T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/205 Esas
KARAR NO: 2023/399
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/04/2022
KARAR TARİHİ: 05/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; İstanbul İli, ... İlçesi, ... Mahallesinde; ... sokak, ... camii sokak, ... çıkmazı, ... caddesi, ... Sokak, ... Sokak, ... Sokak, ... Sokak adreslerinde izinsiz olarak blokta ve direklerde kendilerine ait bloktaki kablolara klips ile bağlamak suretiyle davalı tarafın fiber optik kablolar çektiği, mevcut kablolarına ve lokal kutularına zarar verildiği, 29.05.2020 tarihinde altyapıya izinsiz ve usulsüz müdahalelerle kablo imalatının yapıldığının tespiti üzerine izinsiz bir şekilde çekilen davalı tarafa ait fiber optik kablolar taşeron şirket tarafından demonte edildiği, demonte işçilik maliyetinin zarara sebebiyet veren davalıdan tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu, Davalının kablo tesis çalışmaları ...'a ait altyapı üzerinde; Tesis Paylaşımı, Geçiş Hakkı ve Elektronik Haberleşme Altyapı Bilgi Sistemi (EHABS) ve ilgili diğer mevzuatın gerekleri yerine getirilmeksizin, davalı ... A.Ş. tarafından izinsiz bir şekilde kullanıldığı ve söz konusu altyapıya havai/blok işlemeli tesisler yapıldığını, beyanla; davalının .... İcra Müdürlüğünün 2021/... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, davalının itirazının haksız olması nedeniyle takibe konu alacağın %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... A.Ş. Özetle; Davacı şirket ile müvekkilinin rakip şirketler olduğunu, davacının kendi altyapısına zarar verdiği gerekçesiyle bilakis kendi alt yapısına zarar verdiğini ve yasadışı iş yaptığını, davacının 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun 34.mad. (3) hükmünü, '(3) Elektronik haberleşme alt yapısına mahkeme kararı veya ilgili mevzuatı uyarınca Kurum, Bakanlık veya diğer yetkili merciler tarafından alınmış bir karar olmadıkça, elektronik haberleşmenin aksamasına neden olacak biçimde müdahalelerde bulunulamaz.' açıkça ihlal ettiğini, kendi alt yapısının korunması vb. bahaneler kendi altyapısına müdahale ettiğini, davacı şirketin 2011 yılında da aynen bugün olduğu gibi, kendi alt yapısına müdahale edildiği iddiası ile kendisine ait fiber optik kablolarını keserek kendi deposuna götürdüğünü, kurum, yaşanan bu olayı tüm boyutları ile incelediğini ve 14.12.2012 tarihinde verdiği idari karar ile davacının 5809 sayılı Yasa'nın 34. Maddesi (3) gereğince, Kurum, Bakanlık veya diğer yetkili merciler tarafından alınmış bir karar olmadıkça, *'Elektronik Haberleşmenin aksamasına neden olacak biçimde müdahalelerde bulunulamayacağına..'' karar vermiş ve davacı ... A.Ş.' ne idari para cezası verdiğini, davacının 5809 sayılı yasa ve ilgili mevzuatı ihlal ettiği iddiasının hiç bir şekilde mümkün olmadığı, demonte işleminden dolayı istenen fatura tutarının yüksek olduğunu, müvekkili şirketin davacının alt yapısına mevzuata aykırı bir müdahalesinin bulunmadığını, davacı şirketin hukuka aykırı eylemi ile 5809 sayılı yas a34. Maddesi (3) bendini, ilgili mevzuatı, Kurum Kararlarını ve taraflar arasındaki protokolü ihlal ettiğihi hiç bir yasal düzenlemenin davacıya müvekkilim şirketin alt yapısına müdahale etme hak ve yetkisini vermediği, davacının mevzuatı ihlal ettiğinin Kurum Kararı ile sabit olduğu, bir an için davacının müvekkilim şirketin alt yapısına müdahale etme hakkı olduğu kabul edilse dahi alacağın fahiş ve alacağı doğuran sebeplerin belirsiz olduğu gözetilerek davacının işbu davasının reddine, kötü niyetli takip nedeniyle davacının, alacağın %20sinden az olmamak üzere tazminat ile yükümlendirilmesine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ederim.
DELİLLER:
... İcra Müdürlüğünün 2021/... Esas sayılı dosyası örneği, arabuluculuk son tutanak örneği,demontaj tutanak örnekleri, fotoğrafların dosyamız arasında olduğu görülmüştür.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna müzekkere yazılarak 14/12/2012 tarihli 2012/DK 16/624 ve 27/07/2021 tarihli 2021/İK-ETD/198 sayılı kararların gönderilmesinin istendiği, 12/10/2022 tarihli cevap yazısı ekinde istenilen kararın bir örneğinin gönderilmiş olduğu görülmüştür.
Mahkememizin 30/01/2023 tarihli celsesinde davacı tanıkları ... ve ... dinlenmiş olup,
Davacı tanığı ... 'nın 'Ben davacı firmada çalışmaktayım, 2013 yılından itibaren mühendis olarak başladım, şu an da saha operasyonları müdürüyüm, davalı firma ... hisarı ... bölgesinde kendi alt yapı kabloları ile bizim blok kablolarımıza bağlayarak, sisteme müdahale ettiğini tespit ettik. Kablolara herhangi bir zarar gelmemiştir. Tahminen 2 -3 gün sistem bu şekilde kullanılmıştır. Biz bunu tespit ettiğimizde kablolardaki bağlantı cırtlarını kestik. Ve bu sırada davalı firma çalışanları da aynı bölge de idi. Daha sonra davalı firmanın alt yüklenicisi kendi mapalarını bağlayarak sistemlerini kurdular. ' şeklinde,
Davacı tanığı ... 'ın 'Ben 1992 yılından beri davacı firmada çalışmaktayım. 2021 yılında emekli oldum. 2020 yılında hasar ve ruhsatlardan sorumlu teknik personel olarak çalışıyordum. Olay tarihinde arızacı arkadaşlarımızın ihbarı üzerine tespitte bulunduk. Tutanağı ben tuttum. Davalı firma çalışanları bizim telekom kabloları üzerine plastik bağ ile kendi kablolarını bağlamışlardı. Davalı firma çalışanlarına izin alıp almadıklarını sordum. Bilgileri olmadığını söylediler, bu durumu amirlerime ilettim. Fotoğraflama yaptım. Genel müdürlüğün izni ile bağları kestim. Bizim sistemimize herhangi bir zarar verilmemişti. Alt yapının bizim sistemimize bağlanarak ne kadar süre kullanıldığını bilmiyorum, davalının çalışanları kendilerini ... personeli olarak tanıttılar, sistemde arıza meydana gelip gelmediğini ben bilmiyorum ancak arkadaşlar arıza için bölgeye gittiğinde bize bilgi verdiler.' şeklinde tanıklık beyanında bulundukları görülmüştür.
Mahkememizin 31/01/2023 tarihli ara kararı uyarınca tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek, yasal mevzuat ve ticari teamüller uyarınca davalının, davacıya ait kablolara müdahalesinin uygun olup olmadığını, bundan doğan zararın ve davacının düzenlediği faturanın fahiş olup olmadığının tespiti için dosyasının elektronik ve haberleşme bilirkişisine tevdi ile rapor tanzim edilmesine karar verilmiş olup, 02/04/2023 tarihinde bilirkişi ...'nın raporunu dosyaya sunmuş olduğu, bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görülmüştür.
GEREKÇE:
Dava, .... İcra Müdürlüğü’nün 2021/... Esas sayılı dosyasında itirazın iptali istemine ilişkindir.
İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesine göre takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.
İtirazın iptali davalarında dava konusu farklı sebeplere dayanabileceği için görev ve yetki hususu, dava konusunun niteliğine göre HMK ve özel kanunlar çerçevesinde gözetilmesi gerekir.
İtirazın iptali davaları, icra takibine bağlı davalar olup, takibe dayanak belgelere bağlı olarak yargılama yapılır. Yargıtay HGK’nun 11/02/2020 tarih, 2017/19-2076 E. ve 2020/117 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere itirazın iptali davaları icra takibine bağlı davalardır. Alacağın varlığının genel hükümlere göre ispatlanması imkânı, takip talebinde yer alan borç sebebinden ve takip dayanağından uzaklaşmak anlamında düşünülmemelidir. Burada sadece icra mahkemesinin dar yetkisi nedeniyle inceleyemediği delillerin genel mahkemede serbestçe ancak borca bağlı olarak ileri sürülmesi olanağının varlığı söz konusu olmaktadır. Bu sebeple itirazın iptali davalarında alacaklı, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamaz. Bu davaların konusu, icra takibine konu alacağın varlığıdır. Bu yönüyle itirazın iptali davalarının alacak davalarından farklı bir yönü bulunmamaktadır.
Davacı alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun itirazında haksız olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacağın likit olmasından kasıt, alacağın belirlenebilir olmasıdır. Bunun yanında davalı borçlu yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olması ve kötü niyetli olması gerekir.
Dava konusu takip dosyasının incelenmesinde; takibin usul ve yasaya uygun olduğu, itirazın ve açılan işbu davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Takip konusu alacak, davalı borçlunun yasaya aykırı olarak kendi hizmet kablolarını davacı alacaklının kablolarına klips ile bağlaması üzerine, bu kabloların davacı alacaklı tarafından demonte edilmesi sebebiyle doğduğu iddia edilmiştir. Demontaj işlemine ilişkin dava dışı firma tarafından 9.308,80 TL ve 489,93 TL tutarında faturalar tanzim edildiği görülmüştür.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davalının, davacıya ait kablolara kendi kablolarını klips ile bağlamasının yasaya uygun olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 22. maddesinde geçiş hakkının kapsamı “Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar.” şeklinde belirtilmiştir. Geçiş hakkı talebinin kabulüne ilişkin 23. madde “Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkan dahilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere, kabul edilir.” şeklindedir. Tesis paylaşımı ise, Kanun’un 24. maddesinde “Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Yine Kanun’da işletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısının anlaşma serbestisinin bulunduğuna hükmedilmiştir. Bu kapsamda aynı bölgede hizmet veren şirketlerin geçiş hakkı ve tesis paylaşımı hususunda gerekli izinleri alıp anlaşma yapması gerekmektedir. Somut olayda davalı borçlunun dava konusu hatların geçtiği ‘... İlçesi ... Mahallesi ... Sokak, ... Sokak, ..., ... Caddesi, ... Sokak’ adreslerinde geçiş hakkı ve tesis paylaşımına ilişkin izin aldığı ve anlaşma yapıldığına ilişkin bilgi ve belge dosyaya sunulmamıştır. Davalı vekili tarafından sunulan izin ve anlaşmalara ilişkin belgeler, sunulan belgelerde yazan adresler ile dava konusu uyuşmazlığın bulunduğu adresler aynı olmadığından mahkememizce hükme esas alınmamıştır. Dolayısıyla davalının, belirtilen adreslerde davacının kablolarına kendi kablolarını bağlaması usul ve yasaya aykırı bir durumdur.
Alanında uzman bilirkişi tarafından hazırlanan denetime elverişli 02/04/2023 tarihli bilirkişi raporuna göre, davalının bu eyleminin haksız olduğu, davacının hattına zarar verebilecek nitelikte olduğu; davacının klipsleri kesmesinin ise, davalının hattına zarar vermediği anlaşılmıştır. Bununla birlikte demonte işlemleri için kesilen faturaların piyasa rayiçleri ile uyumlu olduğu, fahiş bir fiyatlandırma olmadığı tespit edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yukarıda açıklanan sebeplerle davalının, davacının hattına yaptığı müdahalenin usul ve yasaya aykırı olduğu, davacının klipsleri kesmesinde herhangi bir aykırılık bulunmadığı, bu işlemler için yapılan masrafların davalıya rücu edilebileceği ve kesilen faturaların kadri maruf olduğu kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Takipte talep edilen asıl alacak miktarının doğru olmaması ve talep edilebilecek bedelin yargılama sonunda ortaya çıkması sebebiyle icra inkâr tazminatı talebi kabul edilmemiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
1)Davanın kısmen kabul kısmen reddine,
- ... İcra Müdürlüğü’nün 2021/... Esas sayılı takip dosyasında davalı borçlu tarafından yapılan itirazın 9.798,73 TL’lik kısmının iptaline; takibin 9.798,73 TL asıl alacak üzerinden yıllık reeskont faiziyle birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
-İcra inkâr tazminatı talebinin reddine,
2-Harçlar kanunu gereğince kabul edilen değer üzerinden alınması gereken toplam 669,35-TL harçtan daha önceden ödenen toplam 175,11-TL harç düşüldükten sonra eksik kalan 494,24-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre hesaplanan 9.200,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre vekalet ücreti red edilen miktarı geçemeyeceğinden 454,57-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan; 80,70-TL Başvuru Harcı, 175,11-TL Peşin/nisbi Harcı, olmak üzere toplam 255,81TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan; 2.500,00-TL Bilirkişi ücreti, 440,00-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 2.940,00-TL yargılama giderinin kabul red oranı dikkate alınarak 2.809,66-TL lik kısmanın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise Davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan; 8,50-TL yargılama giderinin kabul red oranı dikkate alınarak 0,38-TL lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.560,00-TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranı dikkate alınarak 1.490,84-TL lik kısmının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, kalan 69,16-TL lik kısmın ise davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına
9-Fazla yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının talep halinde iadesine,
Dair, miktar itibariyle istinaf sınırı altında kaldığından KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 05/06/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır