T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/480
KARAR NO: 2019/433
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 26/07/2011
KARAR TARİHİ: 17/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...'in "..." ünvanı altında son olarak 10.01.2008 tarihli "Bayilik Sözleşmesi" ile müvekkili şirketin ... ili "..." bölgesinde "..." marka 19 lt. damacana içme sularının satış ve pazarlamasını yapan bayisi olduğunu, diğer davalı ...'in ise bayilik sözleşmesinde davalı bayinin müşterek-müteselsil kefili ve BK 110.madde anlamında garanti eden kişi olarak sözleşmenin tarafı olduğunu, davalı bayinin, ... su almak için müşterilerce bilinen telefon numaralarına yapılan aramalarda ... marka su talep edilmesine karşılık müşterilere "..." marka ve hatta bazen başka marka (... veya ... gibi) su götürüldüğünü, müşterilere ... su'yun kötülendiğini, ... su'yun arıtma su olduğu vs. gibi gerçekle ilgisi bulunmayan beyanlarda bulunularak müşterilerin başka marka suya (...) geçmeye telkin edildiğinin muhtelif müşteri şikayetleri gelmeye başlayınca anlaşıldığını, şikayetlerin gelmeye başladığı bu süreçte davalı bayi tarafından sözleşmeden kurtulmak için sağlık sorunları sebep gösterilerek öncelikle ... 13.Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin tek taraflı olarak süresi sonunda geçerli olmak üzere (10.01.2011) feshedildiğini, davacı şirket tarafından ise işbu ihtara cevaben gönderilen ... 16.Noterliğinin ... tarih ve ... Y. sayılı ihtarnamesi ile, sözleşmenin 9.1 maddesi uyarınca tek taraflı fesih için öngörülen sürelere riayet edilmediği bu nedenle sözleşmenin 1 yıl daha uzadığını, davalı bayinin sağlık problemlerinin doğru olmadığını, şirketin tüketici servisine gelen şikayetlerden müşterilerin başka marka su satışına yönlendirildiğinin öğrenildiğini ve bu hususların sözleşmeye açık aykırılık yarattığı bildirilip ilgili sözleşme maddeleri tekrar izah edilerek, sözleşme hükümlerine uyulmasının ihtar edildiğini, müvekkili şirket tarafından bayi adresinde tespit yapılması için müracaatta bulunulduğunu ve ... 6.Sulh Hukuk Hakimliğinin ... D.İş sayılı dosyası üzerinden yapılan tespitte ... Ticaret ünvanı ile davalı bayinin ... ve ... Su bayiliği yaptığı adresinde ...San.Ltd.Şti.'nin ... ve ... Su, ..., ... Su, ... Su satışı yaptığının tespit edildiğini, borçlu davalıların takibe itiraz nedeni olarak; sözleşmenin sağlık nedeni ile feshedildiğini ve bu nedenle cezai şart uygulanamayacağını, cezai şart haksız fiil niteliğinde olduğundan ... İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu ve borcu bulunmadığını bildirdiklerini, müvekkilince davalılar aleyhine başlatılan ... 9. İcra Müdürlüğü’nün ... E. numaralı icra takibine, davalıların takibin durmasına sebebiyet veren itirazlarının iptali ile takibin devamına, borçlu davalılar aleyhine %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin de davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın haksız rekabet iddiasına dayalı alacak talebi olduğundan haksız fiilin işlendiği yer Antalya olduğundan mahkememizin yetkisiz olduğunu, sözleşme feshedildiği için cezai şart istenemeyeceğini, taraflar arasındaki sözleşmenin ... 13. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile süre bitiminden 3 ay önce haber verilerek ve 10.01.2011 tarihinden geçerli olmak üzere, müvekkili tarafından feshi ihbar ile sona erdirildiğini, ancak davacı tarafın feshi ihbar süresinde yapılmış olmasına karşın tebliğ tarihini esas alarak sözleşmenin geçerli olduğunu ileri sürdüğünü, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, belirsiz süreli akitlerde fesih için önemli olanın tebliğ değil keşide tarihi olduğunu, davacı tarafın ... 16. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşme şartlarına uymaksızın tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiğini bildirerek bu tarih itibariyle su sevkıyatını bitirdiğini, davacı tarafın usulsüz fesih ihbarının ardından müvekkilinin ... 13. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sağlık sebepleriyle derhal fesih yoluna gittiğini, BK m.158 uyarınca ifaya eklenen cezai şart olmadığı sürece, sözleşmenin feshinin ardından cezai şart talep edilememekte olduğunu, cezai şart asıl sözleşmeye bağlı fer'i bir hak olduğu için, sözleşme yürürlükte olmadığı sürece talep edilemeyeceğini, sözleşmenin feshedildiği taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığını, bu sebeple davanın reddini talep ettiklerini, sözleşmenin sağlık sebebiyle feshedildiğini, müvekkili ...'in, Alzheimer (bunama) hastalığına yakalandığını, müvekkili Salih'in unutkanlık problemi baş gösterince ilk olarak 16.04.2010 tarihinde hastaneye başvurusunu yaptığını, kesin teşhis için incelemeye alındığını, müvekkilinin sağlık probleminin davacı tarafın ... Bölge Müdürlüğünce bilindiğini, sözleşmeye devam edilemeyeceği anlaşılınca davacı tarafın müvekkilinin bölgesi içinde ihtiyaç olmamasına rağmen 2 yeni bayilik ihdas ettiğini, müvekkilinin işyerlerinde kullandığı ve adına kayıtlı olmayan telefonlarını devretmesinin talep edildiğini, müvekkilinin bunu sağlayamayacağını bildirdiğinde problem başladığını, davacı tarafın sözleşmenin devam etmeyeceğini bildiği halde bu hususa ilişkin yeni bayilikler açarak ticari önlemlerini almasına rağmen, kötü niyetli olarak 30.000$ tutarındaki cezai şartı alabilmek için müvekkilinin başka marka su sattığını ileri sürdüğünü, müvekkilinin tedavisinin halen devam ettiğini, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca haklı sağlık sebeplerinin bulunması halinde tazminatsız ve derhal fesih imkanı bulunduğunu, müvekkilinin de bu hakkı süresinde kullandığını, bu sebeple hakkında cezai şart talep edilemeyeceğini, müvekkili kefil ...'nün sözleşmedeki imzasına göre kefalet koşullarının oluşmadığını ve sadece ilk sözleşme yılı için kefil olduğunu, kendiliğinden yenilenen sözleşme yılları için bilgisi ve sorumluluğunun bulunmadığını, takip şekli ve dayanağının kanuna ve usule aykırı olduğunu belirterek davanın ve tazminat talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacak talebine ilişkindir.
Taraflar arasında belirsiz süreli bayilik sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin davacı tarafından sağlık problemi gerekçesiyle feshedilmiş olduğu, davalı tarafından bu fesih ihbar sürelerine uyulmadığı gerekçesiyle geçersiz sayılarak hemen sonrasında davalı tarafından da sözleşmenin feshedildiği, netice itibariyle sözleşme ilişkisinin fesihle sona erdiği, ihtarların karşılıklı tebliğ edilmiş olduğu tarafların kabulünde olup uyuşmazlık, davalı bayinin sözleşmede yer alan rekabet yasağı hükümlerine aykırı davranışı olup olmadığı, bu nedenle davacının sözleşme gereği cezai şart talep hakkı olup olmadığı, takibe itirazın iptali gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Dava ... 15 ATM ... Esas dosyasıyla açılmış, kapatılması üzerine ... 49.ATM 2011/402 Esas dosyasıyla devam etmiş, bu mahkemenin de kapatılması ve dosyanın devri üzerine Mahkememizce yargılamaya devam edilmiştir.
... 9. İcra Müdürlüğü’nün ... Esas takip dosyası getirtilerek incelenmesinde davalıların takibe süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür. Davalıların icra dairesi ve mahkememiz yetkisine itirazlarının, tacir olan taraflar arasındaki sözleşmede 11.6 maddesinde yer alan yetki sözleşmesi HMK madde 17 gereği bağlayıcı olduğundan, bu bağlayıcılık TTK madde 7 ticari işlerde teselsül karinesi gereği sözleşme kefili diğer davalı yönünden de bulunduğundan reddine karar verilmiştir.
Yargılama sırasında davalılardan ...'in ... Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan kurul raporuna göre rapor tarihi (06.12.2013) itibariyle temyiz gücünden yoksun olduğu tespit edildiğinden davalılar vekiline yetki verilerek kendisine vasi atanması sağlanmıştır.
Dosya kapsamında tarafların bildirdiği deliller toplanmış, davacı şirketin ticaret sicil kayıtları, davalının ticaret sicil ve vergi dairesi kayıtları, SGK kayıtları, Uyaptan alınan araç trafik kayıtları, telefon malik kayıtları, nüfus kayıtları, davalı ...'in tüm tedavi kayıt ve raporları, davalı bayinin çalışanı olan oğlu ile davacı şirket çalışanları arasında ... 1.Sulh Ceza Mahkemesinin ... esasında görülen davada verilen mahkumiyet hükmü, icra takip dosyası, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi, feshe ilişkin noter ihtarnameleri ve tebliğleri, ... 6.Sulh Hukuk Hakimliğinin ... D.İş sayılı dosyası incelenmiş, davacı ve davalı tanıkları bulundukları yer mahkemesine talimat yazılmak suretiyle dinlenmiş, davalı bayi ...'in sözleşme fesih tarihi (11/10/2010) tarihi itibariyle sözleşmeyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği şekilde sağlık problemi bulunup bulunmadığının tespiti açısından tüm gördüğü tedavi evrakları dosyaya getirtilerek ve önce ... Üniversitesi Tıp Fakültesi (fesih tarihi itibariyle hastanelerinde gördüğü tedavi bulunmadığından kanaat edinilemediği bildirildiğinden) sonra da ATK vasıtasıyla muayenesi de yapılarak bilirkişi raporu alınmıştır. Alınan ATK raporunda davalının fesih tarihi öncesi dönemden başlamak üzere tüm tedavi evrakları incelenmek suretiyle, rapor tarihi itibariyle ileri düzey sağlık problemleri bulunduğu tespit edilse de bu rahatsızlıklarının fesih tarihi itibariyle yeni başlamış ve ilk belirtiler düzeyinde olduğu, bu aşamada hastane başvurularında sadece B vitamini önerildiği ve fiil ehliyetini kaybetmesine neden olacak düzeyde bulunmadığı (dolayısıyla fesih tarihi itibariyle su bayiliği faaliyetini yürütmesine engel olacak düzeyde olmadığı) tespiti bildirilmiştir. Davalının vergi dairesi kayıtlarının incelenmesinden, ticari faaliyetinin 2012 yılı itibariyle devam ettiği de anlaşılmaktadır. Ayrıca davalı vekilince dosyaya sunulan 15/11/2012 tarihli dilekçede, müvekkili bayinin Milangaz ile olan bayilik sözleşmesi gereği ticari faaliyetine devam ettiği beyan edilmiş, yani davacı ile olan sözleşme feshedilse de başka bayilik sözleşmesine devam edildiği ikrar edilmiştir.
Davalı ...'nün müteselsil kefaleti yönünden incelenen bayilik sözleşmesinde imzasının olduğu ve ikrar edildiği, sözleşmede açıkça kendiliğinden yenilenme hükmünün ve kefaletin sözleşmeden doğabilecek her türlü alacak için ve süresiz olarak verildiğinin yazılı olduğu, 818 sayılı eski TBK yürürlükte iken akdedilen sözleşme nedeniyle kanunda yer alan müteselsil kefalet koşullarının oluştuğu, bu nedenle sözleşmeden doğabilecek borçlar yönünden müteselsilen kefil sıfatıyla sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı tarafından davalı bayiye dava öncesi keşide edilen ... 16. Noterliğinin ... tarihli ve ... tarihli ihtarnameleri ile davalı çalışanlarının davacı çalışanlarına ve diğer bayilere karşı ticari etik kurallarına aykırı davranışları bulunduğu, müşterilerine davacının ürünlerinin kötülendiğinin ve başka su markalarına yönlendirildiğinin, müşterilere talepleri dışında başka marka su ürünlerinin gönderildiğinin kayıt altına alınan tüketici şikayetleriyle tespit edildiği, bu tutumların davacı şirketin ticari itibar ve güvenini sarsacak boyutta olduğu bildirilmiştir.
Uyap kaydı getirtilerek incelenen ... 6.Sulh Hukuk Hakimliğinin ... D.İş sayılı dosyasında, davalı bayi adresinde davacı tarafından yaptırılan delil tespiti sırasında adreste başka bir şirketin faaliyet gösterdiği ve başka marka su satışlarının yapıldığı, bu faaliyette davacı tarafından davalıya su satışı için tahsis edilmiş olan telefon numaralarının kullanılmakta olduğu, bu telefonlar arandığında başka marka su satışlarından bahsedilerek telefonun açıldığı tespit edilmiştir.
Taraflar arasında akdedilen 10.01.2008 tarihli Bayilik Sözleşmesinin 7.4 maddesinde rekabet yasağına ilişkin hükümler düzenlenmiş, bu hükme aykırılık durumunda davalı bayinin 30.000 USD cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmış; 10.5 maddesinde ise sözleşmenin feshi ve veya herhangi bir nedenle sona ermesinin, tarafların önceki hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı gibi, bu sözleşmenin devamlılık arz eden hükümlerini de (örn. Madde 7.3, 7.4, 10.5) etkilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.
Davadaki talep esasen sözleşmenin haksız/haklı feshine bağlı bir cezai şart talebi olmayıp, sözleşmenin 7.4 maddesinde yer verilen rekabet yasağı hükümlerine aykırılık nedeniyle talep edilen cezai şarta ilişkindir. Yukarıda yer verilen bu madde uyarınca davalının taahhüt ettiği rekabet yasağının sözleşme süresince ve sözleşme herhangi bir nedenden sona ermiş olsa bile sözleşme tarihinden (10.01.2008) itibaren 5 yıl süreyle devam edeceği anılan 7.4 maddesinde açıkça akdedilmiştir. Dosyada toplanan deliller ve incelenen değişik iş tespit dosyası kapsamında, davalı bayinin Şirinyalı merkez adresinde 08.03.2011 tarihinde yapılan keşif ve tespite istinaden düzenlenen bilirkişi raporunda, bu adreste başka bir şirketin faaliyet gösterdiği, çalışanının davalı ...'in oğlu olduğu ve davacının ürünlerinden farklı başka marka su satışlarının yapıldığı, davalının ... Ticaret ünvanlı işyerinde dava konusu bayilik sözleşmesi kapsamında kullanılan telefon numaralarının bu işyerinde bulunmadığı, ancak arandığında ... Ticaret denerek açıldığı ve davalının işlettiği ... Ticaretin ... merkez ve ... Şube adreslerinin işyeri adresi olarak söylendiği tespit edilmiştir.
Davacı vekilince dosyaya sunulan broşürde ... marka su satışına ilişkin broşürde ... Ticaret'in ... Şubesinin ve telefon no.larının yazılı olduğu görülmektedir. Ayrıca sunulan araç fotoğrafında, davacı şirket ürünlerinin satışında kullanılan aracın giydirmelerinin sökülmüş olduğu, içinde ise ... marka su damacanalarının bulunduğu görülmektedir. Talimat yoluyla dinlenen davacı tanığı bölge müdürü ise tüketici şikayetleri ve davalının rekabet yasağına aykırı fiillerinin bulunduğu hakkında beyanda bulunmuştur.
Davalılar vekilince, araç ve telefon no.ların davalı tacir Salih'e ait olmadığı ileri sürülmüşse de, incelenen SGK, GSM şirketi ve Uyap araç kayıtlarından, dava tarihi itibariyle davalının oğlu ...'in davalının ... Ticaret ünvanlı işyerinin çalışanı olduğu, dosyaya sunulan davalı dilekçelerinde de ikrar edildiği üzere su satışı işini bu oğlunun yürüttüğü, telefon no.ların ... su taşınan, davacıya ait giydirmeleri sökülmüş aracın ... adına kayıtlı olduğu, işletmede kullanılan telefon ve aracın malik kaydının gerçek kişi işletme adına olmamasının sözleşme konusu işte kullanılmaya tahsis edilmesi noktasında fiili durumu değiştirmeyeceği, dolayısıyla davalının, çalışanı olan oğlunun sözleşmedeki rekabet yasağı hükmüne aykırı davranışlarından sorumlu olduğu, sözleşme gerek davalının fesih tarihi olan 11/10/2010'da gerekse davacının bu feshi ihbar süresine uyulmadığı gerekçesiyle geçersiz sayarak uzayan 1 yıllık süre içinde sözleşmeyi fesih tarihi olan 22/11/2010 tarihinde feshedilmiş sayılsın, sözleşmede yer alan 7.4 ve 10.5 maddeleri gereği davalının imzasıyla taahhüt ettiği rekabet yasağının 2008 sözleşme tarihinden itibaren 5 yıl süreyle devam edeceği, bu nedenle 2010 ve 2011 yıllarındaki eylemlerin de sözleşme kapsamında rekabet yasağına tabi olduğu açıktır.
Sonuç itibariyle davalı ...'in sözleşmede yer alan rekabet yasağı hükmüne davacının ihtarla yaptığı iki uyarıya rağmen uymamış olduğu, bu nedenle davacının sözleşmenin 7.4 maddesine göre davalı akid ve müteselsil kefilden cezai şart talep hakkı olduğu kanaatine varılmış, ancak davalı bayinin talimat yoluyla alınan mali bilirkişi raporunda incelenen ticari defter ve kayıtları, gelir vergisi beyanları ve bilançosu kapsamında sözleşmede yazılı ve takip ve davada istenen 30.000 USD cezai şartın davalı tacirin ödenmiş özsermayesini ve özvarlığını 2/3 oranında yitirmesine, davalının ekonomik mahfına neden olacağı yönündeki görüş de dikkate alınarak, her ne kadar TTK 22. maddesi gereğince, tacirler arasında cezai şartın indirilmesine imkan bulunmamakta ise de, istikrar kazanmış yüksek yargı içtihatlarıyla tacirler arasında ekonomik varlığı tehlikeye düşürecek kadar ahlaka, kişilik haklarına aykırılığı saptanmış cezai şart miktarının tenkisinin kabul edildiği gözönüne alınmak suretiyle, TBK madde 182/son kapsamında davacının talep edebileceği cezai şart tutarı 25.000,00 TL olarak takdir edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne ve takibin kısmen iptaline karar vermek gerekmiştir.
Takipte talep edilen alacak yargılama sonucunda ve sözleşmeye aykırılık olgusunun değerlendirilmesi üzerine belirlendiğinden likit olmadığı kanaatiyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, reddedilen kısım mahkemenin takdir hakkı çerçevesinde indirim yapmasından kaynaklandığı ve davacının takip başlatmakta kötüniyeti ispatlanamamakla yasal koşulları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin de reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca takdiri indirim nedeniyle davanın reddedilen kısmı yönünden davalılar yararına vekalet ücreti takdir edilmemiş, davacı tarafa yargılama gideri yüklenmemiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davalıların ... 9.icra Müdürlüğü ... Esas takip dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptali ile, takibin 25.000,00-TL asıl alacak yönünden aynı koşullarda devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Davacının icra inkâr tazminatı talebinin, davalının kötü niyet tazminatı talebinin yasal koşullar oluşmadığından reddine,
2-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 3.000,00-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
3-Davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 532,75-TL, posta ve tebligat masrafı 620,60-TL, bilirkişi ücreti 1.200,00-TL olmak üzere toplam 2.353,35-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
6-Alınması gerekli 1.707,75-TL karar ve ilam harcından 511,45-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 565,11-TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.17/05/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır