T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/374
KARAR NO: 2021/133
DAVA: Kayıt Kabul
DAVA TARİHİ: 17/09/2014
KARAR TARİHİ: 25/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan kayıt kabul davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 04.04.2012 tarihli dilekçesinde; yüklenici firma ... A.Ş.' nin taahhüdü altında 16.01.2007 tarihinde geçici kabulü yapılarak hizmete açılan ... kusurlu imalatların yüklenici firmanın iflas etmiş olması sebebiyle tamamlanamadığını, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü' nün ... tarih ve ... sayılı yazı ekinde; ... tarihinde geçici kabulü yapılan, kesin kabulü yapılmayan mevcut işteki eksik ve kusurlu imalatların tespiti yapılarak 410.038,20 TL idari zararın bulunduğunun bildirildiğini, yerinde yapılan tespit üzerine, ... 2. İflas Müdürlüğü' nün ... E. (İflas) dosyasına 410.038,20 TL idari zararının KDV'si ile birlikte en yüksek banka reeskont faizi ile ödenmesi için alacak kaydı yapıldığını, ancak bu tarihe kadar ikinci alacaklılar toplantısı yapılmadığından alacak kaydının kabul edilip edilmediğinin bildirilmediğini, fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydı ile 410.038,20 TL idari zararın KDV'si ile birlikte en yüksek banka ticari faizi ile birlikte tahsili için ... 2. İflas Müdürlüğü' nün ...E. (iflas) sayılı dosyasına alacak kaydı yapılması için dava açma zarureti doğduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 410.038,20 TL idari alacağın KDV' si ve en yüksek banka ticari faizi ile birlikte ... 2. İflas Müdürlüğünün ... E. (İflas) sayılı dosyasına alacak kaydını talep etmiştir.
Davalı iflas idaresi 30.12.2015 tarihli cevap dilekçesinde; ... İl Özel İdaresi'nin dosyalarına Av. ... aracılığı ile iki adet alacak kaydı başvurusunda bulunulmuş olduğunu, 410.380,20 TL miktarlı alacak kayıt numarasının 272 olduğunun tespit edildiğini, müflis şirket masasında 12.02.2015 tarihli ek sıra cetvelinde iflas idaresi 272 ile ilgili; müflis şirketin borcu kabul etmediğini, "Mübrez vesaike göre, müflis şirket yetkilisi talep edilen isin kesin kabulünün yapıldığını, dolayısıyla böyle bir borcu olmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasındaki dava İİK. 235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır.
İİK m.235/f.1 hükmüne göre "Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar".
İflas dairesince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır. Esasen davacı kayıt kabul davasına konu ettiği miktarı geç kayıt prosedürü çerçevesinde masaya kaydettirmek istemiş ise de masa, müflis davalının işin kesin kabulün yapılmış olması dolayısıyla böyle bir borcun olmadığını beyan etmiş olması karşısında alacağın ihtilaflı hale gelmesi nedeniyle 410.038,20 TL'ye dair geç kayıt talebini reddetmiştir. Bu itibarla sıra cetveli davacıya tebliğ olmamış olsa dahi geç kayıt prosedürü çerçevesinde kayıt kabule dair dava mahkememizce görülmüştür.
Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise gibi iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır. Adi tasfiye usulü uygulandığından iflas idare memurlarına gerekli tebligatlar yapılmıştır.
Kayıt kabul davası açısından davacının iş sahibi, müflis şirketin yüklenici, iş konusunun "..." işinin yapımına konu sözleşme olduğu tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki tartışmalı olan husus sözleşmeye konu hususta davalı müflis yüklenici tarafından sözleşme dikkate alındığında eksik iş yapılıp yapılmadığı, ayrıca eksik hatalı ve uygun işçilik yapılmaması dolayısıyla zarar meydana gelip gelmediği ve buna göre davacının bu miktarlara dair alacak kayıt hakkının doğup doğmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Bu çerçevede iki farklı alacak kalemi yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılacaktır.
A-Öncelikle sözleşme dikkate alındığında davalı yüklenici tarafından eksik iş yapılıp yapılmadığı, bu kalem nedeniyle davacının alacaklı olup olmadığı ele alınacaktır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması açısından mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 10/06/2016 tarihli rapor içeriğine göre davacı idarenin müflis şirketin iflas masasına kaydı istenen alacakları, davalı müflis şirketin tamamladığı ve geçici kabulü yapılan okul inşaatı yapılan işin geçici kabulünde sayısal olarak belirtilen, ancak niteliği ve tamamlanma bedeli belirsiz eksik imalatların bir başka yükleniciye tamamlattırılması sonucu ortaya çıkan maliyet farkına dayanmadığı, davacı idarenin zarara bağlı olarak ancak kanıtlanması halinde bu farkı isteyebileceği, 410.038,20 TL'lik alacak kaydı istemine konu alacağın, okulun zaman içinde kullanımına bağlı ortaya çıkan onarım ve tadilat gereksinimi için idare tarafından tek taraflı belirlenen bir maliyete dayalı alacak olduğu, bu bedelin içinde eksik işlerin de muhtemelen giderilmesi maliyeti bulunduğu, davacı idarenin 2012 yılında okulda yapılacak tadilat ve onarım işlerini artan iş bedeli ile 301.015,86 TL'ye başka bir yükleniciye ihale ettiği, aradan bir yıl geçtikten sonra bu işlerin daha düşük bir bedel ile ihale edilmesi nedeniyle davacı idarenin 401.038,20 TL tutarla alacak iddiasının konusuz kaldığı, eksik işlerin neden olduğunun davacı idare tarafından bildirilmesi halinde ise söz konusu elektrik, mekanik ve inşaat işlerindeki eksik imalatların konusunda ehil bilirkişiler tarafından öncelikle sözleşmede yazılı götürü bedele olası maliyetin saptanabileceği, bu amaçla düzenlenen hakedişlerin, yeşil defterin sunulması gerektiği açıklanmıştır.
Akabinde konusunda ehil makine mühendisi ve elektrik mühendisi 24/10/2017 tarihli ek raporlarında, ara kararda belirtilen eksikliklerin tamamlanması için verilen sürelere rağmen gerekli belgeler dosyaya sunulmadığından gerekli teknik incelemenin yapılamadığı, sunulması halinde raporun düzenleneceği noktasında açıklama yapmışlardır.
Aynı bilirkişi kurulu 11/08/2019 tarihli ek raporlarında ise bu defa geçici kabul tutanağı ile davacı yükleniciye tanınan sürenin dolduğu, 07/06/2007 tarihi itibariyle dava dışı yüklenici tarafından tamamlandığı düşünülen okul binasının elektrik ve mekanik işlerinin olası tamamlanma bedelinin 1.750,00+ 870,00 =2.620 TL olduğu, mevcut kanıtlara göre inşaat işlerindeki eksik işlerin tamamlanma bedelinin hesaplanmasına olanak bulunmadığı, sözleşme hükümlerine göre davacı idarenin dava dışı yüklenici tarafından sağlanan güvencelerini nakde dönüştürüp dönüştürmediği, işlerin genel hükümlere göre tasfiye edilip edilmediği hususlarının belirsiz olduğu, davacı idarenin, yüklenicinin geçici kabul tutanağı ile tamamlanması istenen eksik işleri için gecikmesizin yeni bir ihale açmadığı gibi iki ihale arasında ortaya çıkan farktan dolayı zarar isteminde bulunmadığı, buna karşılık geçici kabulün yapıldığı 16/01/2007 tarihinden itibaren yaklaşık dört yıl geçtikten sonra 14/07/2011 tarihinde ise yeni bir ihale açarak zaman içinde ortaya çıkan gereksinimlere dayalı işleri içine alan iş kalemlerini yeni bir yükleniciye ihale ettiği, açıklanan duruma göre davacı idarenin iki ayrı alacak istemesinin ve bunun iflas masasına kaydının gerekip gerekmediği hususundaki takdirin mahkemeye ait olduğu hususlarında açıklama yapmışlardır.
Mahkememizce ve öncelikle alınan bilirkişi rapor içeriklerinin uyuşmazlığın çözümü açısından yetersiz ve daha önce inceleme konularının ise açık olmaması nedeniyle öncelikle taraflar arasındaki uyuşmazlık nedeniyle inceleme konuları ayrıntılı olarak belirlenmiş, hakedişler konusunda ehil bilirkişiler yardımıyla yeniden inceleme yapılması noktasında ara karar oluşturulmuştur.
Buna göre mahkememizce oluşturulan 19/12/2019 tarihli ara karar ile "1-6100 sayılı HMK.m.319 hükmü uyarınca basit yargılama usulüne tabi davada dava dilekçesindeki talep ve vakıalarla bağlı kalınmasının zorunlu bulunması karşısında,
Davacının varlığı tartışmasız olan yazılı sözleşmeye konu eserdeki geçici kabulü yapılan ve ancak eksik ve kusurlu olarak yapılan imalattan doğan zarar kalemleri ile ilgili iflas masasına kayıt ve kabul talebinde bulunduğunun dikkate alınması,
Bu nedenle bilirkişi kurulunun yapacağı incelemede geçici kabul tutanağına göre eksik işlerin tespiti amacıyla bilirkişi kurul tarafından inceleme yapılırken "eksik iş" tabiri ile varlığı tartışmasız sözleşme ve eklerine göre yapılması gereken ve ancak hiç yapılmayan iş kalemlerinin anlaşılması, "kusurlu iş" tabiri ile ise varlığı tartışmasız sözleşme ve eklerine göre yapılması gereken ve yapılan ancak sözleşme ve eklerine göre kabulü mümkün olmayan, kusurlu imalat durumundaki iş kalemlerinin anlaşılması ve bilirkişiler tarafından bu tanımlamaya bağlı kalınarak inceleme yapılması,
Bu inceleme sırasında eksik ve kusurlu iş olarak tespit edilen kalemlerin dayanılan sözleşme ve eklerine göre davalı müflis şirketin sorumluluğunda olan kalemler olup olmadığının teknik açıdan irdelenmesi,
Sözleşme ve eklerine konu belgelerin daha önce bilirkişi raporu ile tespit edilen varlığı tartışmasız vakıaların, idare teftiş raporlarının, idarece düzenlenen idari evrakların, incelenecek yeşil defterlerin, kesin hesap ve hakedişe ait belgelerin, HMK.m.275/f.2 hükmü çerçevesinde bilirkişi kurulunun incelemesini gerçekleştirebilmek için ihtiyaç duyduğu başkaca kayıt ve belgeler var ise bilirkişi kurulunun talebi halinde celbedilecek bu kayıt ve belgelerin tek tek incelenmesi,
Gerekirse yerinde kayıt ve belgeler ile ilgili her türlü yerinde incelemenin gerçekleştirilmesi,
Geçici kabul tutanağı ve dayanakları gözetildiğinde dava dilekçesine konu eksik ve kusurlu iş kalemlerinin varlığının teknik olarak saptanabilir olup olmadığının araştırılması, yine davacı vekili tarafından somutlaştırılan deliller, yukarıda belirtilen incelemeye esas belge ve kayıtlar gerekirse HMK.m.218 ve HMK.m.278 hükmü çerçevesinde taşınmaz başında ve davacı idare nezdinde her türlü inceleme ve araştırmalardan yararlanılarak dava dilekçesine konu eksik ve kusurlu iş yapımına dair vakıaların ve tüm iş kalemlerinin tespit edilmesi,
Akabinde Yargıtay 15.HD'nin benimsemeleri de dikkate alındığında yazılı sözleşmelerin götürü bedel ile sözleşme yapılması nedeniyle müflis davalı yüklenici şirketin yapmış olduğu tespit olunan eksik ve kusurlu iş kalemlerinin tespit olunması, sonra ise bu eksik ve kusurlu işlerin fiziki olarak oranın, inşaat-mekanik-elektrik açıdan sözleşmeye konu işin tamamı dikkate alındığında hangi oran olduğunun dahi teknik bilirkişiler tarafından araştırılması;
Davacının eksik ve kusurlu iş kalemlerine ait zarar talebinin bilirkişi kurulu tarafından tespit olunması aşamasında davacının talep ettiği bu zarar kalemlerinin teknik açıdan tespit olunabilmesi için davacının dayandığı ve somutlaştırdığı delillerin gerekirse mahallinde incelenecek kayıtların ve yapılacak incelemelerin, eksik ve kusurlu işin yapıldığı iddia olunan tarih ve sonrası itibariyle davacı tarafından teknik olarak somut davada delillendirilmesinin teknik yeterli olup olmadığı, bu noktada 11/09/2018 tarihli ek raporu sunan bilirkişi kurulunun raporunun sonuç kısmı ile aynı sonuca varıp varmadığını dahi mutlaka açıklanması,
Yukarıdaki paragrafta belirtilen incelemeler sonucunda davacının iddiasına konu zarar tespitleri açısından davacının sunduğu, somutlaştırdığı, delil durumu, yerinde yapılacak incelemeler bilirkişi kurulu tarafından yeterli görüldüğü takdirde dava dilekçesine konu eksik ve kusurlu işin sözleşmedeki toplam iş gözetildiğinde yüzde kaçına isabet ettiği, eksik ve kusurlu işin isabet ettiği yüzdelik oranının bu defa Yargıtay 15.HD uygulaması gereği varlığı tartışmasız olan sözleşmede götürü bedeli olarak belirlenen 1.976.660TL sözleşme bedelinin uygulanması,
Buna göre müflis şirketin götürü bedelli sözleşmeler için yukarıda açıklanan hesap yöntemi dikkate alındığında hak ettiği ve hak etmediği sözleşme bedelinin belirlenmesi, daha sonra sözleşme kapsamında müflis şirkete yapıldığı ispatlanan ve davalıyı bağlayan ödeme miktarı var ise ödemelerin müflis şirketin hak ettiği ödeme tutarından düşülmesi, bu düşüm sonrası müflis şirketin halen alacağının bulunup bulunmadığı, müflis şirketin alacağı yok ise bu defa müflis şirketin almış olduğu ödemeye rağmen hak etmediği bedel olup olmadığı, müflis şirketin hak etmediği bu bedelin tamamının davacının talebine konu kusurlu ve eksik işin yapılmasından doğan davacı zararının olup olmadığının hesaplanması, bu hesaplamada davalı müflis şirketin kusurlu ve eksik iş yapılması nedeniyle sorumlu tutulmasını gerektirir sözleşme hükümleri gözetilerek müflis şirketin sorumlu olduğu miktarın tespit olunması,
Yine tespit edilen bu miktar ile ilgili müflis şirketin temerrüte düşmesine yol açan sözleşme hükmü veya ihtar durumu dikkate alındığında temerrüt tarihinden iflas tarihine kadar işlemesi gerekli avans faiz miktarının dahi tespit olunması suretiyle kayıt ve kabul davasına esas alacak miktarının ne olduğu,
Bu noktada bilirkişi kurulunun en son hazırlamış olduğu 03/02/2019 tarihli kök raporda belirtilen tespitler ve bulunan alacak miktarlarından farklı bir sonuca varılması halinde de bunun gerekçesinin açıklanması,"
konuları ile ilgili bilirkişi incelemesinin yapılmasına" şeklinde ara karar oluşturulmuştur.
Mahkememizce oluşturulan ara karar çerçevesinde mahallinde naip hakim marifetiyle ve keşfen gerekli incelemeler yapılmış, akabinde konusunda ehil beş kişilik bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 15/06/2020 tarihli raporda "davacının iddiasının haklı görülebilmesi için, ispat kuralları uyarınca, davalı tarafından üstlenilen işin ayıplı olduğunun ve ayıp ihbarının da süresi içinde yapıldığını, ayrıca işin bir kısmının da eksik yapıldığının geçerli delillerle davacı tarafından ispat edilmesi gerektiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi gereği kontrol teşkilatınca işin %5 inden eksik olduğu anlaşılırsa işin geçici kabulünün yapılabileceği dikkate alındığında; anahtar teslim götürü bedel olan işin, geçici kabul heyetince eksik -kusur listesinin pursantaj değerleri hesap edilmesi gerekirken hesap edilmediğinden dosyaya sunulan hakedişlerin metraj icmali/yeşil defter sayfalarında belirtilen imalatların gerçekleşme yüzdeleri ile geçici kabul tutanağında inşaat eksik kalemlerin hesap edilmesinin mümkün olmayacağı kanaatine varıldığı, davacı tarafından eksik ve ayıplı yapıldığı iddia edilen işlerin tam olarak ispat edilemediği, bu bakımdan davacının uğradığı zararın tam olarak tespitinin mümkün olmadığı, bununla birlikte inşaat mühendisi bilirkişi tarafından yapılan değerlendirme dikkate alındığında; TBK. m. 50/2 hükümü de gözününde bulundurularak ... Tic. A.Ş.'nin üstlenmiş olduğu işin en fazla %5'nin eksik ve ayıplı olabileceğinin tespit edildiği, zira dosya kapsamında gerekse yapılan mali inceleme ve değerlendirmeler sonucunda eksik ve kusurlu işlerin bedelinin ihale bedelinin %5'i mertebesinde olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi geçici kabul madde 41 ile taahhüt edilen işin sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığı halde yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunulması gerektiği, geçici kabul komisyonun oluşturulması ve iş yerine gönderilmesi halinin yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedellerinin toplamının, işin sözleşme bedelinin %5'inden fazla olmamasına bağlı olduğu, yüklenicinin geçici kabul talebini yapı denetim kontrol elemanlarınca incelemesi sonucunda ihale bedelinin %5'inden fazla eksiklik var ise geçici kabul heyetinin toplamasının ise mümkün olmadığı, bu durumda geçici kabul heyeti onayı alınarak geçici kabul yapıldığına göre %5'ten yukarı eksik ve kusurlu iş olmadığının kabul edildiği, ihale bedelinin 1.976.666,00 TL olduğundan ise %5'ine isabet eden miktarın bu durumda 98.833,36 TL olabileceği açıklanmıştır.
Mahkememizin 09/07/2020 tarihli ara kararı ile "rapor sunulduktan sonra rapora yönelik itirazların dikkate alınması, 15/06/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunun 10.sayfasında mekanik ve elektrik mühendisliği yönünden tespit olunan zarar miktarlarının raporun 18.sayfasındaki sonuç kısmında belirtilen rakama dahil edilmesi gerekip gerekmediği, buna göre sonuç rakamın daha fazla olup olmadığını irdelemeleri, teknik bilirkişilerin ayrı ayrı tespit ettikleri ve iflas masasına kaydı mümkün olan miktarları tek tek ve çok özet şekilde bildirdikten sonra, bilirkişi heyetinde yer alan bilirkişilerin tespit ettikleri zarar miktarlarının toplanması sonucunda bir bütün olarak iflas tarihi itibariyle kayıt ve kabule esas olan miktarların sonuç olarak bildirilmesi amacıyla, mevcut bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu defa bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 20/07/2020 tarihli bilirkişi raporunda; "Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici kabul" ü kapsayan 42. Maddesi çerçevesinde; Sözleşme ile taahhüt altına alınmış inşaat, elektrik, tesisat imalat kalemlerindeki eksik ve kusurlu işlerin toplam miktarının bedeli, toplam ihale bedelinin %5'i kadar olabileceği kanaatine varıldığından, ihale bedelinin %5'şi olan 98.933,30 TL'nin; %100'ünün içinde eksik ve kusurlu işlerin; % 1,8'in mekanik mühendisliği imalatı, % 1,2'si elektrik mühendisliği imalatı, % 97' si de inşaat imalat kalemlerini imalatının yer aldığı, başka bir değişle; müflis ... Tic. A.ş.'nin üstlenmiş olduğu okul inşaat işinin; inşaat, elektrik, tesisat imalat kalemlerindeki eksik ve kusurlu işlerin toplam miktarının bedeli 98.933.30 TL olarak hesap edildiği, davacı idare zararı olarak, geçici kabulde eksik ve kusurlu işler olarak tespit edilen işlerin yapımı için geçici kabul heyetinin verdiği süre sonu tarihi olan 07.06.2007 tarihi itibariyle tespit ve taktir edilen idare zararının 98.833.30 TL. olabileceği, asıl alacak olan 98.833,30 TL'ye, 18.02.2009 iflas tarihine kadar 15.182,42-TL yasal faiz işlediği, asıl alacağın işlemiş faizi ile birlikte toplam 114.015,78-TL. olarak İİK.195.maddesi gereğince iflas masasına bildirilmesinin uygun olacağı, ancak dava tarihi itibariyle bildirilmesine karar verilmesi halinde kanuni farkın hesaplanması için dosyanın mali müşavir bilirkişiye tesliminin mahkemenin takdirinde olduğu" şeklinde görüş belirtmişlerdir.
Davacının eksik iş yönünden alacak kalemi kesin kabul sonrası ileri sürülmüş olup bu noktada eksik işin olup olmadığı var ise eksik işten dolayı davalı müflis şirketin sorumlu olup olmadığı ve hangi miktar kadar sorumlu olduğu noktasındadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki müflis şirket yüklenici olarak dayanak sözleşme ve ekleri ile sözleşmeye konu olan işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmakla yükümlüdür. Zaten taraflar arasındaki uyuşmazlık açısından da Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin geçerli olması esas olup buna göre davalı yüklenici öncelikle kesin kabul söz konusu olsa dahi kesin kabul tarihinden itibaren 15 yıl süre ile zarar ve ziyandan sözleşme hükümlerine göre sorumludur. Bu itibarla eksik işler açısından Yargıtay 15 HD tarafından da benimsenmiş olduğu üzere davalı yüklenicinin sorumluluğu zamanaşımı süresine kadar zaten devam edecektir. Nitekim somut olayda kesin kabul tarihi gözetildiğinde 15 yıllık süre dolmamıştır.
Mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularında inceleme yapan bilirkişilerin 19/06/2020 tarihli bilirkişi raporu ile 20/07/2020 tarihli rapor içeriklerine göre taraflar arasındaki işin anahtar teslimi ve götürü olarak kararlaştırılmış olmasını esas alan nitelik taşıdığı, bu çerçevede de bilirkişi kurulunun davalının taahhüdünde olan eksik işleri belirlemek için mahallinde inceleme yaptığı, gerek dava dosyası gerek rapor içeriklerine göre eksik işin %5 kadar olacağı noktasında teknik görüşe varıldığı anlaşılmaktadır. Esasen 6098 sayılı TBK m.50/f.2 hükmü uyarınca "Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önemleri tutarak zararın miktarına hakkaniyete uygun olarak belirler" hükmü dikkate alındığında bilirkişi kurulunun eksik iş oranının %5 olduğu noktasındaki görüşü, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin m.42 hükmü, geçici kabul aşamasına gelinmiş olması, geçici kabul heyetinin onayının alınmış olması, geçici kabulün yapılmış olması ve keşif mahallinde yapılan inceleme ve tespitler dikkate alındığında hayatın olağan akışına, dosya kapsamına uygun ve kabul edilebilir bulunmuştur.
Sözleşmeye göre götürü bedel olarak kararlaştırılmış olan iş açısından imalatın fiziki olarak gerçekleşmesi oranı %95, eksik olan kısım ise %5 olarak kabul olunduğunda eksik işe dair fiziki oranın KDV dahil olan sözleşme bedeline oranlanması, Yargıtay 15. HD uygulaması çerçevesinde yapılması gereken bir uygulama olup esasen mahkememizce atanan bilirkişi kurulu hesap noktasında da görevlendirilmiştir. Konusunda ehil ve özellikle hakediş konusunda tecrübeli teknik bilirkişinin yer aldığı bilirkişi kurulu, eksik iş yüzdesi dikkate alındığında davacının uğramış olduğu zararı 98.833,36 TL olarak açıklamışlardır. Bu noktada da bilirkişi kurulunun gerek kök gerek ek raporu mahkememizce oluşturulan 19/12/2019 tarihli ara karar çerçevesinde belirtilen hususları tek tek ele alan, gerekçeli ve denetime elverişli nitelik taşımakta olduğu için itibar etmeye engel bir hal bulunmamaktadır. Esasen bilirkişi kurulunun eksik iş bedeli ve hesaplama yöntemine ilişkin mahkememizin itibar edebileceği ve davalı tarafından ileri sürülmüş gerekçeli bir itiraz mevcut değildir.
Öte yandan adı geçen miktarla ilgili iflas tarihi öncesi davalı yüklenicinin temerrüdüne yol açabilecek açık bir sözleşme hükmü veya ihtarname mevcut değildir. Bu nedenle davacı lehine iflas tarihi itibariyle ve bu miktar yönünden asıl alacağa ilaveten ve ayrıca herhangi bir işlemiş faiz alacağının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki bu yöne ilişkin bir talep dahi dava dilekçesinde de mevcut değildir. O halde bu alacak yönünden 98.833,36 TL alacağın iflas masasına kaydı gerekir.
B-Davacının, müflis davalı yüklenici şirketten diğer talebi ise davalı yüklenicinin "eksik ve hatalı ve uygun işçilik yapılmaması" nedenine dayanan zarar iddiası olup bu yönden de ayrıca değerlendirme yapılacaktır.
HMK m.31 hükmü çerçevesinde belirsizliğin giderilmesi sonrası bu talep ile ilgili ayrıca ek rapor alınmasının temini için ara karar oluşturulmuştur. Bu çerçevede 03/12/2020 tarihli duruşmada "
Davacı iş sahibinin "eksik hatalı ve uygun işçilik yapılmaması"nedenine dayalı şekilde ortaya koyduğu ve henüz incelenmeyen iddiasının,
YİGŞ' nin dayanak sözleşmenin 22. maddesi hükmü gereği sözleşme eki olması, bu çerçevede davalı yüklenicinin yapmış olduğu işin 15 yıl süre ile garanti kapsamında olup, davacı iş sahibinin ayıp niteliğindeki bu eksik hatalı ve uygun işçilik yapılmaması bedelinden doğan zararın giderimini garanti talep eden yükleniciden giderilmesini talep zorunluluğu olmayıp, beyanlarda adı geçen dava dışı ...' dan talep etmesi karşısında,
Davacı vekilinin "eksik hatalı ve uygun işçilik yapılmamasından" doğan bedeli yani ayıp iddiasına dayalı giderim bedelini, dayanak sözleşme ve eki YİGŞ ile davacı vekilinin somutlaştırılacağı deliller çerçevesinde araştırılmasına,
Buna göre davacının geçici ve kesin kabule yapılan sözleşmeye konu okuldaki eksik iş bedeli dışında kalan, mahkememizce en son atanan bilirkişi kurulu tarafından araştırılan, husus dışında kalan" eksik hatalı ve uygun işçilik yapılmaması" iddiasının 2012 yılı itibari ile piyasa rayici (KDV dahil) fiyat gözetilerek araştırılabilmesi için,
a)Davacının sözleşme kapsamında yapılması gereken" eksik hatalı ve uygun işçiliğin" yapılmadığı kalemlerin neler olduğunu ,
b)Adı geçen bu kalemlerin bilirkişi denetimine elverişli şekilde neler olduğunu tespit etmeye yarayacak nitelik ve niceliklerin neler olduğunu,
c)Adı geçen bu kalemlerin eksik hatalı ve uygun işçilik ile yapılıp yapılmadığını ortaya koyacak dayanak belgelerin ve bu çerçevede genel delilerin ne olduğunu koyduğunu,
d)Bu suretle davacının bu kalemler yönünden talep etmiş olduğu bu zarar kalemini hangi deliler ile ispatlamak istediğini,
e)Akabinde ise bu zarar kaleminin kim tarafından, ne şekilde giderildiğini ve bu ayıbın yükleniciye ne zaman ve ne şekilde ihbar olunduğunu ortaya koyan delilleri neler olduğunu,
Tek tek açıklamak, bu suretle yukarıda belirtilen vakıaları ve bu vakıalara ilişkin delilleri somutlaştırmak üzere davacı vekiline iki ay kesin süre verilmesine;aksi halde bir daha süre verilemeyeceği ve mevcut dosya kapsamına göre tahkikata devam edileceği hususunun davacı vekiline bildirilmesine"
dair ara karar oluşturulmuştur.
Ne var ki davacı vekili 03/12/2020 tarihli duruşmadan alınmış olan ara karara rağmen 10/02/2021 tarihli beyan dilekçesinde gerek davacı idare nezdinde gerek diğer idari kuruluşlar ile yapılan yazışmalara rağmen ara kararda istenen bilgi ve belgelere ulaşılamadığı, dosyaya sunulan belgeler dışında herhangi bir belge bulunmadığı yönünde açıklama yapmışlardır.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 4, 64). Bu şartlarda sonuç olarak mahkememizce atanan bilirkişi kurulu marifetiyle yapılan incelemenin dışında kalan ve davacı iş sahibinin "eksik hatalı ve uygun işçilik yapılmaması" iddiasına dayalı zarar talebiyle ilgili üzerine davacının düşen ispat yükünü gerek vakıa bazında ve en önemlisi somutlaştırılmış delil ile ispatlayamadığı açıktır. HMK m.194 hükmünün gerekçesinde açıklandığı üzere davacı bu durumun usuli sonuçlarına katlanmak zorundadır. Bir başka deyişle davacı, bilirkişi kurulu raporlarıyla ortaya çıkarılması ve incelenmesi gereken "eksik hatalı ve uygun işçilik yapılmaması" nedenine dayalı zarar talebini ispatlayamamıştır.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, 98.833,30-TL alacağın ... 2.İflas Müdürlüğünün ... İflas sayılı dosyasına istinaden açılan iflas masasına kayıt ve kabulüne, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulüne,
98.833,30-TL alacağın ... 2.İflas Müdürlüğünün ... İflas sayılı dosyasına istinaden açılan iflas masasına kayıt ve kabulüne,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 21,15 TL harcın mahsup edilerek 38,15 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 21,15 TL peşin harç gideri, 21,15 TL başvuru harcı gideri olmak üzere toplam 42,3 TL harç giderinin davalıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 10.800,00 TL bilirkişi ücreti, 589,5 TL tebligat posta gideri, 384,90 TL keşif harcı gideri, 3,30 TL vekalet harç ücreti gideri 180,00 TL keşif araç ücreti olmak üzere toplam 11.957,70 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%24,10) 2.881,80 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan olan AAÜT gereğince 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan olan AAÜT gereğince 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Karar kesinleştiğinde artan avansın talep halinde yatırına iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi. 25/02/2021
Başkan
Üye
Üye
Katip