T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2010/618
KARAR NO: 2018/751
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/09/2010
KARAR TARİHİ:12/07/2018
Asıl Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Bank A.Ş ile davalı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri gereğince şirkete kredi kullandırıldığını, davalılar Lütfi ile Lami'nin müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kapatılarak ihbarname gönderildiğini, icra takibine başlandığını, davalıların itiraz ederek takibi durdurduklarını belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Cevap: Davalılar davaya cevap vermemiş ancak bilirkişi raporu sunulduktan sonra davalılardan ... vekili sunduğu dilekçesinde özetle; Müvekkiline kat ihtarı tebliğ edilmediğini, şirketin ödemeler yaptığını, asıl borçlu şirket hakkında iflas kararı verildiğini, bildirmiştir.
Birleşen İstanbul 2. ATM' nin 2012/28 E. Sayılı davası: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... A.Ş ile ... arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığını, davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, ... 2.ATM'nin ... E sayılı davasının devam ettiğini, bu davanın yargılaması sırasında alacağın eksik hesaplandığı belirlendiğinden kefiller hakkında ... 12. İcra Müdürlüğünün ... sayılı ek takibin başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen 1.ATM 2012/363 esas sayıl Davası; Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle;müvekkil banka ile dava dışı borçlu ... İnş San Tic A.Ş arasında genel kredi sözleşmeleri yapıldığı,davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek önce ... 14.İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyası ile takibe geçildiği, daha sonra ek alacakları için ... 12.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiği ve dava konusu alacak için de ... 18.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takibe geçildiği, borçluların itirazı üzerine takibin durdurulduğu,itirazın haksız ve dayanaksız olduğu iddia edilerek öncelikle dosyanın daha önceki takip dosyaları ile ilgili yargılamanın yapıldığı İst.2.ATM 2010/618 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve davalıların haksız ve yersiz itirazlarının iptallerine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE: Asıl ve birleşen davalar, itirazın iptali talebine ilişkindir.
Davalı ... İnş San ve Tic A.Ş ile Toprakbank arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, gerçek kişi davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıkları sabittir.
Asıl ve birleşen davalar, aynı genel kredi sözleşmelerine dayanmaktadır.
Davanın açılmasından önce davalılardan ... İnş San ve Tic A.Ş'nin iflasına karar verildiği, 2. alacaklılar toplantısının 07/12/2004 tarihinde yapıldığı, davacının alacak talebinin kabul edilerek sıra cetveline yazıldığı (08/03/2016) böylece davalı şirket bakımından davanın konusuz kaldığı kabul edilmiştir.
Mahkemece deliller toplanmış banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi raporları alınmıştır.
Sözleşmenin 53.1 maddesi gereğince İstanbul İcra Daireleri ve Mahkemelerinin yetkili olacağı belirlendiğinden yetki itirazları reddedilmiştir.
1.Bilirkişi Raporu: 18/06/2012 tarihli raporda takip tarihi itibariyle davalıların 114.056,35-TL asıl alacak, 598.795,84-TL işlemiş faiz, 29.939,80-TL BSMV, 28.154,81-TL TM komisyonu olmak üzere 770.946,80-TL nakit alacak ve 2.008,66-TL gayri nakdi alacak bulunduğu bildirilmiştir.
İtirazlar ve birleşen dosya yönünden aynı bilirkişiden ek rapor alınmış, asıl dava yönünden nakdi alacak tutarının aynen geçerli olduğu, depo bedeli yönünden hesaplanan tutarın 250.365,66-TL olduğu, birleşen İstanbul 2. ATM 2012/28 E. Sayılı dava yönünden 1.565,49-TL asıl alacak, 9.926,48-TL işlemiş faiz, 496,32-TL BSMV, 6.859,03-TL TM komisyonu, 342,95-TL BSMV, 2.184,00-TL TM faizi, 109,21-TL BSMV olmak üzere 21.483,70-TL alacak bulunduğu bildirilmiştir.
İtirazlar ve birleşen diğer dosyanın değerlendirilmesi bakımından aynı bilirkişiden ek rapor alınmış olup, önceki raporda yapılan tespitlerin geçerli olduğu belirtilmek suretiyle İstanbul 1. ATM' nin 2012/363 E sayılı davası bakımından takip tarihi itibariyle davacının 15.151,16-TL asıl alacak, 757,56-TL BSMV, 35.893,50-TL TM komisyonu, 1.794,98-TL BSMV, 4.352,49-TL komisyon, 217,62-TL BSMV, 769,00-TL Komisyon faizi, 30,45-TL BSMV olmak üzere 58.974,46-TL olduğu bildirilmiştir.
2.Bilirkişi raporu Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 20/06/2017 tarihli raporda, asıl dava yönünden davacının 20.393,57-TL asıl alacak, 28.154,81-TL TM komisyonu, 1.407,74-TL BSMV, 38.731,53-TL faiz, 1.936,58-TL BSMV olmak üzere 90.624,23-TL nakdi alacak olduğu, depo edilmesi gereken tutarın da 252.008,66-TL olduğu, birleşen İstanbul 2 ATM' nin 2012/28 E. sayılı davası yönünden 1.559,02-TL asıl alacak, 9.889,91-TL işlemiş faiz, 494,50-TL BSMV, 6.859,03-TL TM komisyonu, 342,95-TL BSMV, 2.184,22-TL TM faizi, 109,21-TL BSMV olmak üzere 21.438,84-TL olduğu, birleşen İstanbul 1.ATM'nin 2012/363 E. Sayılı davası yönünden 15.151,16-TL asıl alacak, 757,56-TL BSMV, 35.893,50-TL TM komisyonu, 1.794,98-TL BSMV, 4.352,49-TL komisyon, 217,62-TL BSMV, 769,00-TL Komisyon faizi, 30,45-TL BSMV olmak üzere 58.974,46-TL olduğu bildirilmiştir.
3.Bilirkişi (Heyet) Raporu: Alınan raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi bakımından 3 kişilik bilirkişi heyeti oluşturulmuş, bilirkişi heyeti düzenlemiş olduğu raporda sonuç olarak; asıl dava yönünden 39.923,18-TL asıl alacak, 107.250,34-TL işlemiş faiz, 7.348,32-TL BSMV olmak üzere 154.521,84-TL nakdi alacak bulunduğu, 253.651,66-TL gayri nakdi alacağın ise deposu gerektiği, birleşen İstanbul 2. ATM'nin 2012/28 E. Sayılı dosyası yönünden takip tarihi itibariyle alacağın 8.421,71-TL asıl alacak, 11.957,18-TL işlemiş faiz, 940,81-TL BSMV olmak üzere 21.319,70-TL olduğu birleşen İstanbul 1.ATM'nin 2012/363 E. Sayılı davası bakımından alacağın 19.503,65-TL asıl alacak, 35.001,08-TL işlemiş faiz, 2.725,24-TL BSMV olmak üzere 57.229,97-TL olduğu bildirilmiştir.
Rapora yapılan itirazlar 28/02/2018 tarihli ek raporda değerlendirilmiş, birleşen davalar yönünden kök rapordaki açıklamaların aynen geçerli olduğu bildirilmiş asıl dava konusu alacak bakımından seçenekli hesaplama yapılmıştır.
Davacı vekili itirazlarında ihtar ile takip arasında gerçekleşen teminat mektubu komisyonları bakımından temerrütün ihtarla oluştuğu düşüncesiyle ihtarla takip arasında komisyonlar için de faiz işletilmesi gerektiğini iddia etmiş ise de ek raporda da ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere ihtar kapsamında 28.154,81-TL teminat komisyonu bulunmadığından ihtar ile takip arasında bu tutar üzerinden faiz yürütülemez. Bu nedenle 28.154,81-TL'ye faizin yürütülmediği, hesaplama seçeneği nazara alınarak karar vermek gerekmiştir.
28/02/2018 tarihli ek bilirkişi raporunun 2. Sayfasında da açıklandığı üzere asıl davaya konu icra takibinde asıl alacak 133.444,20-TL olarak gösterilmiş ise de bu tutarın içinde teminat mektubu gecikme faizi, gecikme faizinin BSMV'si, ana para gecikme faizi ve bunun BSMV'sinin de bulunduğu, dolayısıyla takip tarihi itibariyle asıl alacak tutarının 20.282,26-TL olduğu, hüküm altına alınan tutar bakımından da takipte talep edilen faiz tutarı yönünden talebin aşılmamış olduğu anlaşılmıştır.
İddia, savunma, toplanan deliller, yapılan bilirkişi incelemeleri ve daha önce alınan raporlardaki çelişkilerin gideren hüküm vermeye elverişli bilirkişi heyet raporu da dikkate alındığında ... Bank ile ... İnş San ve Tic A.Ş arasında genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, 14/07/1999 tarihinde düzenlenen ihtarnamenin davalılara tebliğ edildiğine dair dosyada bilgi bulunmadığı, ... Bank A.Ş' nin devredildiği ... Bank A.Ş tarafından 15/10/2004 tarihinde 2. bir ihtarname gönderildiği, davalı şirkete 20/10/2004, davalı ...'ye 20/10/2004, ...'ye ise 22/10/2004 tarihinde tebliğ edildiği, temerrütün şirket ve ... yönünden 23/10/2004, ... yönünden 25/10/2004 tarihinde oluştuğu tespit edilmiş ise de bankanın tüm davalılar yönünden temerrütü 25/10/2004 olarak kabul ederek hesaplama yaptığı anlaşıldığından tüm davalılar bakımından temerrütün 25/10/2004 olarak kabul edilmesi gerektiği, buna göre asıl dava bakımından 20.282,26 TL asıl alacak, 104.964,86 TL işlemiş faiz, 5.248,24 TL BSMV 28.154,81 TL komisyon ve 1.407,74 TL komisyonun BSMV'si olmak üzere toplam 160.057,91 TL nakit, 253.651,66 TL gayri nakdi alacak, Birleşen İstanbul 2.ATM'nin 2012/28 E.sayılı davası yönünden; 8.421,71 TL asıl alacak, 11.957,18 TL işlemiş faiz, 940,81 TL BSMV olmak üzere toplam 21.319,70 TL, Birleşen İstanbul 1.ATM'nin 2012/363 E.sayılı davası yönünden; 19.503,65 TL asıl alacak, 35.001,08 TL işlemiş faiz, 2.725,24 TL BSMV olmak üzere 57.229,97.-TL üzerinden davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davalılar icra takiplerine haksız olarak itiraz ettiklerinden asıl ve birleşen davalar yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle;
Davanın KISMEN KABULÜYLE,
1-A)Asıl davada davalı şirket hakkında alacak iflas sıra cetveline kaydedildiğinden dava konusuz kalmış olduğundan esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
B)Davalılar ... ve ... yönünden davanın KISMEN KABULÜYLE, ... 14.İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takibine yapılan itirazın KISMEN İPTALİYLE takibin 20.282,26 TL asıl alacak, 104.964,86 TL işlemiş faiz, 5.248,24 TL BSMV 28.154,81 TL komisyon ve 1.407,74 TL komisyonun BSMV'si olmak üzere toplam 160.057,91 TL üzerinden devamına, alacağın 20.282,26 TL ve 28.154,81 TL'si yönünden takipten itibaren yıllık %105 oranında temerrüt faizi yürütülmesine, fazla talebin reddine,
64.023,16 TL icra inkar tazminatının davalılar ... ve ...'dan alınarak davacıya verilmesine,
253.651,66 TL gayri nakdi alacağın davalılar ... ve ...'tan alınarak faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine,
Davacı vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 15.553,47-TL nispi vekalet ücreti ile gayrinakdi alacak için takdir olunan 2.180,00.-TL maktu vekalet ücretinin ... ve ...'tan alınıp davacı tarafa verilmesine,
Davalı ... vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.147,86-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 1.500,00-TL bilirkişi ücreti ve 271,00-TL tebligat, posta vs. gideri olmak üzere toplam 1.771,00-TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre takdir edilen 1.593,90-TL’sinin ... ve ...'tan alınıp davacı tarafa verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Harçlar kanunu gereğince alınması gereken nakit alacak için 10.933,55-TL, gayrinakdi alacak için 35,90.-TL karar harcının davalılar ... ve ...'tan alınmasına,
Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine,
2-Birleşen İstanbul 2.ATM'nin 2012/28 E.sayılı davası yönünden davanın KISMEN KABULÜYLE ... 12.İcra Müdürlüğü'nün .. sayılı takibine davalıların yaptığı itirazın KISMEN İPTALİYLE takibin 8.421,71 TL asıl alacak, 11.957,18 TL işlemiş faiz, 940,81 TL BSMV olmak üzere toplam 21.319,70 TL üzerinden devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %105 oranında temerrüt faizi yürütülmesine,
8.527,88 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 2.558,36-TL vekalet ücretinin ... ve ...'tan alınıp davacı tarafa verilmesine,
Davalı ... vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 164,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 875,00-TL bilirkişi ücreti ve 200,00-TL tebligat, posta vs. gideri olmak üzere toplam 1.075,00-TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre takdir edilen 1.064,25-TL’sinin ... ve ...'tan alınıp davacı tarafa verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 1.456,34-TL karar harcının davalılar ... ve ...'tan alınmasına,
Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine,
3-Birleşen İstanbul 1.ATM'nin 2012/363 E.sayılı davası yönünden davanın KISMEN KABULÜYLE ... 18.İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptaliyle takibin 19.503,65 TL asıl alacak, 35.001,08 TL işlemiş faiz, 2.725,24 TL BSMV olmak üzere 57.229,97 Tl üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %44 temerrüt faizi yürütülmesine, fazla talebin reddine,
22.891,98 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsiliyle davacıya verilmesine,
Davacı vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 6.645,30-TL vekalet ücretinin ... ve ...'tan alınıp davacı tarafa verilmesine,
Davalı ... vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 1.744,49-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 875,00-TL bilirkişi ücreti ve 200,00-TL tebligat, posta vs. gideri olmak üzere toplam 1.075,00-TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre takdir edilen 1.042,75-TL’sinin ... ve ...'tan alınıp davacı tarafa verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 3.909,37-TL karar harcının davalılar ... ve ...'tan alınmasına,
Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.12/07/2018
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır