T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1182
KARAR NO: 2020/116
DAVA: İtirazın İptali (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/09/2014
KARAR TARİHİ: 27/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle,müvekkilinin ... Tic. Ltd. Şti. ünvanı altında kurulduğunu, ünvan ve nevi değişikliği sonrasında ... Tic. A.Ş. adını aldığını halen akaryakıt istasyonları ve dinlenme tesisleriyle ilgili hizmet sektöründe faaliyet gösterdiğini, davalı şirket ile müvekkili şirket arasında 22.12.2008 tarihli alt kira sözleşmesi ve 24.12.2008 tarihli kira işletme sözleşmesi akdedildiğini mülkiyetinin ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'na intifa hakkı ... Derneğine ve ... A.Ş.'ye ait ... Otogarında yer alan kuzey ve güney akaryakıt istasyonlarının davalı şirket tarafından işletildiğini, tarafların akaryakıt istasyonlarının işletilmesi hususunda ortaklık oranın ilk aşamada %50-%50, daha sonra ise 01.09.2012-01.09.2013 tarihleri arasında da %65 davalı %35 müvekkili şirket olacak şekilde kararlaştırdıklarını,bu ortaklık yapısında,tarafların birbirlerine 40.000,00+20.000,00=60.000,00 TL kira bedeli ödeme yapması yerine,iki adet akaryakıt istasyonunun davalı ve müvekkili şirket tarafından ortaklık yapısı altında işletilerek, elde edilecek gelirden müvekkili şirketin davalıya ödeneceği 60.000,00 TL'lik kira bedelinin 1/2'lik kısmının da mahsup edilerek paylaşılacağı konusunda anlaştıklarını, müvekkili şirketin işbu dava ve takip konusu alacağının kaynağını da davalı şirketin müvekkili şirkete ödemesi gereken ciro bedelini eksik ödemesi veya tamamen ödememesinden kaynaklandığını, anlaşmaya rağmen, davalı şirketin belirtilen edimlerini yerine getirmediğini ve elde edilen toplam cironun müvekkili şirkete hiç ödenmediğini,kimi zamanda eksik ödendiğini,bu sebeple de müvekkili şirketin payına düşen oranda ödemeyi hak ettiği şekilde alamadığını,ayrıca davalı şirketin 24.12.2008 tarihli işletme-kira sözleşmesinin eki olan işletme sözleşmesi eki başlıklı "Finansal Raporlama ve Ödeme Kurallarının" 2.2.maddesi gereğince her gün çalışan ya da çalışmayan akaryakıt pompalarındaki yazar kasalardan Z raporu almak veya aylık Z raporlarını müvekkili şirkete iletmek ile yükümlü iken bu raporları göndermediğini müvekkili şirketin kar zarar hesaplaması yapmasını engellediğini, müvekkili şirketin davacının taraflar arasındaki anlaşmaların ihlali niteliğindeki bu kötü niyetli davranışları sebebiyle oluşan zararının, daha fazla artmasını önleyebilmek amacıyla 24.12.2008 tarihli işletmecilik sözleşmesini ... 7. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tek taraflı feshettiğini işbu ihtarnamenin 30.05.2013 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiğini,sözleşmenin feshinden sonra feshe kadar müvekkili şirket tarafından satın alınmış tüm ürünlerin davalı şirket tarafından satılmaya devam edildiğini, fesih öncesinde müvekkili şirkete yapması gereken ödemeyi yapmayan davalı şirketin, fesihten sonra da müvekkili şirketin satın aldığı ürünleri sattığını,ancak elde edilen geliri müvekkili şirkete hiç göndermediğini,müvekkili şirketin davalı şirketten alacağının 1.302.033,71 TL olduğunu,685.177,14 TL'lik alacağın,... 23.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı davası ile alacak konusu edildiği için bakiye miktar olan 616.856,57 TL'lik alacak miktarının tarafça ... 33. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibi konusu yapıldığını, ... 7. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin davalı şirkete 03.07.2013 tarihinde tebliğ edildiği için 03.07.2013 tarihinden itibaren takibin açıldığı 18.04.2014 tarihine kadar 63.540,45 TL faiz işletildiğini, bu sebeple davalının yapmış olduğu itirazın iptalinin gerektiğini,davalı üzerine kayıtlı çok sayıda taşınmaz ve araçlarının bulunduğunu, ileride hak kaybı yaşanmaması ve davalı üzerine kayıtlı gayrimenkullerin ve araçların üçüncü kişilere devrini önemek için tedbir konulması gerektiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamını,davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini,uyap sistemi üzerinden davalı üzerine kayıtlı gayrimenkul ve araç sorgusu araştırmalarının yapılması ve tespit edilmesi halinde gayrimenkullerin ve araçların üçüncü kişilere devrini önlemek yönünde tedbir kararı verilmesini,yargılama gideri ve avukatlık vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle;müvekkili şirketin "... Yönetim binası ..." adresinde bulunan ve mülkiyeti ... Büyükşehir Belediyesine ait olup, büyükşehir belediyesi tarafından yap-işlet-devret usulüne göre işletme hakkının Büyük ... A.Ş.'ye,intifa hakkı ... Derneği'ne devredilen Otogar Kuzey Akaryakıt ve Bakım istasyonu alanında kayıtlı gayrimenkulleri ... A.Ş. ve ... Derneği ile 22/12/2008 tarihinde aralarında akdedilen kira ve işletme sözleşmesi ile kiralandığını,bu sözleşmenin taraflarca 05.05.2019 yılına kadar geçerli olmak üzere akdedildiğini, müvekkili şirketin taşınmazları kiraladıktan sonra, taşınmazlardaki akaryakıt istasyonlarını işletmek için yatırımlar yaptığını ve akaryakıt lisans sahibi davacı şirket ile önce 22.12.2008 tarihli, daha sonra 24.12.2008 tarihli ve en son 12.03.2010 tarihli işletme sözleşmesi akdettiğini, diğer bir deyişle taraflar Kuzey ve Güney İstasyonlarının işletilmesi şartları yönünden son iradelerini,12.03.2010 tarihli işletme sözleşmesiyle devam ettirdiklerini,müvekkili şirketin bu söz konusu Kuzey ve Güney istasyonlarının 22.12.2008 tarihinden, davacı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini öğrendiği,30.05.2013 tarihine kadar aralıksız olarak işlettiğini, hal böyle iken davacı tarafın ... 7. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasındaki sözleşmeyi feshettiğini akaryakıt istasyonlarını tüm demirbaşlarıyla iki iş günü içerisinde ...'e teslimi hususunda müvekkili şirkete ihtarla bildirdiğini,bu ihtarnamenin 30.05.2013 tarihinde müvekkili şirkete tebliğ edildiğini,aynı tarih itibariyle müvekkili şirketin işlettiği akaryakıt istasyonlarına lisans sahibi olan davacı şirketin talebi üzerine Petrol Ofisi'nden akaryakıt aktarımı sonlandırıldığını,müvekkili şirketin taraflar arasında akdedilen sözleşmelere dayanarak akaryakıt istasyonlarını işletmeye devam ederken davacı şirketin iştirakçisi olduğu ana şirket ... A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı ...'ün defalarca asılsız nedenlerle ve başka şahıstan aracı kullanmak suretiyle dava konusu akaryakıt istasyonlarını boşaltması için müvekkili şirketin genel müdürü ...'a sürekli haber gönderip kendisini tehdit ettiğini, bu tehdit ve baskılar netice vermeyip müvekkili şirketin genel müdürü ...'ı bağlayıcılığı ve geçerliliği hususunda ısrarları üzerine, ...'ün şirketin sözleşmesini haksız şekilde feshetme yoluna gittiğini, ancak müvekkili davacının sözleşmeyi feshettiği 28.05.2013 tarihi itibariyle davalı şirketin borcu bulunmadığını, müvekkili şirketin haksız fesih tarihi itibariyle alacak miktarının 2.191.627,61 TL cari hesap alacağı ve en az 2.034.512,96 TL vergi yükü alacağından ibaret toplam 4.226.140,57 TL olduğunu,dava tarafından sözleşmenin feshinin ardından müvekkili şirketin söz konusu akaryakıt kullanamadığını, sözleşmeye istinaden akaryakıt istasyonlarında ruhsat sahibinin davacı şirket olduğunu,bu nedenle davacı şirketin talimatı dışında müvekkili şirketin işlettiği istasyonlara akaryakıt verilmediğini,hal böyle olunca davacının sözleşmenin feshinden sonra akaryakıt aktarımının durdurduğunu belirterek davanın reddini,davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini,yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve protokoller gereğince ...'nda yer alan iki yakıt istasyonunun fiilen davalı tarafından işletildiği, tarafların işletmeden elde edilecek gelir yönünden ortaklıklarının söz konusu olduğu, sözleşmenin davacı tarafından tek taraflı olarak feshedildiği,davacı taraf fesih tarihine kadar gerçekleşen olaylar sebebiyle maruz kaldığını ileri sürdüğü zararlar yönünden ayrı bir dava açtığı,bu kısmın dava konusunun dışında kaldığı,talep konusunun 28/05/2013 ile 04/06/2013 arası ve fesihten sonra gerçekleştiği ileri sürülen zarara ilişkin olduğu tartışmasızdır.
Tarafların somutlaştırmış oldukları deliller,EPK'dan gelecek cevabi yazı içerikleri, davalı vekilinin cevap dilekçesinin 5.sayfasının 8-b bendindeki açıklamış olduğu vakıalar ve tüm dosya kapsamı dahi bir bütün olarak dikkate alındığında iddia olunan tarihler itibariyle davalının, davacıya borçlu olmasını gerektiren muhasebesel işletmesel ve sektörel bir verinin bulunup bulunmadığı,özellikle sözleşmenin fesholunduğu 28/05/2013 tarihi itibariyle davalının davacıya tahakkuk etmiş bir borcunun mevcut olup olmadığı,var ise hangi tutarda borcunun bulunduğu,daha önce kök ve ek bilirkişi raporları ile incelenen ticari defter ve kayıtlar dikkate alındığında tarafların lehine veya aleyhine muhasebesel bir veri olup olmadığı, davalının davacıya ödenmesi gerekli olan ciro bedelinin eksik veya tamamen ödenip ödenmediği noktalarındadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması için mahkememizce atanan birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 21/03/2018 tarihli raporunda;dava konusu takipteki asıl alacak talebi içerisinde atıfta bulunulan ... 16. Asliye Ticaret mahkemesinin anılan davasına konu alacak talebinin,davacı şirketçe dayanak kayıtlarında görünen toplam 1.302.033,71 TL tutarındaki bakiyenin bölümlerini oluşturduğunun anlaşıldığı,huzurdaki davaya konu takipte talep edilen asıl alacağın ise, 616.856,57 TL ile sınırlı bulunduğu,dolayısıyla da dava konusu takipte talep edilen asıl alacak tutarının,taraflar arasında uzun yıllara yayıldığı anlaşılan sözleşme ilişkisini çerçevesinde ve çok sayıda işleme dayalı olarak,davacı şirketin kendi kayıtlarında izlendiği görülen ve sürekli değişen bakiyenin bir bölümünü temsil ettiği,dava konusu takipte dayanak olarak gösterilen kayıtları ile davalı şirketçe sunulan kendi ticari defter kayıtlarında raporlanan bakiyelerin, alacak ve borç ilişkisi itibarıyla tam tersi olduğu,taraflarca sunulan ticari defterle arasındaki kaydi farklılıkların kaynakları ile bu farkların dayanak belgeleriyle objektif denetime konması gerektiği değerlendirilmekle,davacı şirketin dava konusu takipteki tutar kadar asıl alacak talebinde bulunabileceğinden net olarak söz edilmesinin olanaklı görünmediği görüşünü bildirmişlerdir.
Adı geçen birinci bilirkişi kurulunun hazırladığı kök raporuna yönelik itiraz karşısında bu defa birinci bilirkişi kurulu 25/06/2018 tarihli raporlarında,davacı vekili tarafından sunulan itirazlar çerçevesinde;EPDK tarafından dava dosyasına gönderilmiş durumdaki yazıya atıfta bulunularak kök raporda yer verildiği,28.05.2013 - 03.06.2015 tarihleri arasında pompa satışı olarak görünen 18.487,05 TL'lik tutara ilişkin olarak, davacı tarafça da belirtildiği üzere herhangi bir alacak kaydının dava konusu takip tarihi itibarıyla kendi ticari defterlerinde raporlanmamış olduğu,huzurdaki itirazın iptali davasındaki asıl alacak talebinin ise, davacı şirketçe ... 33. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibindeki dayanaklarına göre, kendi kayıtlarında 28.05.2013 tarihi itibarıyla raporlanan alacak bakiyesinin 616.856,57 TL'lik bölümü ile sınırlı bulunduğu,kök raporda açıklıkla ortaya konduğu üzere; taraflar arasında yıllara yayılan ticari ilişkiye dayalı olarak hesap hareketlerinde bulunduğu sabit görünen farklılıklar yanında bakiyelerde tamamen tersi bir durumun varlığı yanında referans alınabilecek bir mutabakatlarının da bulunmadığı,dolayısıyla da huzurdaki itirazın iptali davası kapsamında, davacı şirketin dava konusu takip miktarı kadar bir asıl alacak bakiyesi olduğunun net olarak ortaya konabilmesinin olanaklı bulunmadığı yönündeki değerlendirmede bir değişikliğin söz konusu olmadığı,davacı şirket tarafından 28.05.2013 - 03.06.2013 tarihleri arasında yapılmış durumda görünen 18.487,05 TL tutarındaki pompa satışı nedeniyle alacak talebinde bulunup bulunulamayacağı hususunun mahkemenin takdirinde bulunduğu,davalı vekili tarafından sıınulu dilekçeleri çerçevesinde ise;bilirkişi kök raporundaki tespit ve değerlendirmelere doğrudan ve analitik değerlendirmeye elverişli itirazlara rastlanmadığı görüşünü bildirmişlerdir.
Adı geçen ek rapora dahi itiraz olunması ve EPDK'dan ise gerekli verilerin celbi sonrası aynı bilirkişi kurulunun bu defa hazırlamış olduğu 25/03/2019 tarihli raporda;bilirkişi ek görev tanımı doğrultusunda yapılan incelemeler çerçevesinde; taraf vekillerince önceki ek rapora sunulu beyan ve itirazlar değerlendirilmiş olup,davacı vekilinin bu aşamadaki itirazları kapsamında olmak üzere;"İtirazın iptali konulu" huzurdaki dava kapsamında önceki raporlarında bir değişikliğin söz konusu olmadığını,diğer yandan davacı vekilince sunulan dilekçelerinde "EPDK raporuna göre 28.05.2013-03.06.2013 tarihleri arasında nasıl hesaplandığı dahi belirtilmeksizin 18.487,05 TL'lik satış yapıldığının iddia edilmesinin fahiş hata olduğu" yönündeki itirazları çerçevesinde, kök raporumuzda yer verilen değerin sehven TL olarak ifade edildiğinin anlaşıldığını,dolayısıyla da ek raporu aşamasında, davacı vekilince sunulu itirazlar çerçevesinde olmak üzere, dava dosyasına sunulu EPDK verilerinden hareketle yapılan hesaplamalar ayrıntılı olarak sunulduğu;buna göre teknik yönden yapılan tespitlere dayalı olarak her iki istasyon ile ilgili "Bayi Satış Rayiçleri" toplamının (162.504,68+393.711,23=) 556.215,91 TL olarak hesaplandığı,davalı vekilince önceki ek rapor sonrası sunulan beyanları arasında itiraz niteliğinde görünen beyanlara ise rastlanmadığı görüşünü belirtmişlerdir.
Birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök ve ek raporların hazırlanması sonrası davalı vekilinin yenilenen talepleri karşısında 28/05/2013 ile 04/06/2013 tarihleri arasında "...- ..." adresindeki ...'nin fiilen faaliyetinin olup olmadığı ve bu akaryakıt istasyonundan belirtilen tarih aralıklarında (başlangıç ve bitiş tarihleri dahil) olmak üzere hangi ürünlerin kime veya hangi plaka sayılı araca, hangi tutarda satışının yapıldığının araştırılması ve dayanak belge suretlerinin gönderilmesi için Enerji Piyasası Denetleme Kurulu'na müzekkere yazılmasına,dair karar oluşturulmuş ve akabinde uyuşmazlık konuları ile ilgili ikinci bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bu defa konusunda ehil üç kişilik bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 04/12/2019 tarihli raporlarında,davacının 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, 2014 yılı ticari defterleri ibraz edilmediğinden lehine delil niteliği konusunda değerlendirme yapılamadığı,davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi itibariyle davacının, davalıdan 120.02.035 alıcılar hesap koduna 305.242,03 TL, 128.01.010 şüpheli ticari alacaklar hesap koduna göre 996.791,68 TL alacaklı olduğu, toplamda davacının davalıdan 1.302.033,71 TL alacaklı olduğunu,davalının 2012, 2013 ve 2014 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,davalının ticari defterlerine göre takip tarihi (18.04.2014) itibariyle 120.02.0008 alıcılar hesap koduna göre davalının davacıdan 6.108.856,64 alacaklı olduğu, 320.10.055 satıcılar hesap koduna göre 2.068.124,78 TL ve 320.11.072 satıcılar hesap koduna göre 1.438.020,85 TL olmak üzere davalının davacıdan toplam 2.602.711,01 TL alacaklı olduğu,EPDK kayıtlarında lisans sahibi Mepet gözüktüğünden, ... 7.Noterliği'nin ... tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi'ne istinaden 24.12.2008 tarihli işletme sözleşmesi tek taraflı olarak fesh edilmiş olsa da, akaryakıt lisansının yürüdükte olması,otomasyon sisteminin faal durumda olması (Petrol Ofisi kayıtlarından çalışır durumda olduğu anlaşılmaktadır) bahse konu olan 28.05.2013-03.06.2013 tarihlerinde yapılan satışların EPDK yönetmelikleri açısından hiçbir sakıncası bulunmadığı,bu bağlamda istasyonun işler durumda olup olmaması, çalışır gereken otomasyon sisteminin işlerliği, güvenlik zaafına her türlü durum için önlem almak resmi olarak istasyonun lisans ...'in sorumluluğunda olduğu,davalının istasyonlarda yapacağı her türlü satıştan oluşacak cironun hiçbir kesinti yapılmadan davacıya aktarılması gerektiğini,sözleşme gereğince davacının aktarılan tutardan hesaplama yaparak kendisine isabet eden kısmı elinde tutup kalanı davalıya aktarması gerektiğini,ancak devam eden ilişki sürecinde ciro bedellerinin bazen hiç ödenmediğini,bazen de eksik ödeme yapıldığını,bu nedenle davacının sözleşmeyi,30/05/2013 tarihinde feshettiğini,fesih tarihine kadar oluşan zararlarla ilgili ... Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan ...E.sayılı dava olduğunu, mahkememizde açılan davanın fesh tarihinden sonra gerçekleşen zararla ilgili olduğunu,buna ilişkin takip başlattıklarını takibe itiraz edildiğini belirterek,... 33.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takibine yapılan takibin itirazın iptaline karar verilmesinin istendiği, dava konusunun tespitinin yapıldığı,EPDK tarafından dosyaya sunulan listeye göre sözleşme fesih tarihinden sonra 28/05/2013 ile 04/06/2013 tarihleri arasındaki her iki akaryakıt istasyonunun toplamda 11.635,10 litre kurşunsuz benzin ve 120.086,53 litre motorin ürününün satışının yapıldını,her iki istasyon satışlar sonrasında 1.494,98 litre kurşunsuz benzin ve 2.852,28 litre motorin stoğunun kalmış olduğunu,EPDK'nin listesi ile aynı tarih aralığındaki pompa satış fiyatlarının karşılaştırılması neticesinde her iki istasyonda yapılan satışların toplamının KDV dahil 556.215,91 TL tutarında olduğu,28/05/2013 ile 04/06/2013 tarihleri arasında yapılan akaryakıt satışlarına istinaden davacının yapmış olduğu akaryakıt alımlarına ilişkin maliyet tablosunda 120.086,50 litre mazot satışı için toplam KDV dahil 475.832,26 TL olduğu 11.635,10 litre benzin satışı için toplam KDV 51.413,24 TL olduğu,benzin ve motorin için toplam maliyetin (475.832,26+51.413,24)=527.245,50 TL tutarında olduğu taraflar arasındaki 24/12/2008 tarihli sözleşmenin fesih tarihinden sonra 28/05/2013-04/06/2013 tarihleri arasında her iki istasyonda yapılan akaryakıt satışı sonucunda elde edilen karın toplamda KDV dahil 28.970,40 TL tutarında olduğu,taraflar arasında 01/09/2012 tarihli protokole istinaden belirlene nkar paylarına istinaden hesaplanması neticesinde davacının KDV dahil 10.139,64 TL kar payı bulunduğu,davalının ise KDV dahil 18.830,76 TL kar payının oluştuğu özetle;taraflar arasındaki sözleşme fesih tarihinden sonra 28/05/2013-04/06/2013 tarihleri arasında her iki istasyonda yapılan akaryakıt satışları nedeniyle KDV dahil 556.215,90 TL satış yapıldığı,söz konusu satışlara istinaden oluşan kar tutarının yukarıda izah edildiği üzere toplamda 28.970,40 TL olduğu, taraflar arasındaki 01/09/2012 tarihli protokole istinaden oluşan kar tutarından davalıya isabet eden %65'lik kısmının 18.830,76 TL olduğu,dolayısıyla sözleşme sonrası yapılan satışlardan davalının kar payının mahsup edilmesi gerekeceği,davacının takip tarihi (18/04/2014) itibariyle davalıdan fesih sonrasında yapılan satışlar nedeniyle (556.215,90TL-18.930,76 TL)=537.385,14 TL alacaklı olduğu tespit edildiğini bildirmişlerdir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığa esas olan sözleşmenin fesih tarihinden sonra 28/05/2013 tarihi ile 04/06/2013 tarihleri arasında iddiaya konu akaryakıt satışlarının her iki istasyonda yapıldığı,bu satışların toplamının KDV dahil 556.215,90 TL tutarında olduğunun rapor içerikleri ve genel EPDK kayıtları ile sabit olduğu açıktır.Zira EPDK tarafından sunulan listeye göre sözleşmenin feshi tarihinden sonra ve 28/05/2013 ile 04/06/2013 tarihleri arasında her iki akaryakıt istasyonundan toplam olarak 11.635,10 litre kurşunsuz benzin ve 121.086,53 litre motorin ürün satışının yapıldığı,her iki istasyondaki satış sonucunda ise 1.494,98 litre kurşunsuz benzin ve 2.852,28 litre motorin stokunun kaldığı kayden anlaşılmaktadır.Buna göre mevcut liste ve tarih aralığı çerçevesinde pompa satış fiyatının karşılaştırılması sonrasında her iki istasyonda yapılan satışların toplamının KDV dahil 556.215,91 TL tutarında olduğu anlaşılmaktadır ki ikinci bilirkişi kurulunun raporu ile birinci bilirkişi kurulunun ikinci ek raporu bu açıdan dahi uyumludur.
Fesih tarihinden sonra zarar talebine esas olan tarihler arasında satış yapıldığı kayden sabit olup,bu kayıtlara itibar etmeye engel ispatlanmış bir durum yoktur.Her ne kadar ... 16.Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E.sayılı dava dosyasındaki bilirkişi raporuna yapılan atıf ile belirtilen tarihler itibariyle istasyonun boş olarak tutulduğu, pompaların kullanılmasının mümkün olmadığı,satışların davacıların iştiraki olan ... Otobüslerine yapıldığı savunulmuş ise de bu savunmaya mevcut kayıtlar karşısında itibar etmek mümkün değildir.Esasen ... 16.Asliye Ticaret Mahkemesinin adı geçen dava dosyasında atıf yapılan bilirkişi raporuna esas keşif tarihi 17/06/2013, rapor tarihi 25/07/2013 iken davacının zarar talebine esas olan tarihler 28/05/2013 ile 04/06/2013 tarihlere ilişkin olmakla bu raporun zarara esas olan tarihler arasındaki döneme ilişkin fiili bir durumu ispatlamaktan uzak olduğu anlaşılmaktadır.Öte yandan gerek muhasebenin temel kuralları ve gerekse şirketler hukuku ve gerekse kişiler hukukunun temel kaideleri gözetildiğinde tüzel kişi durumundaki şirketlerin birbirlerinden bağımsızlığı esastır.Bu bağımsızlık hem muhasebesel hem işletmesel hem hukuki açıdan temel kural olarak dikkate alınmalıdır.Bu haliyle,akaryakıt satışlarının davacı olan şirketin iştiraki olduğu otobüslere yapıldığı savunması bir an için ispatlanmış olsa dahi hukuken ve muhasebesel açıdan itibar edilebilir değildir.Kaldı ki taraflar arasında yapılan sözleşmelerde davacının iştiraki durumundaki şirketlere akaryakıt satışı durumunda davacı aleyhine ve davalı lehine bir düzenlemenin mevcut olmaması karşısında dahi tarafların bu sözleşmeye bağlılığı esastır.Tüm bu nedenler karşısında EPDK'dan gelen ve birinci bilirkişinin ikinci ek raporuna ve ikinci bilirkişinin kök raporuna esas olan listeye itibar etmeye engel hal bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca davacı şirketin, feshe konu kira sözleşmesinin biteceği tarihi bilmesi,en azından öngörmesi ve bunu tespit etme imkanının mevcut olması ve yine buna göre sözleşmede gerekli düzenlemeleri yapması veya sözleşme yapmaktan kaçınması hak ve imkanı mevcut olduğu halde feshe konu sözleşmenin süresinin sona ermesinden sonra davalı kiracıdan kar mahrumiyeti talep etmesi iyiniyet kurallarına dahi aykıdır.(Yargıtay 19 HD. 2014/13008E.2015/9727K.sayılı ilamı ve ilk derece mahkemesi kararından hareket edilmiştir.) 4721 sayılı TMK m.2 hükmü dikkate alındığında ise davacının bu yöne ilişkin talepte bulunması iyi niyet kurallarına dahi aykırı nitelik taşımaktadır.
Hazırlanmış olan birinci bilirkişi kurulunun ikinci ek raporu ile ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu her iki rapor dikkate alındığında tazminat talebine konu olan günler itibari ile bayi satış rayiç toplamı birbiri ile aynı olup bu rakam ise 556.215,90 TL'dir.Esasen EPDK'dan gelen cevabi yazılar çerçevesinde taraflar arasındaki sözleşmenin feshi tarihi sonrası hesaplamaların yapılmış olması,bu hesaplamaların objektif verilere dayanması,nitekim bu nedenle raporların birbirleriyle uyum içinde bulunması karşısında rapordaki hesaplamalara itibar etmeye bu açıdan engel hal yoktur.Ancak ikinci bilirkişi kurulunun 25/03/2019 tarihli raporunda bulunan 556.215,90 TL tutardan 18.830,76 TL tutarındaki kar payının mahsubu dahi yapılmıştır.Bu sürede takip tarihi itibariyle davacının talep edebileceği zarar miktarı 537.385,14 TL olarak kabul edilmiştir.
Son ikinci bilirkişi kurulu raporunda da ayrıntılı olarak hesaplandığı üzere ise sözleşmeye göre ise kar tutarının 28.970,40 TL olduğu,01/09/2012 tarihli protokole göre ise davalıya isabet eden %65'lik kısmın 18.830,76 TL olduğu anlaşılmaktadır.Zira 01/09/2012 tarihli düzenlenen ek protokolün ek üçüncü maddesi bu noktada kiracının istasyonlardan elde ettiği gelirin %35'nin kendisine %65'inin ise davalıya ait olacağı açıkça düzenlenmiştir.
6102 sayılı TTK m.18/f.2 hükmü (eski TTK m.20/f.2) uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir...Her tacir ticari faaliyetlerinde tedbirli ve tecrübeli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür.Bu yükümlülüğe aykırılık sebebi ile bir zarar doğarsa,tacir bu zarardan sorumlu olur....Basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereken tecrübeli bir tacir...sözleşmenin ifa edilmeyeceğini düşünmeli ve öngörmelidir.(Ülgen,Teoman,Helvacı,Kendigelen,Kaya,Nomer Ertan,Ticari İşletme Hukuku,İstanbul,2006,Sayfa 235) Somut olayda tacir olan tarafların belirtilen düzenleme çerçevesinde elde edilen gelirin hangi oranın kime ait olacağını sözleşmenin başından itibaren kararlaştırdıkları,bu durumu bildikleri açıktır.O halde ahde vefa kaidesi gereği dahi bu hüküm ile taraflar bağlıdır.Esasen davacının sözleşmenin devam etmesi halinde dahi mevcut sözleşmeye göre davalıya ödemesi zorunlu olan kar payının,sözleşmenin feshi sonrası davacının talep edebileceği net tazminat tutarı belirlenirken bu tutardan evleviyetle düşülmesi zorunludur,
Kaldı ki taraf şirketler arasında parekende ilişkisinin mevcut olduğu,bu sözleşme uyarınca davacının elde ettiği gelirden dolayı davalıya kar payı ödemesi sözleşmenin içeriğine ve ahde vefa ilkesine dahi uygundur.Bu itibarla kar payının mahsubu sonrası bulunan rakam bir başka deyişle ikinci bilirkişi kurulu raporunda belirtilen 537.385,14 TL davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği rakam olarak kabul edilmiştir.
Davacı vekilinin itirazın iptali talebine konu yapmış olduğu diğer kalem ise işlemiş faiz miktarına ilişkin olup,işlemiş faiz talebinin dayanağı ise ... 7.Noterliğinin ... tarih ve ... numaralı ihtarnamesidir.
Bu suretle davacının BK. m.117/f.1 hükmüne göre işlemiş faiz talep ettiği, sözleşmedeki bir hükme dayalı olarak ve BK m.117/f.2 hükmüne göre işlemiş faiz talep etmediği anlaşılmaktadır.
Somut olayda"alacaklı tarafından borçluya yöneltilen ihtar, alacaklının ödemeyi talep ettiğini tereddüte yer bırakmayacak biçimde açık ve kesin bu şekilde ortaya koymalıdır. O halde bir borç ilişkisinde alacaklının temerrüt faizi talep edebilmesi için, iki temel şartın bir arada bulunması gerekir. Borcun bir para borcu olması ve borçlu temerrüdünün gerçekleşmesi gerekir.Bu ilkeler somut olaya uygulandığında, davacı tarafından dava açılmadan önce, davalı şirkete gönderilen ihtarname ile" dava konusu edilen ve takibe esas alacak miktarından daha fazla bir kısmı belirttiği,ancak daha önemlisi ihtarnamede belirtilmiş olan bu miktarın takip alacaklısı durumundaki şirkete ödenmesine dair açık ve belirli bir sürenin bu alacak miktarı yönünden verilmediği,verilen bir günlük sürenin ise genel ifadeler içerdiği gibi sonucunun ise işletmenin teslim alınacağına dair ihtarat içerdiği yine ihtarnamede belirtilen alacak miktarının süresi içinde ödenmemesi durumunda bu asıl alacak yönünden davalının temerrüde düşeceği veya işlemiş faiz talep olunacağına dair açık ve kesin bir belirleme yapılmadığı,bu itibarla temerrüde esas kılınmak istenen ihtarnamenin açık ve kesin,belirli ve sonuçları içeren nitelik taşımadığı,bu itibarla temerrüt faizi talep edilebilmesinin yasal şartının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.(Yargıtay 11.H.D. 2012/2312E.2013/1632K.sayılı ilamından hareket edilmiştir.)
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir.Nitekim somut olayda davalı borçlunun 537.385,14 TL miktara yönelik olarak haksız itiraz ettiği açıklığı kavuşmakla bu miktarın %20'sine isabet eden tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesi;buna mukabil davacının kötü niyetli takip yaptığı isbatlanamadığından ve bu nedenle yasal koşulları oluşmadığından ise redolunan kısım yönünden davalının tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, ... 33.İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı icra dosyasına konu asıl alacağın 537.385,14TL kısmına yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısım yönünden takibin devamına,hükmedilen 537.385,14TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine,hükmedilen 537.385,14TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali ve takibin devamına yönelik talebinin red olunmasına,red olunan kısım açısından davacının kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalının tazminat talebinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1)Davacının davasının KISMEN KABULÜNE,
... 33.İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı icra dosyasına konu asıl alacağın 537.385,14TL kısmına yönelik davalının itirazının iptali ile bu kısım yönünden takibin devamına,
Hükmedilen 537.385,14TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin değişen oranlarda işletilmesine,
Hükmedilen 537.385,14TL asıl alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali ve takibin devamına yönelik talebinin red olunmasına,
Red olunan kısım açısından davacının kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalının tazminat talebinin reddine,
2-Bu dava sebebiyle 36.708,77-TL karar harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 11.619,50-TL ve ... 33.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasında icra takibi nedeniyle alınan 3.401,90 TL'nin mahsubu ile kalan 21.687,37TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Kabul edilen kısım karşısında,davacı vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 43.919,26 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,
4-Red olunan kısım karşısında,davalı vekille temsil edildiğinden AAÜT gereğince takdir olunan 17.536,13 -TL avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 11.619,50 TL peşin harç,25,20 TL başvurma harcı,3,80 vekalet harcı olmak üzere toplam 11.648,50TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafça harcanan 164,05 TL tebligat ve posta masrafı,6.750,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 6.914,05 -TL yargılama giderinin kabul ve red oranına(%78,98 kabul) göre takdir edilen 5.460,71 TL'sinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafça harcanan 40,00-TL tebligat ve posta masrafı yargılama giderinin kabul ve red oranına(%21,02 ret) göre takdir edilen 8,40 TL'sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde gider avansının talep halinde iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.27/02/2020
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır