T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/214
KARAR NO: 2022/147
DAVA: İtrazın İptali
DAVA TARİHİ: 27/06/2014
KARAR TARİHİ: 24/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... 34. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasından, takibe konu alacağın dosya borçlusu ...-...'a 18.08.1997 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi ile kullandırılan ve geri ödenmeyen krediye ilişkin olduğunu, genel kredi sözleşmesinde dosya borçlusu asıl borçlu ... -... "kredi kullanan", diğer borçlu davalı olan ...'ın ise "müteselsil kefil" olarak imzaları bulunduğunu, davalının dava konusu borçtan sorumlu olduklarının sabit olduğunu, borçluların sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ifa etmemesi üzerine, kredi kullandıran banka tarafından ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile hesapların kat edildiğini, borçluların temerrüde düştüklerini, alacağın muaccel hale geldiğini, muaccel hale gelen alacak ödenmediğinden, alacağın tahsilini teminen ... 34. İcra Müdürlüğünün...E.sayılı dosyasından icra takip işlemlerinin başlatıldığını, davalıların 18.02.2014 tarihinde itiraz ederek takibi durdurduklarını, takip konusu 32.724.44 TL'lik alacağın halen ödenmediğini,356.290.63 TL'lik faiz miktarı ise, genel kredi sözleşmesi ile taraflar arasında kabul edilen faiz oranı ile takip tarihine kadar işlemiş faiz olduğunu, talep edilen faiz oranı ve miktarının hukuka uygun olduğunu, söz konusu alacağın ...'ye temlik edilmiş bir kamu alacağı haline geldiğini, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun T41. maddesinde; bu kanundan kaynaklanan fon alacakların ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresi yirmi yıl olduğunu, ihtarname tebliğ tarihi ile takip tarihi arasında yirmi yıl geçmemiş olduğundan, takip konusu alacağın zamanaşımı süresinin henüz dolmadığını, zamanaşımı itirazlarının yerinde olmadığını, davalıların itirazlarının reddine, davalıların zamanaşımı itirazlarının reddine, davalıların ... 34. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasına vaki haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile, takibin devamına, davalılarından aşağı olmamak üzere tazminata mahkumiyetini, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekilinin cevap dilekçesinde özetle; öncelikle yetki itirazında bulunduklarını, yetki yönünden davanın reddini talep ettiklerini, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını ikinci olarak, dava konusu alacak için daha önce ... A.Ş. tarafindan davalılar hakkında ... 3.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını ve aşağıda belirttikleri borçlulara ait bir takım gayrimenkullerin icra kanalıyla satılarak borç tahsil edildiğini, bu sefer aynı alacak için davacı şirket tarafından davalılar hakkında ... 34. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosya ile ikinci kez takip başlatıldığını, hukuken bu durumun kabul edilemeyeceğini, davalılar hakkında ... 3.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını ve dosya borçlularından ... adına kayıtlı dükkanların icra kanalıyla satılarak parasının ... A.Ş. tarafindan tahsil edildiğini, yine dosya borçlularından ... adına kayıthı gayrimenkul üzerinde alacakli Toprakbank lehine ipotek verildiğini, daha sonra bu gayrimenkulün ... tarafindan ... adlı kişiye satıldığını, ipotek bedelinin alıcı tarafindan ...'a yatırılarak ipoteğin kaldırıldığını, ayrıca, ... tarafından, ...Şti. (...) hesabında bulunan müşteri teminat çekleri ve senetlerinin ... hesabına aktarıldığını, banka tarafından tahsil edildiğini, ancak bu tahsilatların ... hesabında gösterilmediğini, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dava dışı Toprakbank ile davalılardan ... arasında kredi sözleşmesinin imzalanması sonrası diğer davalının kefil olduğu kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği ve ihtar gönderildiği gerçeği karşısında kredi kullanımından kaynaklanan borcun miktarının kısmi tahsilatlar sonrası ne olduğu, bu çerçevede davacının alacak hakkının gerek takip ve gerekse dava tarihi itibariyle bulunup bulunmadığı, buna göre davacı lehine icra inkar tazminatı hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktalarındadır.
Dava dışı ve kredi veren ... A.Ş. tarafından davalılar aleyhine ... 34.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasına istinaden icra takibi yapıldığı, iddia olunan alacağın dayanağının 18/08/1890 tarihli sözleşme olduğu, ... 4.Noterliğinden ... tarihli ihtarnamenin gönderildiği tartışmasızdır.
Dava, İİK m.67 hükmüne dayalı ve genel kredi sözleşmesinden doğan itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasında varlığı tartışmasız olan kredi sözleşmesine göre gerek mahkememiz gerek icra müdürlüğü yetkili olduğundan kefiller yönünden dahi TTK m.8 hükmü uyarınca mahkemece ve icra müdürlüğünün yetkili olacağı açıktır. Zaten bu nedenle mahkememizin ve icra müdürlüğünün yetkisine yönelik itiraz reddolunmuştur.
Dayanak sözleşme hükmü gözetildiğinde Yargıtay 19.HD. 2014/18364E.sayılı ilamı ve benzer ilamları karşısında, öncelikle harçtan muafiyet veya istisna durumu dava tarihi itibariyle bulunmayan davacının, 389.125,47TL miktar üzerinden nispi karar ve ilam harç eksikliğini gelecek duruşmaya kadar tamamlamasına; aksi halde Harçlar Kanunu m.27,m.30,m.32 hükümleri uyarınca dava dosyasının HMK.m.150 hükmü uyarınca işlemden kaldırılacağının davacı vekiline bildirilmesine dair ara karar oluşturulmuştur. Esasen gerek temlik eden ...A.Ş , gerek temlik alan... A.Ş açısından Yargıtay HGK 2009/12-259 E- ,2001/549 K.sayılı,Yargıtay 4. HD 2016/12632 E.-2019/3133 K.sayılı, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2021/31323 E.-2012/14987 K.sayılı ve nihayet güncel Yargıtay HGK 2017/12-342 E.-2020/1030 K.sayılı ve yerleşik uygulamaları karşısında yargısal harçtan herhangi bir muafiyet ve istisna durumunun olmadığı dahi açıklığa kavuşmuştur. Bu çerçevede harç eksikliği yargılama sırasında tam ve eksiksiz şekilde giderilmiştir.
Takibe konu alacağın 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde fona devredilen alacaklardan olduğunun sabit olması, bu alacağın 2005 yılındaki kanun değişikliğinden önce on yıllık süreye tabi olsa dahi 2005 yılında yapılan kanun değişikliği nedeniyle zamanaşımı süresinin yirmi yıl olması, 2012 yılında yürürlüğe giren TBK'dan önce işlemiş olan zamanaşımı süresinin TBK'nın yürürlüğüne dair kanun hükümleri gözetildiğinde eski kanuna tabi bulunması, hükmün 2012 yılından sonra Anayasa Mahkemesi tarafından iptal olunmasının, zamanaşımı süresi açısından somut olay açısından önem arz etmemesi karşısında icra dosyasındaki itiraza konu zamanaşımının def'inin esas hakkında hüküm oluşturulmadan önce ve öncelikle reddine, esasa yönelik incelemelere bu suretle devam olunmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması için atanan emekli banka müdürü hazırlamış olduğu 20/01/2017 tarihli raporunda davalılar vekilinin, alacaklı banka tarafından davalılar hakkında ... 3.İcra Müdürlüğünün...E.sayılı icra dosyası ile takip başlattığını, borçlulardan ... adına kayıtlı dükkanların icra kanalı ile satıldığını, ... A.Ş.tarafından alacağın tahsil olunduğunu, ... 3.İcra Müdürlüğünün ilgili dosyasının imha nedeniyle gönderilemediğini, dosyada bulunan belge içeriklerine göre ise ipotek belge tarih ve tutarlarının içeriği dikkate alındığında, davalının bahsettiği takip tarihinden sonra kredi borcuna mahsuben tahsilatların yapılmış olduğu, ancak davalı vekilinin beyanlarının soyut nitelik taşıdığı belirtilmiştir.
Yargılama aşamasında ... Tapu Müdürlüğüne yazı yazılmakla bağımsız bölümlere ait tüm kayıtların celbi ve adı geçen icra dosyalarının içeriği araştırılmış, akabinde yine yargılama aşamasında "... 2. İcra Müdürlüğü'nden ve 4. İcra Müdürlüğü'nden gelen belgelerin çıktısının UYAP'tan alınması ve beyanda bulunması için davacı vekiline üç ay süre verilmesine, ayrıca bu belgelerle ilgili beyanda bulunmak üzere davalılar vekiline iki hafta süre ve imkan tanınmasına, adı geçen icra dosyalarına ilişkin herhangi bir tahsilat olup olmadığı, yapılmış bir tahsilat yapılmış ise tarih ve miktarlarını ne olduğu kim tarafından ödeme yapıldığı noktasında belge ve kayıtların üç aylık kesin süre içinde sunulmasına, aksi halde mevcut dosya kapsamına göre tahkikata yön verilmesine, itiraz dilekçesine konu edilen ve derdestliğe esas olduğu bildirilen .... 3.İcra Müdürlüğü'nün...E.sayılı dosyanın imha olduğu bildirilmiş ise de mevcut kayıt içerikleri dikkate alındığında icra dosyasına istinaden yapılmış herhangi bir tahsilat olup olmadığı, yapılmış ise tarih ve miktarlarının ne olduğunun kayıtlara dayalı olarak araştırılması ve iki hafta içinde bildirilmesi için ... 3.İcra Müdürlüğü'ne yazı yazılmasına, ayrıca adı geçen dosyaya ve 3 numaralı ara kararda belirtilen dosyalara ilişkin herhangi bir kayıt ve belge ve özellikle ödemeye dair kayıt ve belge var ise sunmak üzere taraf vekillerine iki hafta süre ve imkan verilmesine; aksi halde mevcut dosya kapsamına tahkikata devam olunacağı, gerekirse tahkikata son verileceği hususunun taraf vekillerine ayrı ayrı bildirilmesine, ... 4.İcra Müdürlüğü'nün ...E., ve ... 2.İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyası, ayrıca ... 3.İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı icra dosyasına ilişkin takip talebi dahil herhangi bir kayıt ve belge olup olmadığının araştırılması, özellikle bu icra dosyalarına istinaden herhangi bir kişi tarafından yapılmış herhangi bir ödeme olup olmadığı, var ise kaç TL olduğu ve hangi tarihte ödeme yapıldığının araştırılması, var ise suretlerinin gönderilmesi için ...'ye müzekkere yazılmasına, mevcut dosya kapsamına göre tahkikata yön verilmesine, ... ili 1629 ada 2 parsel sayılı taşınmazın güncel tapu kaydını ve özellikle bu taşınmaz üzerindeki ... Bank AŞ. lehine olan ipotek kayıtlarının ve ipotek şerhinini terkin işlemine esas olan talep belgesi ile var ise diğer dayanak belgelerin onaylı örneğinin celbi için ilgili tapu müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, davacı vekiline, banka kayıtlarındaki 24/10/1997, 9/12/1997, 25/12/1997 tarihleri itibariyle fekkedilen taşınmazların hangi taşınmazlar olduğunu ve var ise terkin işlemine dair tüm yazışmaların vekilce onaylı örneklerinin sunulmasına" karar verilmiştir.
Mevcut gelen cevabi yazılar karşısında ise öncelikle ... 2-3-4.İcra Müdürlüklerinden gelen cevapların ve makbuzların tek tek incelenmesi, ...A.Ş.'den gelen 28/08/2019 ve 04/10/2019 tarihli yazı ve cevaplarının tek tek incelenmesi, 1629 ada 2 parsele ait olduğu anlaşılan ve ... Tapu Müdürlüğünden gelen tarihsiz yazı cevabı ve ekindeki ipotek, terkin belgeleri ve ipoteğin terkin nedenine ilişkin belgelerin, özellikle ipotek ile ilgili tüm sözleşme örneklerini, 24/12/2009 tarihindeki sözleşme örneğini incelemesi, özellikle ...A.Ş.'den gelen 28/08/2018 tarihli yazının 3.paragrafını incelemesi, sonuç olarak bilirkişinin hazırlamış olduğu 20/01/2017 tarihli kök rapor ve bu kök rapora yönelik davalılar vekilinin beyan dilekçeleri ve özellikle 15/05/2019 tarihli dilekçesindeki itirazların ve beyanların ele alınması, ayrıca eksik ve okunmayan evrakların ilgili tapu müdürlüğü nezdinde tek tek incelemesi, bu suretle takip konusu borçların, takip öncesi tahsil edilip edilmediği veya borcun tahsil edildiğine dair kayıt olup olmadığı, tahsil edilmiş ise hangi tarihte, hangi miktarda ve ne şekilde tahsil olunduğunun kayıtlara dayalı olarak araştırılması, belgelerin eklenilmesi, özellikle ve davalılar vekilinin 15/05/2019 tarihli dilekçesi başta olmak üzere bu dilekçelerde belirtilen taşınmazlara ait tapu kayıtlarının ve ödemeye ilişkin tapu müdürlüğü nezdinde bulunan tüm evrakların araştırılması, sonuç olarak dava ve takibe esas kılınan miktarlardan dolayı davalıların borçlu olup olmadığını tespite yarayacak tüm kayıtların mahkememizce ayrıca inceleme yapacak ... tarafından tespit ve incelenmesine esas olmak üzere kayıtların rapora eklenmesi, bu suretle bilirkişinin incelediği tüm belge suretlerini rapora eklemesi amacı ile özellikle emekli banka müfettişi bir bilirkişi marifetiyle yerinde incelenmesi; amacı ile ... ATM'ye istinabe yazılmasına, bankacı bilirkişiye HMK.m.218 hükmü uyarınca ... il ve ilçelerindeki tüm tapu müdürlükleri nezdinde her türlü yerinde inceleme yapma ve gerektiğinde ilgili belgelerin örneklerini alma yetkisi dahi tanındığının, bu konuda ... 2,3,4. Tapu Müdürlüğüne ve ... Tapu Müdürlüğüne ayrıca müzekkere yazılması gerektiğinin istinabeye yazılmasına, ... ATM tarafından atanacak bilirkişinin hazırladığı raporun gelmesi sonrası birleştirici raporun mahkememizce daha önce atanan Zeynal Yanmış'tan alınması sureti ile yargılamaya yön verilmesine" dair ara karar oluşturulmuştur.
Mahallinde ilgili kurumlar nezdinde bizzat inceleme araştırma yapan bankacı bilirkişi hazırlamış olduğu 03/06/2020 tarihli raporunda icraen satışı yapılan gayrimenkullerin durumunu tek tek incelemiş tapu müdürlüğünün defter kayıtları ile icra kayıtlarındaki tutarların birbiriyle örtüştüğünü açıklamış, ... 2.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün defter, kayıt ve belgeleri üzerinde bizzat yapmış olduğu, incelemede ... 2.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasındaki kayıtların davalılar vekilinin itiraz ve beyanlarıyla örtüştüğü, dava dosyasına sunulan 18/02/2006 tarihli kıymet belge karşılaştırma listesine göre ipotek belgelerinin miktarlarının, düzenleme tarihlerinin açıklama kısımlarının tek tek incelendiği, tespitler ve değerlendirmeler sonucunda ... 34.İcra Müdürlüğünün ..E.sayılı dosyasında 28.06.2013 tarihinde takip konusu edilen senet karşılığı kredi nedeniyle; davalılar hakkında ... 2.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığı, bu dosyadan borçlulardan ... adına kayıtlı ... İli, .. Mah. ... sok. no... adresinde bulunan ve tapu ... İli, ... Mah., 8 pafta, 301 ada 377 parselde kayıtlı 28 bağımsız nolu dükkan icra kanalı ile satılarak (tapudaki 09.07.2001 tarihli kayda göre 15.025.000.000TL tutara üçüncü bir şahsa satıldığı) ve davalılar hakkında ... 4.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığı, bu dosyadan borçlulardan ... adına kayıtlı ... li, ... Mah. ... sok. no.11 adresinde bulunan ve tapu ... İli, ... Mah., 8 pafta, 301 ada 377 parselde kayıtlı 29 bağımsız nolu dükkan icra kanalı ile satılarak (tapudaki 12.09.2001 tarihli kayda göre 35.100.000.000TL tutara üçüncü bir şahsa satıldığı) toplam 50.125,00TL 'nin taşınmaz değerinin borçtan düşülmesi gerektiği, mahkemece davacı şirketin 28.08.2019 tarihli cevabi yazısı ekinde sunulan hesap ekstresine göre, bankanın BK'nın 84 ve TBK'nun 100.maddesini uygulamadan yaptığı hesabın kabulü halinde; takip tarihi 28.06.2013 itibariyle davacı şirketin, davalılardan alacağı bulunmadığı, hesaplamada BK. 84 ve TBK'nun 100.maddesinin uygulanmasının kabulü halinde, davacı şirketin takip tarihi 28.06.2013 itibariyle; davalı ...'tan; 32.055.22TL asıl alacak, 299.406,25TL işlemiş faiz 110,40TL masraf olmak üzere toplam 331.571.87TL alacaklı olduğu, davalı (kefil) Tevfik Tarhan'dan 25.000,00TL asıl alacak (kefalet limiti), 297.291,67TL işlemiş faiz, 110,40TL masraf olmak üzere toplam 322.402,07 TL alacaklı olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.
Nitekim bu çerçevede rapor hazırlayan ... 07/09/2020 tarihli raporunda 20/01/2017 tarihli bilirkişi raporunda yapılmış olan borç tespitlerini değiştirecek bir husus bulunmadığını açıklamıştır.
Mahkememizce bilirkişi olarak atanan ...'ın 07/09/2020 tarihli raporuna yönelik davalılar vekilinin 21/09/2020 tarihli itirazlarının bankacılık uygulamaları açısından incelenmesi, ... ATM tarafından atanan bilirkişi ...'nun 03/06/2020 tarihli raporundaki tespit ve dayanakların incelenmesi, buna göre ... 2. İcra Müdürlüğü 3. ve 4. İcra müdürlükleri ile ilgili cevaplar tapu kayıtları dahi dikkate alındığında takip tarihi itibari ile davalıların takip tarihinde belirtilen miktarlar nedeni ile borçlu olup olmadığı, hangi davalının hangi miktarda takip tarihi itibari ile borçlu olduğu, özellikle takip talebi içeriği, davalının itirazları dikkate alındığında temlik alan şirketin temlik tarihi itibari ile hangi miktar borcu temlik aldığı, davalının iddia etmiş olduğu üzere sadece faiz borcunun temlik alınıp alınmadığı, bilirkişi ...' ın hazırlamış olduğu 07/09/2020 tarihli kök rapor ile bu raporun hazırlanmasına esas bankacı bilirkişi ...' nun 03/06/2020 tarihli ön rapor arasındaki farklılıklar karşısında hangi raporun hangi kısmına, hangi gerekçe ile itibar ettiğine veya iştirak ettiğine, dair görüşünü gerekçeli olarak açıklaması, amacı ile bilirkişinin görevlendirilmesine dair ara karar oluşturulmuştur.
Bankacı bilirkişi ... 25/03/2021 tarihli raporunda "her iki rapor arasında fark olmakla beraber bilirkişi ... ilk hesaplamada tahsilatları anaparadan düşerek davacı bankanın bu şekilde hesaplama yaptığını beyan, ederek davalıların anapara borcu olmadığını sadece 41.232.50 TL faiz borcu olduğunu beyan ettiğini, ... tarafından yapılan hesaplama ise hesap kesim tarihinden temerrüt tarihine kadar tahsilatların anaparadan mahsubu ile asıl alacağı tespit ettiği ve 01.11.1998 temerrüt tarihinden itibaren BK m.100 göre hesaplama yaptırdığını, doğru olanın da bu olup bu hesaplama sistemine katılmamanın mümkün olmadığını, diğer yandan ... tarafindan alternatifli olarak da BK m.100 göre hesaplama yapmış olup faiz başlangıcını 27.10.1998 tarihinden itibaren başlatmış olup bulmuş olduğu sonuca da nasıl ulaşıldığının tespit edilemediği, burada en önemli nokta mahkemeninde tensip karanında vermiş olduğu görev temlik alana şirketin temlik tarihi itibari ile hangi miktar borcu temlik aldığı, bu konuda yapılan görüşmeler neticesinde temlik konusunda sağlıklı bir sonuç alınmadığı, davacıdan temlik konusu tutarın bildirilmesi istenmesi halinde sağlıklı sonuca varılabileceği mahkemenin takdirinde olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.
23/12/2020 tarihli ara kararda belirtildiği üzere icra müdürlüklerden gelen cevap ve kayıtları incelemesi, temlik alan şirketin temlik tarihi itibari ile hangi miktar borcu temlik aldığını incelemesi, davalının iddia etmiş olduğu üzere ve sadece faiz borcunun temlik alınıp alınmadığının incelenmesi, ... A.Ş den gelen 28/08/2019 tarihli yazı içeriğini ve 18/02/2016 tarihli sözleşmenin dikkate alınması, bu suretle davalılar vekilinin 21/09/2020 tarihli rapora itiraz dilekçesindeki hususlar ile ilgili olumlu veya olumsuz değerlendirmelerin yapılması, en önemlisi davacı vekilinin 08/04/2021 tarihli dilekçesi ve eklerine göre temlik tarihi itibari ile davalıların borç tutarının ne olduğunu açıklaması karşısında temlik alan "davacının temlik aldığı alacağı kat tarihine geri dönerek hesap yapılmayacağı" hususunun dikkate alınması, davacının temlik tarihi itibari ile temlik aldığı borç tutarını bilirkişi raporunun 5.sayfasında belirtildiği üzere 08/04/2021 tarihli dilekçe ve eki ile sunmuş olduğu gözetilerek gerekli inceleme ve hesabın yapılması amacı ile bilirkişi Ahmet Varol'dan ek rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Eksikliğin giderilmesi sonrası 24/05/2021 tarihli ek raporunu sunan ikinci bilirkişi bu defa ek raporunda, cevabi yazı ve eklerine göre 41.342,50 TL faiz alacağın bulunduğunu, faize faiz de işletilmeyeceğinden dolayı kat tarihine geri dönerek hesaplamanın yapılamayacağını, dolayısıyla davacının sadece faiz alacağının mevcut olduğunu açıklayarak takip tarihi itibariyle asıl alacak olmadığını açıkça bildirmiştir. Bu ek rapor ile dahi anlaşılmaktadır ki ödemeyi asıl alacak için kabul eden, faizden düşmeyen davacı temlik alanın, kat tarihine geri dönerek faiz talebi hele hele ödeme öncesi işlemiş faizlerin dahi ödenmiş olması karşısında mümkün değildir.
23/12/2020 tarihli ara kararda belirtildiği üzere "icra müdürlüklerden gelen cevap ve kayıtları incelemesi, temlik alan şirketin temlik tarihi itibari ile hangi miktar borcu temlik aldığını incelemesi, davalının iddia etmiş olduğu üzere ve sadece faiz borcunun temlik alınıp alınmadığının incelenmesi, ... A.Ş den gelen 28/08/2019 tarihli yazı içeriğini ve 18/02/2016 tarihli sözleşmenin dikkate alınması, bu suretle davalılar vekilinin 21/09/2020 tarihli rapora itiraz dilekçesindeki hususlar ile ilgili olumlu veya olumsuz değerlendirmelerin yapılması, en önemlisi davacı vekilinin 08/04/2021 tarihli dilekçesi ve eklerine göre temlik tarihi itibari ile davalıların borç tutarının ne olduğunu açıklaması karşısında temlik alan davacının temlik aldığı alacağı kat tarihine geri dönerek hesap yapılmayacağı hususunun dikkate alınması, davacının temlik tarihi itibari ile temlik aldığı borç tutarının hesaplanması, en önemlisi bankacı bilirkişi ...'nun sunmuş olduğu raporun mahkememizce atanmış olan ...'ın 20/01/2017 tarihli ve 07/09/2020 tarihli raporu ve bilirkişi ...' un 24/05/2021 tarihili raporu arasında farklılık bulunması karşısında, bilirkişi ... raporunun Zeynal Yanmış' ın ek raporu ile ...' un hazırladığı 24/05/2021 tarihli ek raporun farklılık arz etmesi nedeni davacının takip tarihi ve dava tarihi ile her bir davadan talep edebileceği alacak, tür ve miktarının hesaplanması, açısından dosya üzerinden yeni bilirkişi kurulundan yeni rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu defa atanan üçlü bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 20/10/2021 tarihli raporunda yaptığı incelemelerde ... 2.İcra Müdürlüğünün ...'dan alınan 03/06/2020 tarihli raporda mahallinde ... icra dairelerinde yapılan inceleme sonuçlarına göre, ... 2.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasından 09/07/2001 tarihinde taşınmaz satışı nedeniyle 15.025,00 TL ile ... 4.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasından taşınmazın 3.şahıs ...'a icraen satışı nedeniyle elde edilen 35.100,00 YTL her ne kadar yukarıda arz edilen ...'nin hesap hülasasında gözükmemekte ise de, bu iki satışın ve elde edilen hasılat toplam tutarı 50.125,00 YTL (15.025,00 +35.100=) tutarın davalının ... A.Ş.tarafından yapılan takip borçlarına düştüğünün teyit edilmesi halinde, bu miktar yukarıda irdelenen bakiye faiz alacağı 41.342,40 TL'den mahsup edildiğinde işlemiş faizden doğan borcunun 8.782,60 YTL'lik kısmının dahi (50.125 - 41.342,40=) fazlasıyla ödenmiş olduğunun görülebileceği, ancak bu durumun ilgili icra müdürlükleri ve ... nezdinde teyide muhtaç olduğunu, temlik sözleşmesinin genel ifadeler içerdiği, hangi miktarda asıl alacak veya hangi miktar işlemiş faizin temlik alındığının belirsiz olduğunu, davalıların sadece işlemiş faizden sorumluluklarının kabulü durumunda 41.342,42 TL'den dolayı davalıların borçlu bulunduğunu, buna mukabil bahse konu iki taşınmazın ve elde edilen hasılat miktarının 15.025 + 35.100 =50.125,00 TL olarak teyit olunması halinde bakiye faiz alacağına mahsup durumunda dahi fazlasıyla ödemenin yapıldığı açıklanmıştır. Raporda belirtilen icra müdürlükleri ve hatta tapu müdürlüğü nezdinde incelemeler zaten tam ve eksiksiz olarak yapılmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki kurumlar nezdinde ve mahallinde atanan bankacı bilirkişi ... gerek icra müdürlüğü ve gerekse tapu müdürlüğü kayıtlarını incelemiştir. Adı geçen icra dosyalarında da alacaklı ... A.Ş.borçlular ise dosyamız davalılarıdır. Mahallinde incelenen ve birbirleriyle örtüşen kredi içeriklerine göre taşınmazların icraen satışı yapılmış ve tahsilat gerçekleşmiştir. Davacı olan şirketin sunmuş olduğu hesap ekstresine göre banka BK m.84 ve TBK 100 madde uygulamasını yapmadan hesabı gerçekleştirdiği gözetildiğinde takip tarihi itibariyle zaten davacı şirketin alacağı bulunmamaktadır. Esasen bu noktada Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere yapılan ödemelerin faiz ve ferilerden mahsup etmeksizin yapılan ödemelerin ana paradan düşülmesi durumunda artık bu tercihe itibar edilmesi gerekecektir. Zira banka yapılan tahsilatı, asıl alacak dışında diğer kalemlerden tahsil etme hak ve imkanını kullanmamıştır. Bu hesaba göre temlik tarihi itibariyle davacının zaten bir alacağı bulunmamaktadır.
Öte yandan 18/02/2006 tarihli temlik sözleşmesinin birinci maddesi ve dayanak icra müdürlükleri dosyaları dikkate alındığında dosya alacaklısının borçlulardan 33.937,86 TL tutarında alacaklı bulunduğu, tapu müdürlüğünde yapılan araştırmalara göre ilgili icra dosyalarına istinaden taşınmaz satımının yapıldığı, iki taşınmaz satımından elde edilen hasılat toplamı ile ise borcun ödenmiş olduğu, bankanın bu tahsilatlar aşamasında tahsil etmiş olduğu parayı ise ana paradan düşmüş olduğu gerçeği karşısında artık takip tarihi itibariyle tahsil edilmemiş bir alacak kalmamıştır. Buna göre ... ilinde ve mahallindeki kurumlar nezdinde bizzat inceleme yapan, kayıtlara ulaşan bankacı bilirkişinin raporu, Mahkememizce atanan bankacı ... ve nihayet üç kişiden oluşan bankacı bilirkişi kurulu raporlarının birbirleriyle de uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. İlk raporu hazırlayan ...'ın raporu ise mahallinde kayıtlar incelenmeden ve karşılaştırılmadan hazırlandığı için soyut ve hükme esas olmaktan uzak kalmış, bu nedenle itibar edilmemiştir.
Nitekim mahkememizce verilen kararla ilgili temyiz incelemesi yapan Yargıtay 19. HD 2018/1414E.sayılı 2019/1011K.sayılı kararında; (...)"davacı temlik tarihi itibariyle temlik edenin haklarını devralmış olduğundan ve devir tarihi itibariyle de asıl alacak ödenmiş olup ...'nin bakiye alacağı raporda belirtilen 785.205,96 TL faizden ibaret olduğundan davacının temlik öncesi dönemi de dikkate alarak geriye dönük olarak o dönem yapılan ödemelerin faize mahsup edilmesini talep hakkı bulunmadığı,yine sözleşmenin 44. Maddesine göre öngörülen temerrüt faizinin miktarı %190 ise de banka ödemelerinde %27,50 yasal faiz oranını kabul etmiş ve davacıda ödeme emrinde bu oranı talep ettiğinden kazanılmış hak nedeniyle bu miktarı aşan faiz talebi de usule aykırı olduğu, mahkeme gerekçesinde de borcun 785.205,96 TL'den ibaret olduğu ve bunun faiz olduğu kabul edilmesine rağmen gerekçeyle çelişkili olarak hüküm fıkrasında icrada talep edilen asıl alacak miktarını kabul edip, fazla talebin reddine karar verilmesi de çelişki oluşturduğundan belirtilen faiz miktarı üzerinden hüküm kurulması gerektiğinden faize ilişkin alacağın likit ve belirlenebilir olduğu da gözetilerek davacı vekilinin itirazlarının kısmen kabulüne, kararın kaldırılmasına ... 14. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibe davalıların takibe konu faizin 785.205,96 TL'lik bölümüne itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, % 20 inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davalı vekilinin ise istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiş,hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle muhakeme hukukuna ve maddi hukuka uygun bulunan hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesine gönderilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 20/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi" şeklinde hüküm oluşturulmuştur. Bu hükümden anlaşılacağı üzere somut olayda da takip tarihi itibariyle devir alınmış olan asıl alacağın ödenmiş olduğu kayden sabittir. Buna göre bu aşamadan sonra yapılmış olan bu ödemenin kat ihtar tarihi itibariyle faize mahsup edilebilmesi mümkün değildir. En azından ödemeyi alan banka tercih hakkını bu yönde kullanmıştır. Yapılan ödemelerin mahsubu sonucunda ise davacının talep edebileceği alacak hakkı kalmamıştır.
Davalının savunmalarına esas olarak icra müdürlüğü dosya numaralarına istinaden tahsilat yapıldığı, bu noktada tapu müdürlüğünün defter kayıtları ile icra müdürlüklerinin defter kayıtlarının tam olarak uyuştuğu gerçeği karşısında, ... 2. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasından 09/07/2001 tarihinde yapılan icraya satış nedeni ile 15.025,00-TL ve ... 4. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasından 3.şahıs ...' a yapılan satış nedeni ile 35.100-TL' nin tahsil olunduğu ortaya çıkmıştır. Mahallindeki .. Tapu Müdürlüğü defter kayıtları ile icra müdürlüklerinin esas defter kayıtları karşısında davacı vekilinin bu belgelere konu olan miktarların başkaca bir kredi ilişkisi nedeni ile tahsil olunduğuna dair bilgi ve belge olup olmadığının araştırılması, bu çerçevede ...76 numaralı arşiv numaralı 18/02/2006 tarihli temlikname ile devredilen ... T.C.kimlik numaralı ...'ın ... A.Ş ... Şubesinden kullanmış olduğu krediye esas tüm kayıt ve belge içerikleri dikkate alınarak cevap sunulması, gerekirse bu cevabın araştırılacağı kurum ad ve adresini, bu bilgi ve belgelerin araştırılmasına esas olan tüm hesap bilgilerini, taraf adlarını, yıllarını somutlaştırması ve iki hafta içinde cevap verilmesi amacı ile temlik eden ...' ye müzekkere yazılmasına karar verilmiş, gerek ...'den gerek ...A.Ş.'den gelen yazı cevabında da mevcut olan bu ödeme miktar ve kayıtlarının tahsil edildiği, ancak başkaca bir kredi ilişkisi nedeniyle tahsil olunduğu noktasında da herhangi bir belge ve bilginin mevcut olmadığı, böylelikle mahallinde incelenen, tespit edilen ve birbiri ile uyumlu resmi kayıt içerikleriyle davalıların takip tarihi itibariyle dayanak kredi ilişkisinden doğan borcu faiz dahil ödemiş oldukları, bu nedenle 34.İcra Müdürlüğünün ..E.sayılı icra dosyasında 28/06/2013 tarihinde takip konusu edilen senet karşılığı krediler nedeniyle gerekli tüm ödemelerin davalılar tarafından yapılmış olduğu kayden tespit edilmiştir.
Hal böyle olunca temlik sözleşmesinin düzenlenmiş olduğu 18/02/2006 tarihinden önce temlike konu olan alacağın icraen taşınmaz satışı ile ödendiği, alınan ödeme miktarının mahsup hükümlerinin uygulanmaksızın ana paraya istinaden gerçekleştiği, hatta bilirkişi kurulu raporuna göre ve yine Bahadır MUMCU'ya göre işlemiş faizin dahi ödendiği, davacının "hiç kimse hakkından fazlasını devralamaz" kaidesi gereği devir tarihi itibariyle talep edebileceği bir alacağın bulunmadığı sabit hale gelmiştir.
Nihayet "bir alacak ifa, ibra, takas vs ile sona erdikten sonra ortada tasarruf edilebilecek bir hak bulunmadığı cihetle temlik söz konusu olamaz. (Prof. Dr.M.Kemal OĞUZMAN, Yard. Doç. Dr. M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku , Cilt II, İstanbul, 1991, Sayfa 418)
Yapılan açıklamalar karşısında; davacının davalılar aleyhine açmış olduğu dava sübut bulmadığından tümden reddine, davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın tümden reddi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı taleplerinin dahi tümden reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davalılar aleyhine açmış olduğu dava sübut bulmadığından tümden reddine,
2-Davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın tümden reddi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı taleplerinin dahi tümden reddine,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 80,70 TL harcın, peşin alınan 6.645,29 TL harçtan mahsup edilerek 6.564,59 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar tarafından yapılan 60,00 TL posta ve tebligat gideri, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 500,00 TL talimat giderinden oluşan toplam 1.560,00 TL'nin tek olarak davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-Davalılar vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince dava değeri olan 389.125,47 TL üzerinden hesaplanan 35.688,78 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalılar vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.24/02/2022
Başkan
Üye
Üye
Katip