T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/335 Esas
KARAR NO: 2018/1147
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 13/07/2011
KARAR TARİHİ: 08/11/2018
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 18.8.2008 tarihinde ... Tadilatı ve Tevsi Projesi kapsamında Derin Kazı ve Kazı Destek Sistemi İşi Sözleşmesi imzalandığını, işlerin süresi içinde tamamlandığını, davalı tarafça dava konusu edilen faturaya ilişkin hakedişin kabul edildiğini ancak 18 nolu hakedişin ödenmediğini, gönderilen ihtardan sonuç alınamadığını, davalının 18 nolu hakediş ile ilgili olarak 33 günlük gecikmeden söz ederek faturanın iade edildiğini, bu yüzden icra takibine başlandığını ancak davanın itiraz ettiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereğince uyuşmazlıkların hakem yoluyla çözülmesi gerekmekte ise de davalı tarafından hakem ataması yapılmadığından bu hükmün işletilemediğini, davalının hatalı imalat iddialarının yasal dayanağının olmadığını, müvekkilinden kaynaklanan bir gecikme bulunmadığını belirterek icra takibine itirazın iptali ve takibin devamına icra inkar tazminatına hükümedilmesini istemiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının taahhüt ettiği işleri süresinde ve kusursuz olarak yerine getirmediğini, bu durumun ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş ve 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş sayılı dosyaları ile tespit edildiğini, gecikmeden kaynaklanan cezai şart oluştuğunu, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı istemeyeceğini, müvekkilinin geçici kabul önerisini davacının kabul etmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Birleşen ... 9.ATM.nin 2015/1228 Esas Sayılı Davası: Davacı vekili sunduğu dava dilekçesi ile, taraflar arasında 18/08/2008 tarihli ... Tadilatı ve Tevsi Projesi kapsamında "Derin Kazık ve Kazı Destek Sistemi işi" sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme ve 26/09/2008 tarihli ... sayılı keşif artışı tutanağı uyarınca söz konusu işlerin taahhüdü altında ve süresinde tamamlanmış olduğunu, yerin zamanında teslim edilmediğini, bu nedenle müvekkilinin edimlerini zamanında yerine getirdiğini, 18 nolu hak edişin onayı ve geçici kabulü geciktirdiklerini, 14/12/2010 tarihinde 18 nolu hak ediş sonucunda ödenmesi gereken 289.788,41TL ve sözleşme gereği hak edişlerden kesilen 335.900,63TL olmak üzere toplam 625.689,04TLnin ödenmesinin, geçici kabulün yapılmasının ihtar edildiğini, davalının ihtara cevap vermediğini, davalının 21/12/2010 tarihli ihtarla 18.nolu hak edişi düzenleyerek gönderdiğini, davalının geçici kabulu yapmaması nedeniyle mahkemeden tespit talep ettiklerini, tespite göre geçici kabule hazır olunduğunun anlaşıldığını, bu nedenle icra takibine başlandığını, davalı tarafından yapılan bildirimlerde SGK borcu yoktur yazısının alınması halinde ödemenin yapılacağının belirtildiğini, 16/05/2011 tarihli yazıdan da anlaşılacağı üzere prim borçları olmadığını, geçici kabulün yapılması ile SGK ile ilişiğin kesilebileceğini, inşaat yerinde durdurulmaların kendi kusurları olmadığını ve diğer hususları bildirerek, itirazın iptalini, davalının takip konusu alacağın %40dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile, sözleşmeye göre işin süresinin 180 gün ve işin bedelinin 5.500,00TL olduğunu, davalıya yer tesliminin 01/09/2008 tarihinde yapıldığını, 26/09/2008 tarihinde keşif artışı tutanağı düzenlendiğini, bu değişiklik nedeni ile keşif bedeli artışına gidildiğini, 24/09/2009 tarihli ek protokol ile işin tamamlanma süresinin 15/01/2010 tarihine kadar uzatıldığını, davacının taahhüdü altındaki işleri süresiz ve kusursuz olarak yerine getirmediğini, .. D.İş sayılı dosyada hatalı eksik ve kusurlu davacı imalatlarının tespit edildiğini, davacının ... D.iş sayılı tespit isteminde de bilirkişi raporunda %5 kusur ve noksanları ile yerine getirilmiş olduğu, işbu itirazın iptali davasının sözleşmeye dayalı olarak %5 nakit teminat kesintisinin daacıya göre işbu sözleşmeye uygun şekilde tamamlandığından iadesinin sağlanmasına ilişkin açtığını, ancak bu koşulları yerine getirilmediğini, işin vaktinde bitirilmediğini, kendilerine çözüm formülü önerilmesine rağmen her yaklaşımlarının reddedildiğini kendilerinin borcu reddetmediklerini, iade şartlarının yerine getirilmesi ile bu miktarın ödeneceğinin dendiğini bildirerek, davanın reddine, %40dan az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Bilirkişi Raporları:
Düzenlenen ilk bilirkişi heyeti kök raporu ile “...Davacı Yüklenici şirketin 18 nolu kesin hakedişe ilişkin olarak talep edebileceği tutarın takip tarihi itibariyle 199.574,61.-TL olduğu.." bildirilmiştir. (Bu raporda 18 nolu hakediş ile ilgili olarak ödenmesi gereken tutarım 323.097,24.-TL olduğu kabul edilerek bu tutardan 123.522,63.-TL ayıplı imalat bedeli düşülmüştür)
Yukarıda özetlenen bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi heyetine mali müşavir bilirkişilerin eklenmesiyle düzenlenen 17.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise"... İşin eksiksiz yapıldığının kabulü halinde 335.312,58.-TL, yapılan işte şakülsüzlükten kaynaklanan olumsuzlukların giderilmesi için katlanılan maliyetler dikkate alındığında alacağın 198.215,66.-TL olacağı bildirilmiştir.
Aynı heyet tarafından itiraz üzerine düzenlenen 02.11.2016 tarihli ek raporda aynı görüş tekrar edilmiş, ayrıca birleşen dava yönünden takip tarihi itibariyle alacağın 101.547,94.-TL olacağı bildirilmiştir.
Düzenlenen 2. bilirkişi heyeti raporunda, davacının talep hakkının asıl ve birleşen dava yönünden toplamda 388.803,39.-TL olduğu bildirilmiştir
Raporlar arasındaki oluşan çelişkinin giderilmesi bakımından dosya 3. Bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, düzenlenen 12.2.2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle, davacının hakedişinden %5 oranında eksik ve kusurlu imalat bedeli düşülmesi gerektiği belirtilmiş ve buna göre davacının 282.270,80.-TL alacaklı olduğu ifade edilmiştir.
Toplanan delillere göre; taraflar arasında ... Tadilat ve Tevsi Projesi İşi'nin davacı tarafından üstlenildiği, işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntılarının özel teknik şartnamede gösterildiği, iş bedelinin 5.500.000.-TL, iş suresinin 180 olarak belirlendiği, daha sonra keşif artış tutanağı düzenlendiği, 30.06.2010 tarihli son hakediş olan 18 nolu kesin hakedişte davacının alacak miktarının 323.097,24.-TL olduğu, bu konuda uyuşmazlık bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın eksik ve ayıplı işler ile cezai şarttan kaynaklandığı, eksik ve ayıplı imalat ile ilgili olarak ... 1. Sulh Mahkemesi'nin ... değişik iş sayılı dosyasında tanzim edilen bilirkişi raporuna göre alt yüklenici tarafından yapılan iksa duvarının önemli bir kısmının yüzeyinde özellikle püskürtme beton uygulanan kısımlarda 70 santime varan yüzey ölçü kaçıklıkları ve şakülsüzlük görüldüğü, bunun perde yüzeyinin kalıp şişmesi sonucu meydana geldiğinin belirtildiği ancak alınan nihai raporda da ifade edildiği gibi 70 cm'ye varan şakülsüzlüğün perde yüzeyinin şişmesi ile meydana gelemeyeceği, davacı tarafından imal edilen perde yüzeyinde düzgün bir satıh elde edilemediği, kabarmaların bulunduğu, bu şekilde hatalı imalat yapıldığı sonucuna ulaşıldığı, ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... değişik iş sayılı dosyasında da belirtildiği gibi davacının yüklendiği taahhüdü %5 kusur ve noksan larıyla meydana getirmiş olduğu, nitekim geçici kabul tutanağında yapılan işin nefaset kesintisi bakımından kusurlar( iksa duvarındaki şakülsüzlük) dışında sözleşme ve eklerine uygun olduğunun tespit edildiği, sözleşmeden önce jeofizik etütlerin yapılarak kazı sistemlerinin çözülmesi gerektiği, sözleşme tarihinden sonra ve yer teslim tarihinden 25 gün sonra keşif artış tutanağının hazırlandığı, dolayısıyla davaya konu yerle ilgili bazı kısımlarda yer tesliminin yapılamamış olduğu, ek protokol tarihinin 24.09.2009 olduğu da dikkate alındığında sözleşme tarihinden 1 yıl 23 gün sonra yapılmış olmasının ve işin süresinin 180 takvim günü iken bu sürenin 28.12.2008 tarihinde dolmasına rağmen 26.9.2009 tarihine kadar geçen ek protokol süresi arasında zaman kaybının yaşandığı, tarihi çeşme üzerinde yapılacak iksa hattının 26.9.2008 tarihinde yapılan keşif tutanağı çözümlenmesine rağmen trafodan çıkan yüksek gerilim hattının deplase edilmesi hususunun 24.9.2009 tarihli protokolde yer almadığı, bu nedenle gerçekleşen gecikmeden davacının sorumlu olduğunun kanıtlanamadığı ancak davacının hakedişinden %5 oranında eksik ve kusurlu imalat bedelinin düşülmesi gerektiği, bu durumda davacının 18 nolu hakedişten dolayı talep hakkının 282.270,80.-TL olduğu kabul edilmiştir.
Yukarıda özetlendiği gibi asıl ve birleşen dava, aynı sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Asıl davada taraflar arasındaki eser sözleşmesi nedeniyle son (18 nolu) hakediş bedelinden kaynaklanan alacak talep edilmektedir. Davacının bu hakedişten kaynaklanan alacağı 282.270,80.-TL olarak belirlenmiştir. Bu alacak 14.12.2010 tarihli noter ihtarı ile talep edilmiştir. Buna göre temerrüt tarihi ile icra takibi arasında geçen sürede 282.270,80.-TL'ye işleyen faiz;
20.12.2010-29.12.2010...10 gün...%16 =1.237,35.-TL
30.12.2010-20.01.2011....21 gün ..%15= 2.436,04.-TL
3.673,39.-TL olarak hesaplanmıştır
Birleşen dava ise yukarıda açıklandığı gibi sözleşmenin 14. maddesine göre yapılan hakediş ödemelerinin iadesi talebine ilişkindir. Sözleşme gereğince hakedişlerden yapılan kesintiler daha sonra varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve işverene herhangi bir borcunun bulunmadığının tespit edilmesinden sonra davacıya iade edecektir. Bu kapsamda kesintiler toplamının 335.900,63.-TL olduğu, davalının cezai şart talep hakkının bulunmadığı, davacı tarafından 18. hakediş dönemi için yapılan imalattaki eksik ve ayıpların asıl davada 18. Hakedişten mahsup edilmiş olduğu, böylece birleşen dava ile ilgili icra takibinde talep edilen 335.900,93.-TL'nin tamamının hüküm altına alınması gerektiği, temerrüt ile icra takibi arasında geçen sürede 335.900,63.-TL'ye işleyen faiz;
20.12.2010-29.12.2010...10 gün...%16 = 1.472,44.-TL
30.12.2010-27.01.2011....28 gün ..%15= 3.865,16.-TL
5.337,60.-TL olarak hesaplanmıştır
Hem asıl ve hem birleşen davada icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de her iki davaya konu alacak likit mahiyette olmayıp eser sözleşmesi kapsamında alacak tutarı yapılan bilirkişi incelemeleri sonucunda tespit edilebildiğinden icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda yazılı nedenlerle;
1.1-Asıl davanın kısmen kabulüyle ... 8. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen kabulüyle takibin 282.270,80.-TL asıl alacak ve 3.673,39.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 285,944,19.-TL üzerinden takibin devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağa takipten itibaren avans faizi yürütülmesine,
1.2- İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
1.3-Davacı vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 23.106,64.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,
1.4-Davalı vekille temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 4.609,31.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine,
1.5-Asıl davada davacı tarafça başlangıçta yapılan 33,10.-TL.yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 7.700.-TL.bilirkişi ücreti, 148,55.-TL keşif harcı ile 184.-TL posta ve tebligat gideri ki toplam 8.065,65.-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak 7.097,77.-TL'sinin ve 3.158,10.-TL'lik harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
1.6-Asıl davada davalı tarafça yapılan 96.-TL.yargılama giderinin davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak 17,28.-TL.'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
1.7-Bu dava sebebiyle 19.532,84.-TL Karar harcı alınması gerektiğinden peşin alınan 3.158,10.-TL’nin mahsubu ile kalan 16.334,74 .-TL’nin davalıdan alınmasına,
1.8-Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine,
2.1-... İstanbul 9.ATM.nin 2015/1228 esas sayılı davasının kısmen kabulüyle; ... 8. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen kabulüyle takibin 335.900,63.-TL asıl alacak ve 5.337,60.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 341.238,23.-TL üzerinden takibin devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağa takipten itibaren avans faizi yürütülmesine,
2.2- İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
2.3-Birleşen davada alınması gerekli 23.309,98.-TL.karar ve ilam harcının peşin alınan 3.613,25.-TL.harçtan mahsubu ile geriye kalan 19.696,73 TL.eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
2.4-Birleşen davada davacı vekil ile temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 26.424,28.-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2.5-Birleşen davada davalı vekil ile temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.070,04.-TL.ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2.6-Birleşen davada davacı tarafça başlangıçta yapılan 33,10-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 1.500.-TL bilirkişi ücreti, 85.- TL posta ve tebligat gideri ki toplam 1.618,10.-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak 1.488,97.-TL'sinin ve 3.613,25.-TL ilk harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
2.7-Karar kesinleştiğinde taraflardan alınan gider ve delil avansının harcanmayan kısmının iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar, açıkça okunup anlatıldı. 08/11/2018
Başkan ...
¸E-İmza
Üye ...
¸E-İmza
Üye ...
¸E-İmza
Katip ...
¸E-İmza