T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/477 Esas
KARAR NO: 2019/646
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/03/2011
KARAR TARİHİ: 12/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilince gazete ilanı, broşür basım ve tanıtımı, poster basımı, reklam filmi vb. ajans hizmetleri verilen davalı iş ortaklığı adına düzenlenen faturaların karşılığının hesap mutabakatı yapılmasına rağmen ödenmemesi sebebiyle başlatılan ... 5. İcra Müdürlüğü’nün ... E. numaralı icra takibine, davalı borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile davalı tarafın %40'dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş; cevaba cevap dilekçesinde de dava konusu takibe adi ortaklık adına itiraz edenin cevap dilekçesi veren ...AŞ ve vekilinin de aynı vekil olduğunu, bu nedenle hem takibe itiraz edip hem de şikayet yoluna gitmişken davada husumet itirazında bulunulmasının açık kötüniyeti gösterdiğini, Yargıtay HGK ve Yargıtay 15.HD'nin emsal kararlarında adi ortaklık adına adi ortaklardan aldığı vekaletname ile itiraz edilmişse itirazın iptali davasında taraf teşkilinin sağlanmış sayılması gerektiğini, husumetten red kararı verilemeyeceğini, davalı iş ortaklığı adına ...AŞ tarafından yapılan şikayetin de hak düşürücü süreden sonra yapılmış bir şikayet olduğunu ileri sürmüştür.
CEVAP
Davalı ...AŞ vekili cevap, ikinci cevap dilekçelerinde özetle; .... Adi Ortaklığının tüzel kişiliği olmaması sebebiyle davada taraf olma, dava ve takip ehliyeti bulunmadığından, adi ortaklığa karşı takip yapılması ve dava açılması hukuken mümkün olmamakla adi ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine takip yapılabileceği ve dava açılabileceğini, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesi gerektiğini, ayrıca itirazın iptali davasına dayanak olan ödeme emrinin iptali için ... 11. İcra Mahkemesinin ... Esas dosyasıyla şikayet başvurusunda bulunduklarını ve bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek, davanın usulden reddini, usulden reddedilmediği takdirde icra mahkemesi dosyasının bekletici mesele yapılmasını, dava ile yöneltilen tüm iddia ve taleplerin reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ....AŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; adi ortaklıktan 2008 yılında hissesini devrederek kanuna ve usule uygun ayrıldığını, bu nedenle davanın husumetten reddi gerektiğini beyan etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, fatura alacağına dayalı başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasında sözlü eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu tarafların kabulünde olup, takip tarihi itibariyle davacının mal/hizmet/eser tesliminden kaynaklanan ödenmemiş alacağının bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.
... 5. İcra Dairesinin ... Esas takip dosyası getirtilerek incelendiğinde, davacının adi ortaklık niteliğinde olan iş ortaklığı aleyhine başlattığı ilamsız takibe, adi ortaklardan ....AŞ. vekilince adi ortaklığı oluşturan şirketlerden tek tek bahsedilmek suretiyle ve (adi ortaklık sözleşmesi, eki temsilci atama kararı incelenerek noterce düzenlenmiş vekaletname sunularak) "borçlu adi ortaklık adına vekili sıfatıyla ...AŞ'nin itiraz ettiğini" belirtir şekilde süresinde itiraz edildiği, muaccel borcun bulunmadığının belirtildiği, yetki itirazından da bahsedilmişse de yetkili yer belirtilmediğinden usulüne uygun bir yetki itirazının bulunmadığı, bu itiraz üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Dava ... (Kapatılan) 49.ATM ... Esas dosyasıyla açılmış, mahkemenin kapatılması üzerine mahkememize tevzi olunarak yargılamaya devam edilmiştir.
Takip borçlusu iş ortaklığı aleyhine başlatılan takibe itiraz eden ve dava dilekçesi tebliği üzerine davaya cevap veren adi ortak ...AŞ vekili cevap dilekçesi ekinde, ... 9.ATM ... Esas dosyasından alınan ve adi ortaklık adına tüm işlemleri yürütme ve adi ortaklığı temsil ve ilzam konusunda pilot olarak ...AŞ'nin temsilci tayinine karar verildiğine dair müteferrik karar sunulmuştur.
Dosyada taraf teşkili ve husumet açısından yargılamanın başında yapılan hukuki değerlendirmede, davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesinde de bahsedildiği gibi, dava itirazın iptali davası bile olsa, takip ve davada adi ortaklık adına hareket eden, husumeti kabul eden adi ortak-ortaklar bulunması durumunda HUMK ve HMK uyarınca davanın husumet yokluğundan reddine karar verilemeyeceği, taraf teşkili sağlanmış sayılacağına dair Yargıtay HGK ve Yargıtay 15.HD'nin içtihatları, takip dosyası itiraz dilekçesi içeriği, sunulan vekaletnameler, davaya süresinde cevap veren adi ortak bulunması, yukarıda bahsedilen ... 9 ATM ek kararı da dikkate alınarak, bu aşamada davanın husumet-ehliyet yokluğundan reddine karar verilmemiş, davalı ... AŞ vekilinin bu yöndeki itirazı reddedilmiştir.
Dava dilekçesinin diğer adi ortaklar ...Tic.Ltd.Şti ile ....Ltd.Şti'ye tebliği üzerine; ... tarafından davaya cevap verilmemiş, ...Ltd.Şti. adına iflas idaresi memurunca ve vekilince ayrı ayrı verilen 24.03.2014 ve 24.03.2014 tarihli beyan ve davaya cevap dilekçelerinde şirketin ... 7.ATM ... Esas ... K sayılı dosyasıyla iflasına karar verildiği, tasfiyenin ... 21.İM....İflas sayılı dosyasından yürütüldüğü belirtilerek, davanın kayıt kabul davası olarak devamı ve davacıya masaya kayıt başvurusu yapmak üzere süre verilmesi gerektiği, ayrıca ispat yükünün davacı tarafta olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
Dosyada bu aşamada adi ortak ...AŞ'ye dava dilekçesinin tebliğ edildiğine dair bir tebligat evrakına ve verilen cevaba rastlanmamıştır. Dolayısıyla bu aşamada ...Ltd.Şti'nin ve ...AŞ'nin husumeti kabul ettiğinden bahsetmek mümkün değildir.
Müflis ...Ltd.Şti iflas idaresinin cevabı üzerine, davacı vekiline süre verilerek, davadan önce iflasına karar verildiği anlaşılan şirket yönünden davaya bu aşamada kayıt kabul davası olarak devam etmek gerektiğinden, iflas masasına alacağının kaydı için başvurması sağlanmış, başvuru sonucu beklenmiş, ancak başvuruyla ilgili iflas idaresince 5 yıl boyunca bir cevap verilmemiştir. Sonuç itibariyle bu gelişme karşısında alacağın iflas idaresince kabul edildiğinden bahsetmek mümkün olmadığı gibi, ayrıca dava kayıt kabul davasına dönüştüğünden, kamu adına iflas tasfiyesini yürüten iflas idaresince takip ve dava yönünden husumetin kabul edildiğinden bahsetmek de imkansızdır.
Davalı ...AŞ vekilince bildirilen ... 11. İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas dosyasında görülen şikayet yargılamasında 04/06/2012 tarihli kararla davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, aynı şirket tarafından adi ortaklık adına 2013 yılında yapılan şikayet başvurusu üzerine ise ... 14.İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas dosyasında yürütülen yargılama sonunda ... sayılı kararla, takipten 2 yıl sonra yapılan şikayette hukuki yarar bulunmadığı, derdest itirazın iptali davası olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
İcra dosyası, icra hukuk mahkemesi dosyası, davacı vekilince sunulan irsaliyeli faturalar, gazete ilanları, örnek çalışmalar, e-posta yazışmaları, hesap mutabakat metni, ihtarnameler, tarafların ticaret sicil kayıtları, davacı şirketin ilgili dönemler BS formları, borçlu adi ortaklık tarafından mükellef olduğu vergi dairesine verilen BA formları incelenmiş, davacı şirket ve davada husumeti kabul eden ...AŞ ticari defter ve belgeleri üzerinde mali bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Alınan 25/03/2013 tarihli bilirkişi raporunda ve 03/09/2013 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle, davalı ...AŞ tarafından ticari defter ve belgelerin ibraz edilmediği, davacı şirket ticari defter açılış-kapanış tasdiklerinin süresinde yapılmış, kayıtlarının muhasebe usullerine uygun olduğu, yani sahibi lehine delil teşkil eder nitelikte olduğu, iş sahibi adi ortaklık tarafından takip konusu faturaların 59.270,22 TL.lik kısmının BA formlarıyla vergi dairesine bildirilmiş olduğu, adi ortaklığın kısmi ödemelerinin davacı şirket açık hesap ve muavin kayıtlarında yer aldığı, davacının bu faturaları BS formuyla vergi dairesine bildirerek vergilerini ödemiş olduğu, dosyaya sunulan gazete kupürleri, e-mail yazışmalarından hizmetin tamamen yerine getirilip getirilmediğinin birebir faturalarla eşleştirme imkanının olmadığı, ancak davalının hizmet almadığına dair hiçbir beyanının bulunmadığı, BA formuyla faturaların bildirilmiş olmasının bu kadarlık kısmın hizmetinin alındığını ispatlar nitelikte olduğu tespit ve görüşleri bildirilmiştir.
Mahkemece alacağın ispatlanamamış kabul edilen 9.544,70 TL.lik alacak yönünden davacı vekiline dava dilekçesinde dayandığı yemin delili hatırlatılmış, adi ortaklar ..., ... ve ...'ye yemin teklif edilmesi üzerine ... tarafından yemin davetiyesi TK md.35'e göre tebliğ olmakla yemine icabet edilmemiş, İlci yetkilisince talimat yoluyla alınan yemin beyanında adi ortaklıktan 2008'de ayrıldıkları belirtilerek yemin eda edilmemiş, Tulip yetkilisi mahkememize gelerek "işin yapıldığı sırada şirkette şoför olduğu, ayrıntıları bilmediğini, bu nedenle yemin etmeyeceğini" beyan etmiştir.
Davalı ...'ye yapılmış bir dava dilekçesi tebliği bulunmadığından, yemin teklifinin ... açısından bağlayıcı kesin delil kabul edilmesi mümkün değildir. ... açısından ise şirket yetkilisi şirketinin borç-alacak durumunu her zaman inceleyip bilebilecek durumda olduğundan, bildirdiği mazeretin yemini eda etmemek için geçerli mazeret sayılması mümkün olmadığından, HMK.md.229 gereği yemini eda etmekten kaçındığı için yemin konusu hususu ikrar etmiş sayılır.Bu nedenle bu tutar (9.544,70 TL) alacak yönünden davacı alacağı yemin deliliyle kesin olarak ispatlanmış sayılmıştır.
Bu sırada Müflis ... İflas İdaresince davacının kayıt başvurusuna 5 yıldır cevap verilmediğinden, geç başvuru olmakla başvuru sonuçlandırılamadığından, davacı vekilince bu şirket yönünden HMK md.123'e göre davanın geri alındığı beyan edilmiş, ancak geri alma karşı tarafın muvafakatına tabi olduğundan, iflas idaresine bildirilmiş, iflas idaresince geri almaya muvafakat ettikleri bildirilmiştir.
Bu aşamada yargılama boyunca adi ortak ... vekilince ileri sürülen dava şartı yokluğu iddiası da değerlendirilerek, dava açısından taraf teşkilinin doğru şekilde sağlanması ve dava dilekçesi tebligatlarının da doğru ve eksiksiz yapılabilmesi amacıyla, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından davayı adi ortaklara yöneltmek üzere (HMK md.115/son fıkraya göre dava şartı noksanlığı esasa girilmesinden sonra farkedilmesi nedeniyle dava şartı noksanlığının giderilmesinin mümkün olduğu, dosyanın hüküm aşamasında olduğu, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü davanın usulden reddedilemeyeceği hükmü gözetilerek) davacı vekiline kesin süre verilmiş, davacı vekilince sunulan 08/10/2018 tarihli yeni dava dilekçesi ile davalı olarak adi ortaklar ...AŞ ve ...AŞ'ye husumet yöneltilmiş, takibe itirazın bunlar yönünden iptali istenmiştir.
Bu dava dilekçesi husumet yöneltilen taraflara tebliğ edilmiş, davalı ... vekili sunduğu cevap dilekçesi ile, 15.01.2008 tarihinde adi ortaklıktaki %0,1 hissesini diğer adi ortak ...Ltd.Şti'ye devretmek suretiyle adi ortaklıktan 2008 yılında ayrılmış olduğuna dair delillerini ve emsal husumetten red kararlarını sunmuştur.
Davalı ...AŞ vekili sunduğu cevap dilekçesinde, davada taraf değişikliğinin ıslahla bile yapılamayacağı, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından hakkında takip başlatılamayacağı, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Yargıtay 15. HD.nin ve İstanbul BAM 15.HD'nin istikrar kazanmış içtihatlarında belirtildiği gibi, adi ortaklık hakkında başlatılan takibe adi ortak şirketler adına ayrı ayrı ünvanları belirtilerek ve adi ortak şirketten alınmış vekaletname ile itiraz edilmiş ve açılan itirazın iptali davasına da adi ortak şirketten alınmış vekaletname ile cevap verilmiş ise, taraf teşkili sağlanmış sayılacağından, kaldı ki davacı vekilince davada husumet adi ortak şirketlere yöneltilmiş olduğundan, takip ve dava yönünden taraf teşkili sağlanmış kabul edilerek bu sebeple davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmemiş, teşkil eden taraflar ve husumet yöneltilen taraflar yönünden esasa ilişkin hüküm kurulmuştur. Nitekim İstanbul BAM 15 HD'nin 2018/1432 E 2019/10 K, 2019/678 E 2019/728 K, 2018/715 E 2018/1324 K sayılı kararları da aynı yöndedir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı defter ve açık hesap kaydının, borçlunun kısmi ödemelerinin, sunulan bütçe teklifleri, faturaların, gazete kupürleri ve broşürlerin, 03/02/2010 tarihli ve TTKmd.92 ihtarını içerir hesap mutabakat metninin, taraflar arasındaki davalı ...AŞ tarafından dönem ve fatura bilgisi belirtilerek cevaplanan e-posta yazışmalarının, BA-BS formlarının, davacı tarafından keşide edilen ve itiraz edilmemiş olan ihtarnamelerin, alınan bilirkişi raporunun incelenmesi; ayrıca ... AŞ'nin mahkeme kararıyla adi ortaklık adına işlem yapmaya-temsil ve ilzama yetkilendirilmiş ve hem takipte hem davada husumeti üstlenen tek adi ortak oluşu, ayrıca davacı ticari defter ve kayıtlarının sahibi lehine delil teşkil eder durumda oluşu, takip borçlusunun ve davalı ...'in faturalarla ilgili hiçbir itirazının bulunmayışı, bu nedenle faturaların içerik itibariyle ispatlanmış sayılması gerektiği, yemin delili sonucu hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketin takip borçlusu adi ortaklığa verdiği hizmetler nedeniyle takip dayanağı faturalardan doğan bakiye alacağı bulunduğu, borcun ödenmediği, adi ortaklar ortaklığın para borcunun tamamından her biri müteselsilen sorumlu olmakla alacaklının alacağını tümünden veya istediğinden talep etme hakkı bulunduğu kanaatiyle, adi ortak olmadığı anlaşılan İlci yönünden davanın taraf ehliyeti-pasif sıfat yokluğundan reddine, diğer adi ortak olan ... AŞ yönünden davanın kabulü, takibe itirazının iptali ile takibin bu davalı yönünden (tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla) iptaline, ayrıca faturaya bağlı alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davacının %40 (dava tarihi yürürlükte olan oran) oranında icra inkar tazminatı talebinin de kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekilince adi ortaklara ayrı ayrı husumet yöneltilmesine dair sunulan yeni dava dilekçesinde ... ve Müflis Mertkan iflas idaresine husumet yöneltilmemiş olduğundan, bu adi ortaklar hakkında hüküm kurulmamıştır.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-Davalı ... Ticaret A.Ş. aleyhine açılan davanın pasif sıfat yokluğundan REDDİNE,
2-Davalı ... Ticaret A.Ş. aleyhine açılan davanın KABULÜ ile, bu davalının ... 5.İcra Müdürlüğünün ... esas takip dosyasına, borçlu iş ortaklığına izafeten yaptığı itirazın iptaline, takibin ..Ticaret A.Ş. hakkında (tahsilde tekerrür oluşturmamak şartıyla) aynı koşullarda devamına,
Alacağın %40'ı oranında 27.525,96-TL icra inkâr tazminatının ... Ticaret A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken harç 4.700,68-TL olup, peşin alınan 677,95-TL'nin mahsubu ile bakiye 4.022,73-TL karar ve ilâm harcının Davalı ... Ticaret A.Ş.' den alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 699,25-TL, posta ve tebligat masrafı 382,70-TL, bilirkişi ücreti 500,00 TL olmak üzere toplam 1.581,95-TL yargılama giderinin Davalı ... Ticaret A.Ş.' den alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince taktir olunan 7.919,64-TL vekâlet ücretinin Davalı ...Ticaret A.Ş.' den alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı ... A.Ş. vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.12/07/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸