek ısı kazanı 7500 Watt gücüne çalışmakta olup sürekli çalışır durumda olmadığını, ayrıca müvekkilinin ekte sunulan abonelik başlangıç formunda görüleceği üzere 17/12/2021 tarihinde aboneliğe başladığını, buna rağmen 1 yıl geriye dönük kayıp kaçak bedelinin talep edilmesinin tamamen keyfiyete dayanıl bir sömürü olduğunu, kaçak hat olduğu iddia edilen hat başka ... görevlilerince bile kontrol edildiğini ama bir kaçak durumu tespit edilmediğini, buda açıkça tutanağı tutan görevlilerin görevlerini kötüye kullanarak keyfiyete dayalı işlem yaptıklarını gösterdiğini, bu sebeple mahkemece elektrik tesisat ve kayıp kaçak hattı olarak gösterilen hat üzerinde bilirkişi marifeti ile inceleme yapılmasını talep ettiklerini. müvekkili işletmenin ilgili adrese 200.000,00 TL aşan miktarda masraf ve tadilat yaptığını, ayrıca halen devam etmekte olduğunu, yapmış olduğu tüm masraflardan sonra müvekkili şirket maddi olarak zor duruma düştüğünü, çalışamaması sebebi ile almış olduğu borçları ve yetiştirmesi gereken işleri de yapamadığını, açıklanan sebeplerden dolayı mahkemenin uygun göreceği bir teminat karşılığında HMK 389 ve devamı maddeleri uyarınca telafi imkânsız zararın önüne geçmek için elektrik enerjisinin tekrar sağlanması için tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini bildirmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; 22/02/2022 tarihinde dava konusu ticarethanede yapılan kontrolde ... seri numaralı ... marka sayaçtan "kare buattan harici hat çekilmek suretiyle enerji kullanıldığı” tespit edildiğini, tespite istinaden tüketici adına 22/02/2022 tarihli ... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanımı tespit tutanağı tanzim edildiğini, zabıt ile 26/08/2021- 22/02/2022 tarihleri arasında 180 gün üzerinden sayaç kontrol tarihinde tespit edilen 20 kW güç üzerinden 28.800 kWh kaçak tüketim bedeli hesap edilerek tahakkuk ettirildiğini, 22/02/2021- 26/08/2021 tarihleri arasında 185 gün üzerinden sayaç kontrol tarihinde tespit edilen 20 kW güç üzerinden 29.600 kWh kaçak ek tüketim bedeli hesap edilerek tahakkuk ettirildiğini, zabıt ile mevzuata aykırı olarak sayaçtan geçen enerji tüketimi tahakkuk ettirilmiş olup tespit ve tahakkuk mevzuata uygun olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi zabıt tarihinde yüri bulunan mevzuat hükümleri gereği kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlanmakta olup, yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği kaçak elektrik tarifesinden tahakkuklandırıldığını, mevzuat hükümleri kapsamında tanzim edilen kaçak elektrik tespit tutanaklarının, kaçak kullanımı tespite ilişkin video kaydı, hesap bültenleri ve faturalar ekte sunulmuş olup müvekkili şirketçe yapılan hesaplama ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığını, davacı tarafından mahkemeye sunulan bilgi ve belgeler içerisinde müvekkili şirket tarafından tespit edilen kaçak elektrik kullanımının aksini kanıtlar nitelikte herhangi bir delil bulunmadığını, bu durumda belirtildiği üzere ilgili tüketimin EPTHY hükümleri kapsamında kaçak elektrik kullanımı olup müvekkili şirket tarafından yapılan tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, bu husustaki davacı iddialarını kabul etmemekle birlikte, davacının kaçak elektrik kullanımı yaptığı aşikâr olup huzurdaki haksız ve mesnetsiz davanın reddinin gerektiğini bildirmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA :
DAVA DİLEKÇESİ :
Davalının kullanımında olan tesisatta kurum tarafından yapılan kontrolde kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, müvekkili şirket çalışanları tarafından ... Mahallesi ... Caddesi No: ... /İstanbul adresli ... numaralı tüketim noktasında 22.02.2022 tarihinde yapılan kontrollerde kare buattan "Harici Hat" çekilerek kaçak enerji kullanıldığının tespit edilerek davacı adına ... seri numaralı kaçak elektrik kullanımı tespit tutanakları düzenlendiğini, davalının yine harici hat çekmek suretiyle elektrik kullanımında bulunduğundan dava konusu kaçak tespit tutanağının öncesinde davalı adına 28.10.2021 tarih ve ... seri numaralı tutanak düzenlenmiş, davalının mükerrer kaçak kullanıcısı olduğundan müvekkili şirket tarafından hesaplamaların bu husus gözetilerek mevzuat hükümlerine ve usule uygun şekilde yapıldığını, dava konusu ... seri numaralı zapta istinaden 157.812,75 TL bedelli kaçak faturası ile 32.183,32 TL ek tahakkuk faturası tanzim edildiğini, bu bedelin tahsili amacı ile davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek ... İcra Müdürlüğü 2022/... E. sayılı dosyasında başlatılan takibe itiraz edildiğini, takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini beyanla davalı borçlu tarafından taraflarına ikame edilen ve ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/... Esas numaralı dosyası ile görülmekte olan menfi tespit davasında tarafların ve dava konusu borcun ortak olması sebebiyle HMK madde 166 uyarınca iş bu dava ile söz konusu menfi tespit davasının birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER:
... İcra Dairesi'ne müzekkere yazılarak 2022/... esas sayılı dosyasının UYAP sistemi üzerinden bir örneğinin Mahkememize gönderilmesi istenilmiştir.
... Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak ... Mah. ... Sok. No. ... / İstanbul adresinde 01/12/2021 tarihinden 01/01/2022 tarihleri arası bu adreste faaliyet gösteren davacıya ait ticari işletmelerin tüm kayıtlarının mahkememize gönderilmesi istenilmiştir.
... A.ş'ye müzekkere yazılarak Davacının aboneliğine ilişkin tüm belge ve kayıtların mahkememize gönderilmesi istenilmiştir.
Davacı tanığı ... ... mahkememiz duruşma salonuna getirtilip yemini yaptırılarak dava konusu olay hakkında bilgisi ve görgüsü sorulmuştur.
Davacı tanığı ... mahkememiz duruşma salonuna getirtilip yemini yaptırılarak dava konusu olay hakkında bilgisi ve görgüsü sorulmuştur.
Davacı tanığı ... mahkememiz duruşma salonuna getirtilip yemini yaptırılarak dava konusu olay hakkında bilgisi ve görgüsü sorulmuştur.
davalı tanığı ... mahkememiz duruşma salonuna getirtilip yemini yaptırılarak dava konusu olay hakkında bilgisi ve görgüsü sorulmuştur.
31/01/2024 tarihinde Elektrik Mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişi vasıtası ile bilirkişi raporu alınmıştır.
GEREKÇE:
Asıl dava, kaçak elektrik kullanıldığı iddiasına dayanılarak düzenlenen iki adet fatura sebebiyle menfi tespit ve birleşen dava, aynı faturalara ilişkin başlatılan takipte itirazın iptali istemine ilişkindir.
İcra İflas Kanunu md. 72’ye göre borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz. Borçlu, menfi tespit davası zımnında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.
Menfi tespit davalarında davacı borçlu, davalı alacaklı ile arasında hiçbir hukuki ilişki bulunmadığını, borcun hiç doğmadığını iddia ediyorsa ispat yükü davalı alacaklı üzerindedir. Ancak davacı borçlu hukuki ilişkiyi ve borcu kabul etmekle beraber başka bir sebepten ötürü geçersiz olduğunu veya borcun sona erdiğini iddia ediyorsa ispat yükü davacı borçlu üzerindedir.
Menfi tespit davasının sonucuna göre davacı borçlu lehine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının borçlu hakkında icra takibinde bulunmuş olması, icra takibinin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması ve borçlunun tazminat talebinde bulunmuş olması gerekir.
Borçlu aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için ise icra takibinin durdurulması için tedbir kararı verilmiş ve bu kararın fiilen uygulanmış olması gerekir.
İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesine göre takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.
İtirazın iptali davalarında dava konusu farklı sebeplere dayanabileceği için görev ve yetki hususu, dava konusunun niteliğine göre HMK ve özel kanunlar çerçevesinde gözetilmesi gerekir.
İtirazın iptali davaları, icra takibine bağlı davalar olup, takibe dayanak belgelere bağlı olarak yargılama yapılır. Yargıtay HGK’nun 11/02/2020 tarih, 2017/19-2076 E. ve 2020/117 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere itirazın iptali davaları icra takibine bağlı davalardır. Alacağın varlığının genel hükümlere göre ispatlanması imkânı, takip talebinde yer alan borç sebebinden ve takip dayanağından uzaklaşmak anlamında düşünülmemelidir. Burada sadece icra mahkemesinin dar yetkisi nedeniyle inceleyemediği delillerin genel mahkemede serbestçe ancak borca bağlı olarak ileri sürülmesi olanağının varlığı söz konusu olmaktadır. Bu sebeple itirazın iptali davalarında alacaklı, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamaz. Bu davaların konusu, icra takibine konu alacağın varlığıdır. Bu yönüyle itirazın iptali davalarının alacak davalarından farklı bir yönü bulunmamaktadır.
Davacı alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun itirazında haksız olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacağın likit olmasından kasıt, alacağın belirlenebilir olmasıdır. Bunun yanında davalı borçlu yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olması ve kötü niyetli olması gerekir.
Somut olayda birleşen dava konusu takip dosyasının incelenmesinde; takibin usul ve yasaya uygun olduğu, açılan davanın ve takibe yapılan itirazın süresinde olduğu anlaşılmıştır. Davacı borçlunun açtığı menfi tespit davası, birleşen dava konusu takibe dayalı değildir. Menfi tespit davası sonunda verilecek hüküm, birleşen davaya konu takipte davacı borçlunun itirazını etkilemeyecek ve takibin devamını veya iptalini sağlamayacaktır. Dolayısıyla davalı alacaklının, menfi tespit davasından sonra itirazın iptali davası açmasına yönelik davacı birleşen davalının öne sürdüğü derdestlik itirazı yerinde değildir.
Dava konusu faturalar, davacı birleşen davalının harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanmasına dayanmaktadır. Kaçak elektrik kullanıldığını ispat yükü, bunu iddia eden davalı birleşen davacı şirkete aittir. Davalı birleşen davacı şirket, kaçak elektrik kullanımını ispatlamak için video kaydı ve tutanak sunmuş, tanık deliline dayanmıştır. Dinlenen davalı birleşen davacı tanığı, şirket çalışanı olup, beyanları tek başına kaçak elektrik kullanımını ispatlar güçte değildir. 31/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda, sunulan video kaydında harici hat görülmediği, kaçak elektrik kullanımını gösterir bir görüntü bulunmadığı tespit edilmiştir. Davalı birleşen davacı şirket tarafından tutulan tutanak ise, iddia edildiği üzere aksi sabit oluncaya kadar geçerli bir belge değildir. Zira bu hususta Yargıtay 3. HD’nin 2022/8164 Esas ve 2023/954 Karar sayılı ilamı “Nitekim özel hukuk tüzel kişisi olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir (Dairemizin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.).” şeklindedir. Aynı doğrultuda İstanbul BAM 3. HD’nin 2023/969 Esas ve 2024/401 Karar sayılı ilamında “Özel hukuk tüzel kişisi olan davacı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.). Bilirkişi raporu ve mahkeme kararında belirtilen emsal kararla ise özelleştirme öncesi memurlar tarafından düzenlenen tutanaklara ilişkin olup, özelleştirme sonrası düzenlenen tutanaklara uygulanamayacağı açıktır.” şeklinde karar verilmiştir.
Alanında uzman bilirkişiler tarafından hazırlanan, denetime elverişli 31/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda, davacı birleşen davalının kaçak elektrik kullanımını gösteren bir görüntünün bulunmadığı, aksini davacı birleşen davalının sunduğu fotoğraflardan kaçak elektrik kullanılmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Kaçak elektrik tespit tutanağında belirtilen kw bilgisinin gerçek kw bilgisi ile uyuşmaması ile tutanağı destekler başkaca bir delilin bulunmaması sebebiyle, tutanağın davacı birleşen davalının kaçak elektrik kullandığını ispatlayamadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; davacı birleşen davalının kaçak elektrik kullandığı iddiasının davalı birleşen davacı tarafından ispatlanması gerektiği, dosyaya sunulan deliller kapsamında davalı birleşen davacının iddiasını ispatlayamadığı, kaçak elektrik kullanımı iddiasıyla düzenlenen faturalar nedeniyle davacı birleşen davalının borçlu olmadığı ve birleşen dava konusu takipte yapılan itirazın haklı olduğu kanaatiyle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
A-Asıl dava yönünden:
1-Davanın kabulüne; davalı birleşen davacı tarafından düzenlenen 07/03/2022 son ödeme tarihli ... seri numaralı 157.812,75 TL’lik ve ... seri numaralı 32.183,32 TL’lik faturalar yönünden davacı birleşen davalının davalı birleşen davacıya borçlu olmadığının tespitine,
B-Birleşen .... ATM’nin 2022/... Esas sayılı dosyası yönünden:
1-Davanın reddine,
2-Kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
Asıl dava yönünden :
1-Harçlar kanunu gereğince dava değeri üzerinden alınması gereken toplam 12.978,63-TL harçtan daha önceden ödenen toplam 3.244,66-TL harç düşüldükten sonra eksik kalan 9.733,97-TL harcın davalı - birleşen davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
2-Davacı - birleşen davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 30.399,00-TL nisbi vekalet ücretinin davalı- birleşen davacıdan alınarak davacı - birleşen davalıya verilmesine,
3-Davacı - birleşen davalı tarafından yapılan; 80,70-TL Başvuru Harcı, 3.244,66-TL Peşin/nisbi Harcı, 440,00-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 3.765,36TL'nin davalı - birleşen davacıdan alınarak davacı - birleşen davalıya verilmesine,
4-Davalı - birleşen davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Fazla yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının dosya kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Birleşen dava yönünden :
1-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 1.878,70-TL'nin yatıran tarafa iadesine,
2-Birleşen davada davalı - asıl davada davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 30.552,00-TL nisbi vekalet ücretinin birleşen davada davacı - asıl davada davalıdan alınarak birleşen davada davalı - asıl davada davacıya verilmesine,
3-Birleşen davada davacı - asıl davada davalının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.560,00.-TL arabuluculuk ücretinin birleşen davada davacı - asıl davada davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Fazla yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının dosya kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Dair, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (... Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.22/04/2024
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır