T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/460
KARAR NO: 2020/82
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 20/10/2006
KARAR TARİHİ: 13/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;... Liman Mendireği 20/02/1999 tarihinde... de meydana gelen fırtınada hasarlandığını, hasarlanan mendireğin onarımına ilişkin ... tarafından 27/02/20003 tarihinde onaylanan projeler doğrultusunda müvekkil tarafından yapılan ihale sonucunda kazanan firma tarafından onarım işine başlanıldığını, ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17. maddesindeki " mendireklerde doğal afetler sonucunda oluşabilecek hasarlar Türkiye Denizcilik İşletmeleri ile işletici tarafından giderilecek ve bu hususla ilgili maliyetler eşit olarak paylaştırılacaktır." hükmü gereğince ... mendireği hasarının onarım maliyetinin yarısını davalının karşılaması gerektiğini, müvekkili ile davalı arasında yapılan yazışmalarda davalı,onarım projelerinin İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17. maddesine aykırı olduğu itirazı üzerine onarım mı, yoksa yeniden inşaa mı veya hangi oranda yeniden inşa olduğu hususunda ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyasında tespit davası açıldığını ve bu dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile projenin tamamının onarım olduğunun tespit edildiğini belirterek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla ... limanı mendireği hasarı onarım maliyetinin yarısı olan 7.073.991,11-YTL'nin 23/03/2006 tarihinden itibaren ticari faizi, mahkeme masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle,davacı ...Ş'nin müvekkili şirketi göz göre göre yok etmeye götürecek haksız tutumu üzerine müvekkili şirket tarafından ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı davasının açıldığını, bu dava ile önce taraflar arasında münakit sözleşmenin 17. Maddesinde öngörülen ve müvekkili şirketin mendireklerde oluşabilecek hasarlara 1/2 oranında katılmasını amir olan sorumluluğun iptaline karar verilmesini talep ettiğini,fakat bu davaya ilişkin dava dilekçesinin " açıklamalar" bölümündeki izahtan da kolaylıkla anlaşılabileceği üzerinde dava ile elde edilmek istenen hususun müvekkil şirketin 20/02/1999 tarihinde vuku bulan deniz fırtınası sonucunda mendireklerde oluşan hasardan sorumlu tutulamayacağını, bu hasarın 17. madde kapsamında mütala edilemeyeceğini, dava dilekçesinde kısmen ıslah edilerek talep sonucu daraltılmış ve davanın 20/02/1999 tarihinde vuku bulunan fırtınadan doğan hasarın sözleşmenin 17. maddesi kapsamında mütalaa edilemeyeceğini, müvekkili şirketin bu hasardan sorumlu tutulamayacağını, yargılama sonucunda ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30/03/2006 tarih ve 2000/191 E. 2006/211 K. Sayılı kararı ile müvekkili tarafından açılan davanın kısmen kabulüne ve 20/02/1999 tarihinde vuku bulan şiddetli deniz fırtınası sonucunda ... limanında meydana gelen hasardan dolayı müvekkil şirketin taraflar arasında münakit sözleşmenin 17. maddesi gereğince 1/10 oranında sorumlu olduğunun tespitine hükmedildiğini, durum böyle olmakla gerekçesi ne olursa olsun müvekkil şirketin hasıl olan zararın giderilmesi masraflarından sorumlu tutulamayacağını, bütün bilirkişiler tarafından, hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak tarzda iş belirlenmiş iken özel ve teknik bilgi gerektiren bir konuda ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30/02/2006 tarih ve 2000/191 E. 2006/211 K. sayılı kararından bilirkişilerin bütün bu tespit ve gözlemlerinden gerekçe göstermeden ayrılmış ve oluşan hasarın giderilmesi için gerekli masraflardan müvekkili şirketi 1/10 oranında sorumlu tuttuğunu, .... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi gerekçeli kararını yazdığını, tebliğe henüz çıkarılmış olan bu kararın özellikle HUMK m.275 aykırılık nedenine dayanılarak müvekkili şirketin liman mendireğinde hasıl olan zararın giderilmesinde hiçbir şekilde sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile temyiz edileceğini, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30/02/2006 tarih ve 2000/191 E. 2006/211 K. sayılı kararı huzurdaki davayı esas yönünden temelden etkileyecek bir karar olduğunu,nitekim Yargıtay'ın mezkur kararının bozulması ve hasıl olan zararı gidermesinden müvekkil şirketi sorumlu tutulamayacağını,... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi de Yargıtay'ın bu bozmasına uyarak müvekkili şirketin vaki zarardan sorumlu tutulamayacağına hükmederse o zaman huzurdaki davanın kesin hüküm nedeniyle reddedilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Usule uygun şekilde yetki ve zamanaşımı itirazları red edilerek yargılamaya devam edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17.maddesi çerçevesinde ... liman mendireğinin 20/02/1999 tarihinde meydana gelen fırtınada hasarlanması karşısında meydana gelen hasarın giderilmesi için gerekli masrafların davalıdan talep edilip edilemeyeceği,davalıdan talep edilebilecek ise miktarının ne olduğu noktasında olup bu yöne ilişkin davacı şirket davalıya yönelik olarak alacak davası açmıştır.
Mahkememizde açılan dava dosyasında davalı konumunda bulunan ...'nin ise mahkememizde aleyhine dava açıldığı,20/10/2006 tarihinden önce ve 16/05/2000 tarihinde, mahkememizdeki dava dosyasında davacı olarak gözüken ... A.Ş aleyhine,yine mahkememizdeki alacak davasına konu,aynı olaya ilişkin,yine mahkememizde davacı konumunda olan şirket aleyhine ve yine taraflar arasındaki aynı sözleşmenin 17.maddesi gereği mendirekte oluşan hasarın giderimi için gerekli masrafın yarısını kendisinden talep edilemeyeceği noktasında ... A.Ş'nin menfi tespit davası açtığı,bu davanın görülmesi aşamasında 2006 tarihi itibariyle mahkememize yine alacak davası açan ... A.Ş'nin adı geçen dosyada davalı olarak cevap dilekçesi sunduğu, davalı şirket vekili olarak adı geçen bu dosyaya sunulan cevap dilekçesinde her iki davaya esas olan"İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi"nin 37.madde hükmü uyarınca ve açıkça uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğinden itirazda bulunduğu,... A.Ş vekilinin bu itirazı sonucunda ve en son mahkemece bozma ilamına dahi uyulması sonrası "taraflar arasında devir sözleşmesinde bu sözleşmeden doğacak her türlü ihtilafın öncelikle sulh yoluyla halledilmesi,sulhen halledilememesi halinde tahkim yolu ile çözümlenmesinin kararlaştırıldığı,taraflar arasında yazılı olarak ve tarafların imzalarını içeren geçerli bir tahkim sözleşmesi yapıldığı, davalıların süresi içinde tahkim itirazında bulunduğu, uyuşmazlığın çözümünün hakeme ait olduğu"gerekçesiyle dava dilekçesini görevsizlik nedeni ile reddine dair kararın verildiği ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/141E.2009/182K.sayılı bu yöne ilişkin ilamı Yargıtay 11.HD.2009/12443E. 2011/5168K.sayılı ve 28/04/2011 tarihli ilamı ile onanmıştır.Kesinleşen bu ilama rağmen adı geçen bu dosyanın davalısı ... A.Ş'nin adı geçen hükmün kesinleşmesi sonrası ve bu hükme rağmen ve bu defa mahkememizde davacı sıfatı ile, kesinleşen diğer davada davacı olarak adı geçen ... aleyhine, yine aynı sözleşme içeriği,yine aynı sözleşmedeki madde nedeniyle ve yine aynı taraf aleyhine,yine aynı olay sonucunda meydana gelen zararın giderimi için alacak davası açtığı tartışmasızdır.
Mahkememizde alacak davası açan ...A.Ş'nin,... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17.maddesi çerçevesinde meydana gelen hasardan dolayı kendisinden alacak talep edilemeyeceğine dair ...'nin ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin ...E.sayılı dava dosyasına istinaden görülen menfi tespit kaynaklı uyuşmazlık konusunun,sözleşmeye göre tahkim yoluyla halli gerektiği yönünde usulüne uygun itirazda bulunması,bu davanın bu nedenle reddini,talebine göre uygun olarak temin etmesi sonrası,bu defa yine aynı sözleşme,aynı olay ve adı geçen diğer dava dosyasındaki menfi tespite konu olan alacak kalemi ile ilgili bu defa mahkememizde alacak davası açmış olması gözetildiğinde öncelikle bu hususun HMK m.29 hükmü çerçevesinde ele alınması gerekir.
6100 sayılı HMK m.29 hükmüne göre "Taraflar,dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar." Nitekim kanun koyucunn gerekçesinde açıkladığı üzere maddenin ilk fıkrası,Türk Medeni Kanunu'ndaki "dürüstlük kuralı"nın Medeni Usul Hukukundaki görünümüdür.Mukayeseli hukukda da dürüstlük kuralına,medeni usul kanunlarında yer verilmektedir.Bu kural,taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecektir. Söz konusu kurala aykırı olması halinde işlemin hukuki sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.
Yukarıda açıklanan kanun hükmü de gözetildiğinde,mahkememizde,adı geçen sözleşmenin 17.maddesi gereği limanda meydana gelen hasarın giderilmesi için gerekli masrafların yarısının kendisinden talep edilemeyeceği yönünde 2009 itibariyle dava açan ...'nin taraf olduğu dava dosyasında,aleyhine dava açılan ... A.Ş taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşmedeki tahkim şartı nedeniyle hakemde görülmesi gerektiğini ileri sürmüş ve bu çerçevede de davanın reddini sağlamıştır.Mahkememizde dava açan ... A.Ş'nin, adı geçen davanın reddine yol açan savunmasına rağmen uyuşmazlığın tahkim yoluna göre çözümlenebilmesi noktasında 12/08/2013 tarihli hakem kararı çerçevesinde uyuşmazlığın halline yönelik iş ve işlemlerin yapması gerekirken,mahkememizde bu defa yine aynı taraflar arasındaki,aynı olay ile ilgili,yine aynı sözleşme maddesinden kaynaklı olmak üzere oluştuğu iddia olunan hasarın yarısını ...'den dava yolu ile talep etmesinin usuli açıdan dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı ele alınmalıdır.
Bu noktada öncelikle temel hukuk ilkeleri çerçevesinde ve usuli açıdan davacının açmış olduğu davanın dürüstlük kuralı çerçevesinde irdelenecektir.
"Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlaklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekalı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (DURAL, M. / SARI, S.: Türk Özel Hukuku,6. Baskı,İstanbul 2011, s.226-227).
Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekalı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.
Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (DURAL / SARI, s. 225).
Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (DURAL / SARI, s. 225).
Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil; hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.
Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” alt başlıklı 3. maddesinde de:“Kanunun iyiniyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
İyi niyet kavramına, Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun değişik maddelerinde yer verilmiş olmakla beraber, bu hükümlerin hiçbirinde iyi niyetin tam bir tanımı yapılmış değildir. Ancak TMK’nın 3 ve 1024 başta olmak üzere, yasal hükümlerin içeriğinden hareketle, iyi niyetin genel bir tanımının yapılması mümkündür. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve halin gerektirdiği özen gösterilse dahi bilecek durumda olmamaktır. İyi niyetin tersi olan kavramı kötüniyet oluşturur. Kötüniyet de; bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmek veya halin gerektirdiği özen gösterildiğinde bilebilecek durumda olmak şeklinde tanımlanabilir.
Bu tanımlar ve tanımların dayandığı kanun hükümleri dikkate alındığında, iyi niyet ve kötüniyet; belirli bir olay veya olguya ilişkin olarak, bir kişinin bilgisine ve inancına yönelik yapılan bir değerlendirmeyi ifade etmektedir. Bu değerlendirme sonucuna göre, bir kişinin belirli bir durum karşısında iyiniyetli veya kötüniyetli olduğundan söz edilmektedir. Bu açıdan, iyi niyet kişiye özel olup, subjektif bir nitelik taşır. Bununla beraber, günlük hayatta ve bazı kararlarda iyiniyetli olma, kötüniyetli olma bir davranış şekli olarak ele alınmakta; kişilerin iyi niyetli veya kötüniyetli hareket ettiğinden bahsedilmektedir. Bu şekilde kullanımın, Medeni Kanunda iyiniyet ve kötüniyet kavramlarına verilen anlama uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bununla beraber bu tarz bir kullanımda, yürürlükten kalkan 743 sayılı Medeni Kanunun “herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsniniyet kaidelerine riayetle mükelleftir” şeklindeki 2. maddesinin de etkisi vardır. Halbuki hakların kullanılması ve borçların ifasında geçerli davranış kuralları, herkes yönünden uygulanacağından, objektif bir nitelik taşımaktadır. Bu gerçeği göz önünde bulunduran 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK), 2. maddede herkesin “haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğu belirtilmiş, söz konusu davranış kurallarını, dürüstlük kuralı kavramı ile ifade etmiştir. Her ne kadar farklı kavramlar olsalar da, dürüstlük kuralı ve iyi niyetin temelinde namuslu, doğru ve dürüst davranma kuralı yer alır (DURAL / SARI, s. 218-219).
Ancak TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanunun 3. maddesinde düzenlenen iyiniyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır. Medeni Kanunun 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu halde, Medeni Kanunun 2. maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.
İyiniyet, MK 3’ün ifade ettiği üzere hakların kazanılmasında kazanmaya engel bir durumu bilmemek ve bilmesi gerekmemektir. İyi niyette objektif olarak haksız bir davranış vardır, fakat haksızlık yaptığı bilinci bulunmadığı için hukuk düzeni, bu iyi niyeti korumaktadır. Bu sebeple kanunda belirtilen hallerde hak kazanan şahsın olumsuz durumu, elverişsiz durumu kaldırılmakta, bertaraf edilmekte, onun hakkı kazanması sağlanmaktadır. Yanlış bir durum doğduğu halde, Medeni Kanunun 2. maddesinde ifadesini bulan güvenin korunması düşüncesi ile iyi niyetin korunması gerekmektedir. Başka bir değişle, iyi niyetin korunması, temelindeki dürüstlük kuralı gereği olan güvenin korunmasına dayalıdır. Mesela emin sıfatı ile zilyetten bir menkulün mülkiyetinin kazanılmasında, devredenin tasarruf yetkisine sahip olmadığını bilmeme (yani iyi niyetli olma) başka değişle tasarruf yetkisinin varlığına güvenme korunmaktadır. İşte bu güveni koruma, dürüstlük kuralı temeline dayanmaktadır. Ancak işaret etmek gerekir ki, bu yakınlık iki kurum arasında dürüstlük kuralı ile iyi niyet arasında mevcut farklılığı ortadan kaldırmaz. Dürüstlük kuralı ahlaki temele dayalı, orta vasıfta, makul ve dürüst bir insanın davranışını göstermektedir. İyi niyet ise sadece bir hakkın veya hukuki durumun kazanılmasına engel olabilecek bir durumu bilmemek ve bilmesi gerekmemektir (AKYOL, Ş.: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı İstanbul 1995, s.10-11).
Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.
25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteiği itibariyle hakim tarafından re’sen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay HGK.nun 13.2.1974 gün ve 524/103 sayılı; 2.10.1974 gün ve 2/810-1043 sayılı; 7.12.1983 gün ve 4/224-1276 sayılı…kararları).
Bununla birlikte, 30.09.1988 gün ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da“…Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar, başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hâkim, adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir.
Dürüstlük kuralı, bir kimseden dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı, toplumda geçerli ahlak ölçülerine gelenek ve göreneklere, karşılıklı uygulanagelen teamüllere ve hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir.
Diğer yandan, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlâka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (OĞUZMAN, M.K.: Medeni Hukuk-Temel Kavramlar 5. B, İstanbul 1985, s. 154 vd).
Medeni Kanun, kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeni tarafından korunmayacağını belirtmiş olmakla beraber, bir hakkın ne zaman kötüye kullanılmış sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Esasen, önceden hangi durumlarda hakkın kötüye kullanılmış sayılacağını belirlemek ve belirtmek mümkün de değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülerek, düzenlenmesindeki imkânsızlık sonucu oluşturulmuş kurallardır. Düzenlemenin bu amacı karşısında, önceden hakkın kötüye kullanılmasının varlığını tespitte esas alınacak unsur ve ölçütleri belirlemek isabetli bir tutum da olmayacaktır. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmesi ihtiyacı ve gerekliliği vardır. Bununla beraber, belirli olguların varlığı bir hakkın kötüye kullanılmış olduğunun göstergesi olabilir. Nitekim, hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği olaylar göz önünde tutularak, hakkın kötüye kullanılmış olduğunu gösteren bazı olgular ortaya konulmaktadır. Ancak, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesine yardım eden bu olguların, somut olayda bulunması kesin olarak bir hakkın kötüye kullanıldığını göstermeyeceği gibi, bulunmaması da hakkın kötüye kullanılmamış olduğu anlamını taşımaz (DURAL / SARI, s. 239).
Bir başka anlatımla, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyi niyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi ya da kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyi niyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir.
Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerekir. “Hak” tanımının “hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaat” olduğunu hatırlayarak, bir hakkın kullanılması sırasında kullananın bu “hak”kı, amacına aykırı olarak ve korunacak bir “menfaat” olmaksızın kullanması durumunda biçimsel mantığa göre, bu durumda hukukun himayesini esirgemek gerektiği sonucuna varılır (AKYOL, s. 21).
Şu hâlde bir hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanılırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu taktirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir. Bir malikin mülkiyet hakkından yararlanması öngörülmüştür, malik mülkiyet hakkını kendisine yararı olmadığı halde, mülkiyeti amacına aykırı olarak kullanırsa, mesela gerekmediği halde gerekmediği yükseklikte bir duvar yaptırırsa, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varırız (AKYOL, s. 21).
Bu durumda bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken belirtilen bu duruma uygun hareket etmek zorundadır; aksi hâlde, hakkını kötüye kullandığı sonucuna varılabilecektir.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı görünüşte bir hakkın kullanılmasından rahatsız ve rencide olan kişileri ilgilendirir. Ancak, hakkın kötüye kullanılmasını sağlamak bir genel kural, genel ilke niteliğindedir. Hukukun emirlerinden biri dürüstlük kuralına uymak ise, önemli yasaklarından biri de “hakkını kötüye kullanma”dır. Böylece hakkını kötüye kullanma hukuk tarafından konulmuş yasaklardan biridir. Niteliği itibariyle emredicidir (AKYOL, s. 23).
Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus def’i değil itiraz olarak kabul edildiğinden hâkim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorundadır.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.11.1964 gün 1964/2-953 Esas ve 1964/640 K. sayılı ilamı ile 14.2.1951 tarih ve 1949/17 E, 1951/1 K. sayılı; 8.11.1991 tarih 1990/4 Esas, 1991/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları).
Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle, Medeni Kanunun 2. maddesinin her iki fıkrası da emredici niteliktedir. Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağının kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder. Bu nedenle, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden (re’sen) bunu dikkate almalıdır (DURAL / SARI, s. 243-244). (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/5-941E. 2017/1715 K.sayılı ilamı)
Bu çerçevede somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hakem yoluyla çözümü noktasında 12/08/2013 tarihi itibariyle hakem kararının verildiği,ne var ki bu hakem kararının yetki aşımı nedeniyle iptalinin talep olunduğu Ankara 8.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/575E.2015/410K.sayılı ilamı ile hakem kararının iki hakem tarafından verilmiş olan bu kararın geçersiz olması nedeniyle iptaline ilişkin olduğu,zaten bu kararın da Yargıtay 11.HD 2018/79E.2018/2805K.sayılı 17/04/2018 tarihi itibariyle onandığı, akabinde hükmün kesinleştiği,bu kesinleşme sonrası üçüncü hakemin seçilmesini temin etmeye ilişkin ... A.Ş'nin herhangi bir çabasının mevcut bulunmadığı,en azından adı geçen şirketin dayanak olan ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin m.37/f.3 hükmü uyarınca üçüncü hakemin taraflardan birinin başvurusu üzerine ... İşletmesinin merkezinin bulunduğu ticaret mahkemesi tarafından seçilmesi noktasında herhangi bir başvuru yaptığını ve bu başvurunun sonuçsuz kaldığını iddia etmediği gibi ispatlayamadığı,hatta ve daha önemlisi mahkememizde ... A.Ş'nin dava açtığı 20/10/2006 tarihi itibariyle de bu konudaki çabanın hukuken olumsuz sonuçlandığına dair bir iddia ve delil olmadığı,buna rağmen ... A.Ş'nin mahkememizde alacak davası açtığı açıktır.
... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17.maddesi uyarınca,20/02/1999 tarihinde meydana gelen fırtına nedeniyle limanın hasar görmesi nedeniyle sözleşmenin 17.madde hükmü uyarınca ...'nin kusuru yok iken bu zarardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile sorumluluğun ...'ye ait olmadığı,hasarın sözleşmenin 17.maddesi kapsamına girmediği,...'nin meydan gelen hasarın gerektirdiği masraftan dolayı 1/2 oranında kendisinden talepte bulunulamacağının tespiti amacına yönelik ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2009 yılı itibariyle açmış olduğu menfi tespit davasında,tahkim itirazında bulunan Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş'nin dayandığı bu itiraz çerçevesinde uyuşmazlığın mahkemelerde görülmesine engel olduğu açıktır.
... A.Ş'nin,adı geçen davanın ret olunması,bu şekilde hükmün kesinleşmesi sonrası uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesine yönelik hukuki sürecin yukarıda ayrıntılı olarak izah olunduğu üzere henüz başlamadan,mahkememize bu defa dava açması,yine mahkememizde dava açıldıktan sonra ise ve yine yukarıda açıklandığı üzere bu sürecin yani uyuşmazlığın hakemde görülmesi amacını teminen üzerine düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz sağlanması noktasında üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmeden,gerekli tüm çabaları göstermeden bu defa ... A.Ş'nin menfi tespit davasına konu olan sözleşme hükmüne istinaden talep edilebilecek masraflar ile ilgili,aynı taraflar arasında görülen menfi tespit davasına konu masraflar ile ilgili bu defa mahkememizde ...'ye alacak davası açması yukarıda açıklanan dürüstlük kuralına açıkça aykırıdır.
Esasen hayatta gerçekleşebilecek her türlü hukuki uyuşmazlığın kanunda düzenlenmesi soyut norm sistemi ile hazırlanan kanunlarda mümkün değildir.Aleyhine açılan menfi tespit davasına konu olan alacağın hakemde görülmesi gerektiği yönünde iradesini ortaya koyan ve bu şekilde hükmün kesinleşmesine yol açan ... A.Ş'nin,bu defa adı geçen dosyanın davacısı olan ... A.Ş aleyhine mahkememizde yukarıda açıklanan durumlara rağmen belirtilen alacak davası açmasına mahkememizce izin verilmesi hakkın kötüye kullanılmasına da izin vermek sonucunu doğurur.
"Oysaki TMK.m.2 hükmüne göre bir hakkın kötüye kullanılmasını "hukuk düzeni" himaye etmemelidir.Nitekim açıklanan Yargıtay HGK'nun emsal ilamında da belirtildiği üzere, hakkın kötüye kullanılması yasağı,somut olayda olduğu üzere uyuşmazlığın hakem yolu ile görülmesi yönündeki itiraz ile aleyhine açılan menfi tespit davasının reddini sağlayan,akabinde uyuşmazlığın hakem yoluyla çözümü için üzerine düşen sözleşmesel yükümlülüklerini dahi yerine getirmeyen ... A.Ş'nin,bu defa ... aleyhine açmış olduğu alacak davasının kabulü açısından bir sınır teşkil etmeli,bu nedenle bu yöne ilişkin davacının davasının ise ret olunması gerektiği kabul edilmelidir.
"Öte yandan, taraflar arasındaki somut uyuşmazlığın çözümünde etkili olduğu düşünülen “güven ilkesi”, “güven kavramı” ve “güven sorumluluğu” hakkında açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür.
Hukukun evrensel ve genel ilkelerinden olan “dürüstlük ilkesi” (Türk Medeni Kanunu m.2), bazı alt ilkelerin doğmasına sebep olmuştur. Bu ilkelerden birisi “ahde vefa ilkesi”, bir diğeri de “güven ilkesi”dir.
Yine dürüstlük ilkesini temel alan bir akım da, irade beyanlarının yorumunda ve dolayısıyla sözleşmelerin kurulup kurulmadığını tespitte “korunmaya layık haklı güveni” esas alan “güven ilkesi” dir. Bu güven ilkesi de, “hukuki görünüşe güvenin korunması” alt ilkesini doğurmuştur.
Güven kavramı, anlam itibariyle sadece, etik ve moral beklentilerin mevcut olduğu bir kavram değildir. O, aynı zamanda, toplum içerisindeki bireylerin iletişiminde çok ciddi rol oynayan ve bazı durumlarda eksik kalmış, tamamlanamamış ya da üstü kapalı olarak geçirilmiş, bazı irade beyanlarının yorumlanması ve tamamlanmasında önemli derecede etkisi olan psikolojik-sosyolojik bir kavramdır. Bilgilendirme gereksinimi içinde, güven kavramının, ekonomik, sosyal ve kültürel anlamları da mevcuttur. Bir görüşe göre güven kavramı, toplum içerisinde, bir bireyin diğer bireylerle olan ilişkilerini tamamlayan; bu ilişkilerin yorumlanmasında kullanılan; ya da o bireyin geleceği ile ilgili olan olaylarda yol gösterici bir rol oynayan, tamamen insanın kendi iç dünyasıyla ilgili bir davranış, bir ruh hali, bir zihniyet, bir anlayıştır.
Güven kavramının temelinde; doğruluk, dürüstlük, açık sözlülük, içtenlik, gerçeklik, haklılık gibi anlamlar yatmakta; güven kavramının anlamı da sayılan bu ilkelere dayanmaktadır. Bu anlamda güven, iki taraflıdır. Bir birey, ya karşısındakine güvenir, ya da karşısındaki, o bireye güven verir. Bir kimsenin, çevresine verdiği güven, aynı derecede bir karşılık ve hukuki olarak korunma gerektirmektedir.
Özel bir ilişkiye girmiş taraflardan biri, hukuka ve güven ihlali söz konusu olduğunda da hukukun öngördüğü yaptırıma güvenerek karşı tarafa güvenmiştir. Karşı taraf omuzlarına da bu güvenden dolayı, doğru ve dürüst davranmak ve sadakatli olmak yükümlülüğü yüklenmiştir. Kendisine güvenilen taraf da yapmış olduğu kendi davranışları ile bu güven olgusunu meydana getirdiği için, güvenen tarafa kendisine neden güvendiği hususunda bir itiraz hakkı söz konusu olmayacağı öğretide ileri sürülmüştür.Gerçekten de, her iki tarafın menfaatlerini korumak ve dengelemek için ileri sürülen güven ilkesine göre, bir irade beyanını anlamak ve değerlendirmek için, beyan muhatabınca bilinen ve bilinmesi gereken bütün hal ve şartları Medeni Kanun m.2'de düzenlenen dürüstlük ilkesi gereğince değerlendirmek gerekecektir. Böylece, beyana ne anlam verilmesi gerektiği ortaya çıkacaktır. Bu ilkeye göre, korunan karşı tarafın-beyan muhatabının- “haklı güven”idir. Beyan muhatabının gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin, beyanı nasıl anladığına bakılmayacaktır. Beyan muhatabı, kendisine ulaşan beyanı, dürüstlük ilkesi gereği, bildiği veya bilmesi gereken tüm unsurları dikkate alarak anlamalıdır. Yani, onun bu beyanı o şekilde anlaması MK. m.2 uyarınca haklı görünmelidir. İşte bu ilke, meydana gelen adaletsizliği ve taraflar arasında gerçekleşen sorunu çözmüş olmaktadır. Zira, güven ilkesi “karşılıklı birbirini gözetme” ve “bağlılık” esaslarına dayanmaktadır. Bu ilkeye göre, hem beyan sahibinin hem de beyan muhatabının menfaatleri dengede tutulmuş olmaktadır. Bir yandan beyan muhatabının, dürüstlük kuralına(objektif iyiniyet) göre, bildiği ve bilebileceği bütün olguları değerlendirerek beyana vermesi gereken anlama olan haklı güveni korunmakta; diğer yandan ise, beyan sahibinin yaptığı beyanının, makul ve dürüst bir sözleşen insan tarafından anlaşılması olağan biçimde anlaşılacağına dair haklı güveni teminat altına alınmaktadır.
Güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için, bir kimsede hukuken korunmaya layık bir güvenin olması, bu güvene dayanılarak bir tasarruf işleminde bulunulması, tüm bunların da bir kişiye isnat edilebilmesi gerekir.
Yukarıda güven sorumluluğuna ilişkin belirtilen genel şartlar, aynı zamanda Alman Hukukunda da aranmaktadır.
Güven sorumluluğunun Türk pozitif hukukunda özel bir kanuni düzenlemesi bulunmamakla birlikte; Türk hukuk öğretisinde dürüstlük kuralından hareketle bir olayda güven sorumluluğunun gerçekleşebilmesi için şu şartlar aranmaktadır: Olayda bir “güven” unsuru bulunmalı, zarar gerçekleşmeli, yaratılan hukuki görünüme güvenin pozitif olarak korunması anlamında geçerlilik sonucu bağlanmamalı, zarar ile yaratılan hukuki görünüş arasında nedensellik bağı söz konusu olmalı, başka hukuki kurumların uygulama alanına giren herhangi bir durum söz konusu olmamalı, hukuki görünüşü yaratan kimse kusurlu olmalı, kişinin haklı güveni, yani olayda iyiniyeti bulunmalıdır.(Yargıtay HGK 2012/19-670E.2013/171K.sayılı ilamı)
Hal böyle olunca ... A.Ş'nin,... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2009 yılı itibariyle aleyhine açılan davada tahkim itirazında bulunarak bu davanın bu yönden reddini sağlaması sonrası,bu defa adı geçen dosyadaki şirket aleyhine yine aynı sözleşme içeriği,aynı sözleşme maddesi,aynı olay,aynı zarar kalemi ile ilgili olmak üzere mahkememizde alacak davası açması ... nezdinde oluşturulan güvene açıkça aykırıdır.Bu nedenle ... A.Ş'nin hukuki düzende ... nezdinde oluşan güvene aykırı şekilde bu defa alacak davası açarak hak talep etmesi hukuken korunamaz.Bir başka deyişle davacı,çelişkili davranış yasağını ( venire contra factum propium) açıkca ihlal etmiştir ki günümüz hukukunun en önemli kaynaklarından olan ve Roma hukukunda dahi benimsenen bu ilkeyi ihlal eden davacı hukuken korunamaz.
Kuşkusuz ki 6102 sayılı TTK m.1 hükmü gereği TTK,4721 sayılı TMK'nun ayrılmaz bir parçasıdır.Bu noktada mahkememizce yapılan değerlendirmede 4721 sayılı TMK ile hakkın kötüye kullanılmasının,648 sayılı TMK'dan farklı olarak "kanun" değil "hukuk düzeni" tarafından korunamayacağı düzenlemesi özellikle dikkate alınmıştır.Zira kanun koyucu,bu suretle hakkın kötüye kullanılmasının,temel hukuk kurulları açısından dahi ve mutlaka ele almasını özellikle amaçlamıştır.Esasen, kanun koyucu 2001 tarihinde yürürlüğe giren TMK m.2 hükmü ile getirdiği bu değişikliği,2011 tarihinde yürürlüğe giren ve HMK m.29 hükmünde düzenlenen "Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü" başlıklı hüküm ile bir anlamda perçinlemiş,usul hukukunda da kötü niyetli hareket edilmemesi gerektiğini özellikle ve öncelikle ortaya koymuştur.Kanun koyucunun açıklanan iradesinin, somut olayda görmezden gelinmesine yol açacak şekilde ve bekletici mesele yapılan hükmün kesinleşmesi karşısında davanın kabulü mümkün görülmemelidir.Bir başka deyişle "kanun koyucunun,çarpışan menfaatlar için biçtiği ifade" (E.Hirş) görmezden gelinemez.
Nitekim tahkim yolu ile çözümlenmesi gereken emsal bir uyuşmazlıkta tahkim şartını ileri sürmeksizin genel mahkemede dava açan taraf,artık tahkim şartının uygulanması imkanını ortadan kaldırdıktan sonra bu defa aynı tarafın başka bir davada ve bu defa tahkim itirazında bulunması hali,tahkim itirazında bulunan açısından bir hak olsa bile bu itirazın TMK m.2 hükmü uyarınca hakkın kötüye kullanılması olduğu,artık bu şartlarda tahkim itirazının ret olunması ve uyuşmazlığın çözüme bağlanması gerektiği yönündeki uygulamaya işaret eden Yargıtay uygulaması dahi mahkememiz tarafından varılan sonucun haklılığını göstermektedir. (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 2011/10484E.2012/3046K.sayılı ilamı).Bir başka deyişle,tahkim şartının uygulanmasını imkansız hale getirdikten sonra tahkim itirazını ileri sürmesinin,hakkın kötüye kullanılmasını teşkil edeceği emsal olayda kabul olunduğu takdirde,tam tersinden hareketle somut davada davacı ...Ş'nin tahkim şartının uygulanması gerektiği ileri sürüldükten sonra bu defa üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeden aynı konuya ilişkin aynı şirket aleyhine bu defa alacak davası açma yoluna gitmesi de hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının dava açmak hakkını kötüye kullandığı anlaşılmakla davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının reddine,
2-Bu dava nedeniyle alınması gereken 54,40TL karar ve ilam harcının,peşin alınan 95.498,88 TL ve 1.255,00 TL ıslah harcından mahsubu ile kalan 96.699,48 TL'nin davacıya iadesine,
3-Davalı lehine AAÜT gereği takdir edilen 160.294,52 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Karar kesinleştiğinde gider avansının ise talep halinde iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.13/02/2020
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır