T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/508
KARAR NO: 2021/472
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 05/06/2012
KARAR TARİHİ: 24/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketler arasındaki hukuki ilişkinin adi ortaklıktan kaynaklandığını, müvekkili şirketlerin inşaat sektöründe faaliyet gösteren iki ayrı şirket olduğunu, ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... mevkii, 46 pafta, 964 Ada, 3 Parselde yapılacak inşaat işini birlikte gerçekleştirmek amacı ile bir "adi ortaklık" kurduklarını, 01/01/2021 tarihli eser sözleşmesi ile yine dava dışı arsa sahiplerine karşı "yüklenici" sıfatı ile birlikte taahhüt altına girdiklerini ve adi ortaklığın ve dolayısıyla ortakların birlikte menfaati bulunduğu için her iki müvekkili şirketin ortaklık adına davacı durumda olduklarını, müvekkili şirketleri ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, taraflar arasında imzalanan 29/12/2010 tarihli sözleşmenin davalı şirketin belli bir bedel karşılığında belli bir işin (mini kazık ekip ve ekipman desteği) yapılması konusunda taahhütte bulunduğuna dayanan bir eser sözleşmesi olduğunu, davalı şirketin taahhüt ettiği işi gereken dikkat ve özeni göstererek yapmadığını, kusurlu işçilik ve imalat yaptığını, müvekkili şirketin bundan dolayı maddi zarara uğradığını belirterek davalı şirketin inşaat alanından el çektiği 01/07/2011 tarihinden itibaren 256.759,08 TL maddi ve 67.500,00 TL cezai şart alacağının ticari avans faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında tanzim edilen 29/12/2010 tarihli sözleşmeye teşkil eden zemin etüd raporunun davacı şirket tarafından hazırlatıldığını, projenin temelini oluşturan zemin raporlarının yerindeliği hususunun müvekkili şirketin hukuki sorumluluğunun dışında kaldığını, davacı tarafın projelendirme hatası yüzünden öne sürmüş olduğu iddiaların hukuki geçerliliğinin olmadığını, iksa sisteminin seçiminde işveren tarafından belirtildiği "..." şirketinin teknik açıdan yetkili olmamakla birlikte karar mercii olmadığını, davacılara iki proje sunduklarını, buna karşı davacı tarafın mini kazık projesinin tercih edildiğinin belirtildiğini, sözleşmede belirtilen "... şirketi" kendine kazık makinesi ile sadece zemin delgi açma ve işçilik hizmetleri verdiklerini, ... sisteminin yapımında tüm beton, demir ve diğer inşaat malzemeleri işveren tarafından sağlandığını, inşaat alanının zayıf zeminlerin hakim olduğu dere yatağı içinde yer aldığını ve kış şartlarında oluşan aşırı yer altı suyu problemi nedeniyle iksa perdesinde yerel heyelan problemleri oluşturduğunu, sahadaki killi zeminlerde yer yer oluşan çimento enjeksiyon problemleri nedeniyle bazı kazıklarda imalat kusurlarının oluşmasının olağan bir durum olduğunu, iksa sisteminin yetersiz oluşundan maliyet bu gibi problemlerin meydana geldiğini, iksa sisteminin yetersiz oluşunda maliyet faktörünün esas belirleyici neden olduğunu, iksa istemindeki problemi takiben, işverenle yapılan teknik değerlendirmeler sonucunda tüm işçilik ve ekipman zararını karşılamış olduğunu, oluşan hasarın giderilmesi hususunda hangi bir talep veya anlaşmazlık söz konusu olmadığını, taraflar olarak işin gereği ve iyi niyet esasına dayalı olarak maddi hasarların karşılandığını, taraflar arasında tanzim edilen sözleşmede kararlaştırılan bedelin 100.516,20 TL olduğunu, müvekkili şirkete yapılan ödemenin ise sadece 75.370 TL olduğunu, kalan bakiye ücretin davacı işverenden alınamadığını, ayrıca bir başka işten alacaklı olduğunu, işin toplam süresinin 139 güne tekabül etmekte olduğunu, sözleşmede ön görülen sürenin 45 gün olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Dava dilekçesinde adı geçen adi ortaklığın münhasıran dava ehliyeti olmamakla birlikte dava dilekçesinde adi ortaklığı oluşturan şirketlerin adlarının ayrı ayrı yazılmış olması ve dava açan vekilin de bu şirketlerden ayrı ayrı vekaletname almış olması karşısında Yargıtay 15.HD nin uygulaması da gözetilerek bu yöne ilişkin eksikliğin giderilmiş olduğu, esasen davacı vekilinin 18/03/2021 tarihli dilekçesi ve gelen cevabi yazılar çerçevesinde davacı ünvanlarındaki hatanın " temsilde hata" olduğu da dikkate alınarak 6100 sayılı HMK m.124 hükmü çerçevesinde tarafın adının yanlış yazılmış olmasının kabul edilebilir bir yanılgıya dayanmakta olduğu da gözetilerek gelen resmi kayıtlar ve davacı vekilinin beyanı dahi dikkate alınarak uyap kayıtlarında davacı şirketlerin ünvanlarında gerekli düzeltmelerin yapılmış olduğu anlaşılmakla bu yöne ilişkin usuli sorun tam ve eksiksiz şekilde giderilmiştir.
Davacıların adi ortaklığı oluşturan ve iş sahibi konumunda şirketler olduğu, aralarında zorunlu dava arkadaşlığı olduğu, davalının yüklenici olduğu, taraflar arasında kazı destek yapısı inşaatı yapılması noktasında yazılı eser sözleşmesinin taraflar arasında kurulduğu, sözleşme çerçevesinde davalı tarafından edimin yerine getirilmeye çalışıldığı, ancak sözleşmeye konu işin süresi içinde tamamlanamadığı gibi yapılan işte problemin ortaya çıkması sonrası taraflar arasında oluşan maddi hasarın giderilmesiyle ilgili anlaşma olduğu, akabinde yapılan bu ek imalat nedeniyle bakiye ücretin davacı işverenden talep olunmadığı, davacının sözleşme gereği yüklenen işin süresi içinde tamamlanamaması üzerine 01/03/2021 tarihli ve noterden gönderilen ihtarname ile teslimatı gerçekleşmeyen iş nedeniyle sözleşme gereği gecikme cezasının tahakkuk ettirileceği ve gecikme cezasının uygulanmaya başlandığı noktasında davalıya ihtarnamenin gönderildiği, bu ihtarnamenin davalı şirkete 07/03/2021 tarihi itibariyle tebliğ olunduğu tartışmasızdır.
Taraflar arasında tartışmalı olan husus ise " yüklenici tarafından işin yapıldığı 2011 yılı piyasa rayiçlerine göre yapılan hesaplamada davacı alacağının olup olmadığı, yapılan işin değişik iş dosyası ve dava dosyası dikkate alındığında tamamen kullanılmaz hale hangi dönemde geldiği işin ayıplı olarak yapılıp yapılmadığı, ayıp var ise bu ayıpların yıkılma sonucunda ortaya çıkıp çıkmadığı, bu suretle yapılan işin davacı tarafından kabulü mümkün olmayacak derecede teknik ve fen kurallarına aykırı yapılıp yapılmadığı, sözleşmeye konu eserin kullanılamaz haline gelmesinde sözleşme hükümleri ve davalı savunması dikkate alındığında, davalı savunmasında belirttiği nedenler dolayısıyla mı yoksa sadece ve sadece davalının sözleşmeye uygun hareket etmemesi, teknik ve fen kurallarına aykırı hareketlerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ayrıca daha önce taraflar arasında varlığı ihtilafsız olan ödeme miktarlarının düşüm işleminin yapılması durumunda dava dilekçesine konu olan her bir kalem ve miktar yönünden talep edilen miktarın ne olduğu, buna göre atanan bilirkişi kurulunca hesaplanması gereken kalem ve miktarının ne olduğu, sonuç olarak davacının dava dilekçesinde belirtilen alacak kalemlerinin kaç kalem olarak talep edebileceği noktasındadır.
Yargılama aşamasında davacı şirketlerin dava dilekçesinin açık ve belli olmaması nedeniyle HMK m.31 madde uyarınca davacılar vekiline süre verilmiş, davacılar vekili talebini yargılama aşamasında açıklamak suretiyle belirsizliği gidermiştir.
Dava, sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 360 maddesinde düzenlenen ve gerekirse iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklarına ilişkin olup, buna göre davacının iş sahibi olarak yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zarar ve ziyan talep edip edemeyeceği tartışılacaktır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması açısından atanan ilk bilirkişi kurulunu oluşturan bilirkişiler 22/11/2017 tarihli raporlarında sözleşmeye göre yapımına başlanan ve belirli bölümü tamamlanan kazık ve ankraj çalışmaları sonrası inşaatı yapacak olan firma tarafından inşaatın kazı çalışmasına başlanıldığı, ancak yapılan kazık ve ankrajların bir bölümünün yanal toprak itkisine dayanamayarak kırıldığını, taşıması gereken zemini taşımayarak zemin toprağının inşaat alanına doğru kaymasına sebep olduğunu, çökme sonucu çökme ile birlikte inşaat temel kazı alanına başta yapılan fora kazıklar olmak üzere gereği ankrajları ve betonarme fora kazıklar üzerindeki kuşak kirişleri ve bağlantılar zarara uğrayarak kullanılamaz duruma geldiğini, tüm bunların yanı sıra bitişik parselde bulunan ... A.Ş.'ye ait parselde de başta beton kilit parke yol olmak üzere duvar ve 30 adet ağacın hasara uğradığını, yapılan inceleme ve hesaplama sonucunda meydana gelen hasarların KDV hariç 61.911,00 TL olarak hesaplandığını, meydana gelen hasar yüzünden inşaattaki asgari gecikme süresinin ise 60 gün olarak hesaplandığı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun hazırlanmış olan 22/11/2017 tarihli rapora yönelik taraf vekillerinin mevcut itirazları karşısında itirazlarla ilgili aynı bilirkişi kurulu 26/04/2018 tarihli raporunu hazırlamıştır. Bilirkişi kurulu 26/04/2018 tarihli ek raporlarında davalının projeyi hazırlayan, imzalayan ve tatbik eden taraf olduğunu, projenin bilim ve fen kurallarına uygun yapıldığını, ancak fore kazık imalatı sonrasında davalı tarafın izin koşullarının ve yer altı suyunu görmezden geldiğini, gerekli itinayı göstermediğini, fore kazık alt metrajlarının gerekli betonu yemediğini ve zayıf bir zonun ortaya çıktığını, çökme göçüğün oluşma sebebinin ise kazık alt kısımlarına yeterli betonun gelmemesi ve fore kazık donatılarının çıplak kalmış olduğunu, projeyi hazırlayan, imzalayan ve yüklenici olan davalının bu noktada münhasıran sorumlu olduğunu, zira proje eksik veya yetersiz ise davalının projeyi tadil etme yoluna gitmesi gerektiğini, bu noktada yapılan iş sonucunda oluşan hasarlar nedeniyle yapılacak işlerin göçük sonucu oluşan hasarlar olmakla yapılan açıklamalar karşısında hasar bedelinin 61.922,00 TL + KDV olarak hesaplandığını, meydana gelen çökme ve fore kazık imalatı işleri için gerekli sürenin asgari 60 gün olduğunu, KDV hariç 61.922,00 TL olarak hesaplanan rakama çökme sonucu kuşak kirişleri ve bağlantılarının zarara uğrayarak kullanılmaz hale gelmesi, bitişik parselde beton, kilit, parke, yol olmak üzere duvar ve 30 adet ağacın hasara uğraması olduğunu açıklamışlardır.
...Maden Fakültesi Jeoloji Bölümü, ... İnşaat Fakültesi Bölümünden inşaat mühendisleri ve jeoloji mühendislerinden oluşan bilirkişilerden oluşan ilk bilirkişi kurulu raporunun ve ek raporunun kısmen hüküm vermeye elverişli olmaması nedeniyle 04/10/2018 tarihinde bu defa iki inşaat mühendisi iki jeoloji mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden inceleme yapılması kararı oluşturulmuştur.
İkinci bilirkişi kurulu mevcut itirazlar çerçevesinde yapmış olduğu inceleme sonucunda dava dilekçesi, cevap dilekçesi, sözleşme içeriği, yüklenicinin sorumlulukları, işverenin sorumlulukları çerçevesinde 08/10/2015 tarihli duruşmada belirtilen ara kararlar çerçevesinde projenin zemin durumuna, bilim ve fen kurallarına uygun olup olmadığı, davalı tarafından yapıldığı bildirilen iş ve işlemlerin yeterli ve zemin durumu ile projeye uygun olarak yapılıp yapılmadığı, çökmenin neden kaynaklandığını, sebebin taraflardan birinin mi yoksa ortaklaşa kusurlardan mı kaynaklandığı, yapılan ilk imalat yetersiz ise yetersiz ve ayıplı imalatın etiklerinin ortadan kaldırılması için yapılan iş kalemlerinin nelerden ibaret olduğu ve yapıldığı dönem itibariyle rayiç değerlerinin bildirilmesi, ayıp ve eksiklik var ise bunun giderilmesi için ne kadar sürenin gerektiği noktalarında yeniden incelemeler yapmışlardır. İncelemeler sonucunda ayrıntılı olarak yapılan teknik açıklamalar ve hesaplamalar dikkate alındığında mini kazık imalatlarının hasarlı olması, teknik şartlara uygun olarak imal edilmemesi nedeniyle ekstra kazık imalatı işleri için ek 60 gün süre hesaplandığını, kazık ve ankraj çalışmaları sonrası inşaatı yapacak firma tarafından inşaatın kazı çalışmalarına başladığını, ancak yapılan kazık ve ankrajların bir bölümünün yanal toprak etkisine dayanamayarak kırıldığını, zeminin toprağının inşaat alanına doğru kaydığını, çökme ile birlikte inşaat temel kazı alanına başta yapılan fore kazıklar olmak üzere ankraj ve betonarme fore kazıklar üzerindeki kuşak kirişleri ve bağlantılarının zarara uğradığını, kullanılamaz hale geldiğini, bitişik parselde bulunan başta beton kilit parke, yol olmak üzere duvar ve 30 adet ağacın hasara uğradığını, oluşan hasarın giderilmesi için KDV hariç hesaplama yapıldığını, buna göre fore kazık bedelinin 136.590,12 TL + KDV; fore kazık uygulaması dışında kalan genel harcamalarnı 63.000,00 TL + KDV; komşu parselde oluşan hasar bedelinin 19.900,00 TL + KDV; ilk yapılan hasar görülen mini kazıkların hesaplanabilen beton ve donatı betilinin 42.022,00 TL + KDV olarak hesaplandığını, meydana gelen hasar yüzünden inşaatta oluşan asgari gecikmenin 60 gün olarak hesapladığını açıklamışlardır.
İkinci bilirkişi kurulunun 14/04/2020 tarihli kök raporunun taraf vekillerine tebliğ olunması sonrası ise bu defa "akabinde davacı vekilinin bir numaralı ara karar çerçevesinde yaptığı açıklamaları tek tek dikkate alarak ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu raporda hesaplanmadığı iddia olunan zarar kalemleri ve miktarları yönünden dayanak sözleşme hükümleri bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 14/03/2019 tarihli rapordaki teknik tespitleri somutlaştırılan delillere göre araştırmaları, bu çerçevede hesapların işin yapıldığı 2011 yılı piyasa rayiçlerine göre yapılıp yapılmadığına açıklık getirilmesi, yapılan işin değişik iş dosyası ve dava dosyası dikkate alındığında tamamen kullanılmaz hale hangi dönemde geldiğinin, işin ayıplı olarak yapılıp yapılmadığının, ayıp var ise bu ayıpların yıkılma sonucunda ortaya çıkıp çıkmadığının, bu suretle yapılan işin davacı tarafından kabulü mümkün olmayacak derecede teknik ve fen kurallarına aykırı yapılıp yapılmadığının üzerinde yeniden özet olarak durulması, eserin kullanılmaz haline gelmesinde sözleşme hükümleri ve davalı savunması dikkate alındığında, davalı savunmasında belirttiği nedenler dolayısıyla mı yoksa sadece ve sadece davalının sözleşmeye uygun hareket etmemesi, teknik ve fen kurallarına aykırı hareketlerinden kaynaklandığı hususunun yeniden açıklanması, ayrıca bilirkişi kurulunan 14/03/2019 tarihli raporuna karşı taraf vekillerinin itiraz dilekçelerinin bu çerçevede dikkate alınması, daha önce bulunmuş olan rakamlardan varlığı ihtilafsız olan ödeme miktarlarının düşüm işleminin daha önce yapıldığı üzere yeniden dikkate alınması, bu çerçevede; dava dilekçesine konu olan, her bir kalem ve miktar yönünden talep edilen miktarın ne olduğu, bilirkişi kurulunun hesapladığı kalem ve miktarının ne olduğu hususunun raporun sonuç kısmında ve tablo halinde açıklanması amacıyla bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bilirkişi kurulu bu defa hazırlamış olduğu 04/02/2020 tarihli raporlarında tarafların rapora karşı itirazlarını sözleşme hükümleri, ilk rapordaki değerlendirmeler ve mahkemenin görevlendirme ara kararı çerçevesinde yeniden ele alınmıştır. Bilirkişi kurulu 04/02/2020 tarihli raporlarında iksa projesini hazırlayan, imzalayan yüklenici firmanın münhasıran sorumlu olduğunu, proje yetersiz ve eksik kaldığında yenileme için davacıya talepte bulunması gereken davalının bu yönde talebinin bulunmadığından dolayı projelendirme ve uygulamada teknik ve fen olaylarının tam olarak uygulanamadığını, bu nedenle davacıların tam kusurlu olduğunu, ilk yıkımın gerçekleştiği bitişik parselde bulunan ... A.Ş.'ye ait parselde ise başta beton kilit parke yol olmak üzere duvar ve 30 adet ağacın hasara uğradıklarını, yapılan inceleme ve hesaplama sonucu meydana gelen hasarlar oluşan hasarın giderilmesi için yapılan hesaplar KDV hariç olarak hesaplandığını, fore kazık bedel 136.590,12 TL+KDV, fore kazık uygulaması dışında kalan genel harcamalar, 63.000,00TL + KDV, ... A.Ş.tarafında meydana gelen komşu parselde oluşan bedeli 19.900,00TL + KDV, ilk yapılan hasar gören mini kazıkların hesaplama bilen beton ve donatı bedeli 42.022,00 TL + KDV olarak hesaplandığını, söz konusu birim fiyatların 2011 yılı içinde söz konusu inşaat için alınmış ve dosyada yer alan faturalardan alınmış birim fiyatlar olduğunu, meydana gelen hasar yüzünden inşaattaki asgari gecikme süresinin ise 60 gün olarak hesaplandığını, gecikme süresinin 60 gün olarak öngörülmesi durumunda gecikme cezasının 60*500=30.000,00 TL olduğunu, işin toplam bedelinin 291.512,12 TL olduğunu" görüş olarak bildirmişlerdir.
Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 04/02/2019 tarihli raporun taraf vekillerine tebliğ olunması sonrası yapılan incelemede "23/05/2019 tarihli duruşmanın ara kararında belirtilen eksikliklerin tek tek araştırılmasına esas olmak üzere; ayıplı olarak yapıldığı belirtilen işin 2011 yılı itibariyle davacı tarafından öğrenilip öğrenilmediği hangi tarihte öğrenildiği, tespit edilen bu tarihe göre bilirkişi kurulunun 04/02/2020 tarihli raporundaki fiyatları belirleyip belirlemediği; buna göre zarar kalemlerinin, mevcut eksiklik ve ayıpların işin yapıldığı ve ayrıca ayıbın öğrenildiği tarihin tespiti; akabinde eksik ve ayıbın öğrenildiği tarihten itibaren bu eksik ve ayıbın giderilmesi için beklenecek makul süre dahi gözetildiğinde bu tarihin 2011 yılı içine denk gelip gelmediği; buna göre makul süre beklenildiğinde bu sürenin tekabül ettiği tarih 2011 yılı ise bu tarih itibariyle; değil ise tespit olunan tarih itibariyle mali serbest piyasa rayici (piyasa fiyatına KDV dahil olduğundan KDV ve kâr miktarı ilave edilmeyecektir.) dikkate alındığında ne miktar tutarında zarar giderim bedeli talep edilebileceğinin bu yöntem ve "bu terimler" ile bağlı kalınarak bilirkişi kurulu tarafından değerlendirilmesi ve hesaplanması; yine taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmediği anlaşılmakla, gecikme cezası dışında vardiyalı çalışma sistemine geçilip geçilmediği, bundan dolayı işçilik maliyeti üzerine çıkılmasının teknik gerekip gerekmediği; buna ilişkin zarar kalemini teknik açıdan davacı tarafından yeterli ve teknik delillerle ortaya konup konulmadığı konularında ve ara kararlarda belirtilen tarihler dikkate alınarak bilirkişi kurulunun 04/02/2020 tarihli raporunu tamamlayıcı nitelikte ek raporunu sunmalarına" dair karar oluşturulmuştur.
Akabinde ikinci bilirkişi kurulu 21/09/2020 tarihli ek raporlarında, işin teslim tarihine sözleşme süresi olan 45 gün ve ortalama 135 günlük gecikme süresi eklenerek işin bitim tarihi tespit edilebilse de davacının ayıplı işten haberdar olma tarihinin tespit edilemediği; ancak gün, ay olarak verilemese de dahi ayıptan haberdar olunan yılın 2011 yılı olduğunun açık olduğunu, bu nedenle 04/02/2020 tarihli kök raporundaki fiyatlanmanın 2011 yılı rayiç fiyatlar olduğunu, eksik ayıbın öğrenildiği tarihten itibaren bu eksik ve ayıbın giderilmesi için beklenecek makul süre de gözetildiğinde bu tarihin 2011 yılı içine geldiğini, makul süre beklenildiğinde bu sürenin tekabül ettiği 2011 yılındaki mahalli serbest piyasa rayicinin, piyasa fiyatına KDV dahil olarak kabul edilerek KDV ve kar miktarı dahil edilmeyerek hesaplama yapıldığında ise fore kazık bedelinin 161.176,34 TL, fore kazık uygulaması dışında kalan genel harcamalar bedelinin 74.340,00 TL, komşu parselde oluşan hasar bedelinin 23.482,00 TL, ilk yapılan ve hasar gören mini kazıkların hesaplanabilen beton ve donatı bedelinin 49.585,96 TL olmakla toplam 308.584,30 TL olarak hesaplandığını, bu şekilde mahalli serbest piyasa rayicinin oluşturulan ara karar içeriğine uygun olarak hesaplandığını, dava dosyasındaki gecikme cezası dışında vardiyalı çalışma sistemine geçildiğine dair belge bulunmadığını, ayrıca bu noktada teknik bir çalışma yapılabilmesinin mümkün bulunmadığını, ara kararda değinilen bu zarar kaleminde teknik açıdan davacı tarafından yeterli ve teknik verilerle somutlaştırılamadığını, sonuç olarak 2011 yılı mahalli serbest rayiç fiyatlara göre belirlemelerin yapıldığını, bu belirlemede KDV ve kâr miktarının ayrıca dahil edilmediğini, bu şekilde serbest rayiç değerlerinin belirlendiğini açıklamışlardır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki davalı yüklenici tarafından imal edilen eserde gerek sözleşme içeriğine gerek ilgili fen ve teknik kurallarına göre eserin iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre taşıması gereken vasıfları taşımadığı, bu noktada davalı yüklenicinin münhasıran ve tek başına ve kusurlu olarak bu duruma yol açtığı sabittir. Bu noktada sözleşmeye göre sorumluluk sahibi olan davalının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği gibi yerine getirmesine engel durumla ilgili dahi davacı şirketlerin uyardığına dair somutlaştırılmış bir delil sunmadığı açıktır.
Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde ayıplı ifa halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır. Buna göre imâl edilen eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği şekilde ayıplı ise iş sahibi, sözleşmeden dönerek eseri reddedebilir, ayıp eserin reddini gerektirmeyecek derecede ise bedelden indirim ya da onarımını isteme hakkına sahiptir. Bu seçimlik hakları yanında iş sahibi, yüklenicinin kusuru halinde uğradığı zarar ve ziyanı da isteyebilir. (Yargıtay 15.H.D. 2014/6514E. 2015/3727K.sayılı ilamı)
Gerek yukarıda anılan birinci bilirkişi raporu gerek ikinci bilirkişi kurulu raporu içeriği dikkate alındığında davalı yüklenicinin sözleşmeye göre imal edilmesi gereken eseri iş sahibinin beklediği amaca uygun yapmadığı, bu noktada işin uyulması gereken teknik kurallara uygun olarak bitirilmediği, bu nedenle davacının iddia etmiş olduğu zarardan dolayı davalı yüklenicinin münhasıran ve kusurlu olduğu açıktır. Buna göre gerçekleşen ayıplı ifa nedeniyle adi ortaklığı oluşturan ve davacı iş sahibi olan şirketlerin, söz konusu imalat ile ilgili yukarıda açıklanan seçim hakları yanında dava dilekçesine konu edilen ve davalı iş sahibinin kusuru nedeniyle uğradığını beyan ettiği zarar ve ziyanları talep etme hakkı kural olarak mevcuttur.
Bu itibarla 21/09/2020 tarihli 2.bilirkişi ek raporunda hasarı toplam 308.584,30 TL olarak ve gerekçeli şekilde açıklamıştır. Ne var ki HMK m.26 gereği taleple bağlılık esastır. Bu noktada davacı adi ortakların talebi ise cezai şart dışında 281.905,85 TL'dir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki davacı vekili dava dilekçesinin 59.sayfasında 281.905,85 TL tutarında olmak üzere yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zarar ve ziyan talebinde bulunmuştur. Bu rakamdan ödenmesi gereken bedeli davacılar düşmüş ve sonra ise uğradığı zararları sonuç olarak talep etmiştir. Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 3.ek rapor mahkememizce oluşturulan inceleme ara kararlarına uygun olup Yargıtayın benimsediği yönteme göre alacak kalemleriyle ilgili gerekli tespitleri içeren nitelik taşımaktadır. Buna göre itibar edilen ek rapora göre davacı 161.176,34 TL fore kazık bedeli, 74.340,00 TL fore kazık uygulaması dışında genel olarak yapılan harcamalar, 23.482,00 TL komşu parselde oluşan bedel ile ilk yapılan hasara göre mini kazıkların hesaplanabilen beton ve donatı bedeli olan 49.585,96 TL'nin talep edebileceği hesaplanmıştır. Bu noktada öncelikle belirtmek gerekir ki davalı taraf baştan itibaren kusurlu olmadığına ve bu nedenle zarar talep edemeyeceğine dair açıkça bir itirazda bulunmamaktadır. Diğer yandan davacı tarafından belirtilen zarar kalemlerin mevcudiyeti ise gerek birinci bilirkişi ve özellikle ikinci bilirkişi kurulunun kök ve ek raporları ile hesaplanmıştır.
Hal böyle olunca davacının dava dilekçesinde açıklamış olduğu ve rakam olarak ispatlanan toplam 281.905,85 TL tutardan davalı yükleniciye en başta ödenmesi gerekli olduğu halde ödenmeyen 25.146,20 TL düşülmelidir. Zira davalı yüklenici tarafından yapılacak iş nedeniyle ödenmesi gereken bu rakam ödenmediğinden ve davalı vekili cevap dilekçesinde ek imalat nedeniyle kalan bakiye ücretin davacı iş veren şirketlerden alınmadığı, bu nedenle davacı şirketlerden alacaklı olduğu yönünde açık beyanı mevcut olduğundan bu noktada dayanılan vakıa ve beyan nedeniyle bu miktar dikkate alınmış, itibar edilen zarar miktarından düşülmüştür.
Öte yandan davacı vekili dava dilekçesinin 58.sayfasının son satırında vardiyalı çalışma sisteminin işçilik maliyetine etkisinin 15.000,00 TL olduğunu açıklayarak bu rakam yönünden dahi alacak kalemi talep etmiştir. Ancak gerek birinci bilirkişi kurulu ve özellikle ikinci bilirkişi kurulunun kök ve ek raporları dikkate alındığında davacı vekilinin bu zarar kalemine ilişkin teknik bir tespit bilirkişi kurulu tarafından yapılamamış durumdadır.
"İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir(...) Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 792)." Sonuç olarak davacı iş sahibi şirketlerin vardiyalı çalışma sisteminin işçilik maliyetine etkisinin 15.000,00 TL olması nedeniyle bu zarar kalemine ilişkin alacak talebi gerekli ve yeterli delillerle somutlaştırılamamıştır. HMK m.194 hükmü uyarınca gerekli somutlaştırma yapamayan davacılar bu kalem yönünden aleyhe ortaya çıkan sonuçla karşılaşacaktır. Bu sonuç ise vardiyalı çalışma sisteminin işçilik maliyetine etkisi nedeniyle talep olunan 15.000,00 TL rakamını dahi toplam malzeme bedeli olarak itibar edilen ikinci bilirkişi kurulunun üçüncü ek raporunda açıklanan 281.905,85 TL tutardan düşülmesidir.
Buna göre mahkememizce itibar olunan ve ara karar içeriklerine uygun olarak hazırlanan, konusunda ehil ikinci bilirkişi kurulunun raporuna göre saptanan toplam malzeme bedeli 281.905,85 TL olup bu rakamdan yukarıda açıklanan 25.146,20 TL olarak davalıya ödenmesi gereken bedel ve yine davalıdan talep edilmesi mümkün olmayacağı anlaşılan 15.000,00 TL olan vardiyalı çalışma bedeli düşülmüştür. Davacıların cezai şart alacak kalemi dışında kalan, davalı yüklenicinin kusuru nedeniyle adi ortak davacıların uğradığı zarar ve ziyan toplamı ise net 241.759,65 TL olarak tespit edilmiştir.
Ayrıca davacının diğer talebi ise cezai şart alacağından doğmaktadır.
Taraflar arasında yapılan ve varlığı tartışmasız yazılı sözleşmede "İşin süresi" başlıklı maddeye göre "İşin süresi yer teslimine müteakiben başlayacaktır, işin süresi 45 gündür. İş verenden kaynaklanan her türlü gecikme işin süresine eklenir. İşin zamanında bitmemesi durumunda günlük 500,00 TL gecikme cezası uygulanır" hükmü mevcuttur.
Sözleşmedeki cezai şartın işin belli sürede tamamlanmasını sağlamak için konulduğu, bu nedenle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu açıktır.
Yargıtay uygulamasında da belirtildiği üzere "BK'nın 158/2.fıkrasında düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart), ortada zarar olmasa dahi (BK m.159/1), sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise, istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşeceğinden, (BK m.113/1) eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) dermeyan etmek gerekir ( BK m.158/2, son). Yani, cezayı isteme hakkı saklı tutularak, eser teslim alınmalıdır.Bu cezanın istenebilmesi için süresinde inşaatın yüklenici tarafından davacı arsa sahibine teslim edilmememiş olması gerekir. Anılan maddeye göre teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, teslimin ihtirazi kayıtla yapılmasına veya sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmasına bağlıdır. Açıkça yapılan feragat veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça ifayı çekincesiz kabul halinde gecikme cezası isteme hakkı düşer. (Yargıtay 23.HD 2013/5726E. 2013/5982K.sayılı ilamı)
Taraflar arasındaki sözleşmede hükmü dikkate alındığında işin süresi içinde teslim edilmemesi halinde, davalı yüklenici iş sahibine aylık 500,00 TL gecikme cezası ödeyeceğini kabul etmiştir. Bu hükümde öngörülen cezai şart sözleşme tarihinde yürürlükte olan BK'nın m.158/f.2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, bu hükme göre, taraflarca aksi kararlaştırmadıkça kural, gecikme cezasının ifayla birlikte istenmesidir. İhtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü, cezai şart isteme hakkından zımni feragat niteliğindedir." Ne var ki somut olayda davacı şirketler, daha iş teslim alınmadan ve noter marifetiyle cezai şart talep etme haklarının mevcut olduğunu açıkça belirtmek suretiyle gecikme cezası olan cezai şartı talep ederek cezai şartın uygulanmaya başlandığını açıklamışlar, 01/03/2011 tarihli noter marifetiyle gönderilen ihtarnameyi işin henüz teslim edilmediği tarih itibariyle düzenlemişler, yine işin teslim edilmediği tarih itibariyle ve 07/03/2011 itibariyle dahi davalıya ihtarname tebliğ edilmiştir. Bu itibarla davacıların adi ortak olarak cezai şart talep etme hakları vardır.
Mahkememizce itibar olunan ikinci bilirkişi raporunun kök ve ek raporları dikkate alındığında asgari gecikme süresi 60 gün hesaplanmıştır. Ne var ki davalının ikrarı ile dahi bu gecikmenin 45 gün değil 94 gün olduğu belirtilmiştir. HMK uyarınca "ikrar kesin delil" olup artık bu kesin delil karşısında gecikme süresinin kaç gün olduğu en azından bu ikrar nedeniyle uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Bu durumda 94 günlük gecikme olduğu davacı tarafından bu şekilde ispatlanmış olmakla gün başına 500,00 TL cezai şart kabul olmakla 94 gün üzerinden hesaplamada davacı şirketlerin 47.000,00 TL cezai şart alacak talep etme hakları olduğu mahkememizce kabul olunmuştur.
Yapılan açıklamalar karşısında davacıların davasının kısmen kabulüne, 47.000,00-TL cezai şart alacağı ile 241.759,65-TL diğer maddi zarar alacak kalemi olmak üzere toplam 288.759,65-TL alacağın 05/06/2012 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, davacıların fazlaya ilişkin talebinin red olunmasına dair karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacıların davasının kısmen kabulüne,
2-47.000,00-TL cezai şart alacağı ile 241.759,65-TL diğer maddi zarar alacak kalemi olmak üzere toplam 288.759,65-TL alacağın 05/06/2012 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,
3-Davacıların fazlaya ilişkin talebinin red olunmasına,
4-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 19.725,17 TL harçtan peşin alınan 4.815,25 TL harcın mahsup edilerek bakiye 14.909,92 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Adi ortaklığı oluşturan davacılar tarafından yatırılan 4.815,25TL peşin harç ve 21,15TL başvuru harcı toplamı olan 4.836,40 TL harcın davalıdan alınarak adi ortaklığı oluşturan davacılara verilmesine,
6-A)Adi ortaklığı oluşturan davacılar tarafından tarafından yapılan 1.531,70 TL tebligat ve posta gideri ile 7.800,00 TL bilirkişi ücreti ile birlikte toplamı 9.331,7 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%.89,05) 8.309,87 TL'nin,
B)Adi ortaklığı oluşturan davacılar tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasından yaptırılan delil tespitine ilişkin olarak 8,60 TL başvurma harcı ve 30,30 TL peşin harç gideri olan 38,90 TL ile 129,20 TL keşif gideri, 40,00 TL keşif araç gideri ve 250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 419,20 TL yargılama giderinin davanın kabul nispetine göre (%89,05) 373,29 TL'nin,
C)Adi ortaklığı oluşturan davacılar tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinin... D.İş sayılı dosyasından yaptırılan delil tespitine ilişkin olarak 18,40 TL başvurma harcı ve 30,30 TL peşin harç gideri olan 48,70 TL ile 279,20 TL keşif gideri ve 150,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 429,20 TL yargılama giderinin davanın kabul nispetine göre (%89,05) 382,20 TL'nin davalıdan alınarak, "tahsilde tekerrür olmamak üzere" adi ortaklığı oluşturan davacılara verilmesine, kalan kısmın adi ortaklığı oluşturan davacılar üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan 120,00 TL tebligat ve posta giderinin davanın ret nispetine göre (%10,95) 13,4 TL'nin adi ortaklığı oluşturan davacılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davalıya verilmesine, kalan miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Adi ortaklığı oluşturan davacılar vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince tek olarak takdir edilen 28.663,18 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak adi ortaklığı oluşturan davacılara verilmesine,
9-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince tek olarak takdir edilen 5.324,90 TL nispi vekalet ücretinin adi ortaklığı oluşturan davacılardan tek olarak alınarak davalıya verilmesine,
10-Dava dosyası mahkememize ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasından davalının yetki itirazının kabulü sonrası tevzi olunmakla, yetkisizlik karar tarihi olan 2012 yılı ve duruşmalı ön inceleme sonrası karar verilmesi nazara alınarak AAÜT m.7/1 gereği tek olarak takdir edilen 1.200,00 TL maktu vekalet ücretinin adi ortaklığı oluşturan davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
11-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi. 24/06/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...