T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/567
KARAR NO : 2024/752
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 17/09/2014
KARAR TARİHİ : 11/11/2024
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda ve dosyanın gerekçeli kararın yazımı için mahkeme başkanına 09/12/2024 tarihinde teslim olunması karşısında dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;
müvekkili bankanın ... Şubesi ile kredi borçlusu ...Ltd.Şti.arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden, firmaya ticari krediler kullandırıldığını ve diğer davalıların ise söz konusu sözleşmeleri kefil sıfatıyla imzaladıklarını,
kredi borcunun ödenmemesi üzerine, ... 4. Noterliği’nin ...tarih ve ...yevmiye no.lu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtara rağmen borç ödenmediğinden ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını ve ihtiyati haciz kararının, ... 3.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyası ile infaz edildiğini, ancak davalılar tarafından takibe itiraz edildiğini, davalılar vekilinin itiraz ve iddialarının hukuki dayanaktan yoksun ve yersiz iddialar olduğunu
belirterek sonuç olarak, davalıların ... 3.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacak tutarının % 20'sinden az olmamak kaydıyla davalıların icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili tarafından, davaya cevap dilekçesi sunulmadığı, ancak, davalılar vekili tarafından ... 3.İcra Müdürlüğüne sunulan 26.03.2013 tarihli dilekçe ile borca, takibe, imzaya, faize, işlemiş ve işleyecek faiz oranına itiraz edildiği, davanın ise inkâr olduğu sabittir.
Taraflar arasındaki tartışma konusu olan husus, takip yapılan icra müdürlüğünün yetkili olup olmadığı, devir eden yani temlik eden davacı bankanın şubesi ile davalı asıl borçlu şirket arasında yapılan genel kredi sözleşmesi nedeniyle asıl borçlu şirket ile kefil gözüken diğer davalıların ... 3.İcra Müdürlüğünün...E.sayılı dosyasındaki takipler nedeniyle hangi tutarlarda sorumlu olduğu, özellikle bu noktada imzaya itirazın kabulünün gerekip gerekmediği, bu noktada davacı lehine icra inkar tazminatına hükmolunmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Taraflar arasında genel kredi sözleşmesinin şeklen yapıldığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine ise icra takibinin yapıldığı, takibe yönelik itirazın ise tüm takip borçluları yönünden kayden durdurduğunun kesin ve açık olduğu, bu nedenle süresi içinde itirazın iptali ve takibin devamına yönelik dava açıldığı ise tartışmasızdır.
Somut olayda davalı taraf cevap süresi içinde itirazlarını sunmamıştır. Artık bu aşamadan sonra Mahkemece inkar kapsamında kalan hususlar dışında davalıların savunmasının araştırılması mümkün değildir. Elbette yukarıda açıklandığı üzere davalıların takibe itiraz edilirken bildirmiş olduğu sebeplerle sınırlı olarak sadece tahkikat icra edilecektir.
Dava, İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali davası olup sözleşme 6762 sayılı TTK döneminde yapılmıştır.
İcra Müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazın Yargıtay HGK uygulaması ve yetki sözleşmesinin varlığı karşısında, davalı şirket yönünden HMK.m.17 hükmü gereği ve ayrıca kefil yönünden ise TTK m.7 hükmü dikkate alınarak ve bu gerekçe ile ve yeniden red olduğu yargılama sırasında bildirilmiştir.
Haklarında ayırma kararı verilen davalı şirketler hakkında yargılama sırasında iflas kararı verilmiştir. Bu nedenle ikinci alacaklılar toplantısının yapılmasından on gün sonrasına kadar durma kararı oluşturulmuştur. Ayrıca davalı gerçek kişi olan ...'un mirasçılarının mirası reddetmiş olması nedeniyle bu kararın kesinleşmesi dahi beklenmiş, böylece haklarında ayırma kararı verilen bu davalılar aleyhine açılan davanın kayıt kabul davası olarak devam olunması gerektiği tespit edilmiştir.
Öte yandan mahkememizce yargılamanın devam ettiği aşamada, davacı olan banka, dava konusu miktarı tamamen temlik alan şirkete temlik etmiş, dayanak temlik sözleşmesini ve dayanağını sunmuş, böylelikle yargılama adı geçen şirketin huzuru ile yargılamaya devam olunmuştur.
Her ne kadar sözleşmedeki imzaya yönelik itiraz var ise de bu noktada 6100 sayılı HMK m.211 hükmünün dikkate alınması gerekmektedir. Zaten ve bu nedenle dayanak icra dosyasındaki imzaya itiraz eden ..., ..., ... yönünden Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin ... E.... K.sayılı ve benzeri ilâmları gereği araştırma yapılmıştır. Yargıtay HGK 2017/(19)...E.-.... K.sayılı ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ... E-...K.sayılı ilamları karşısında meşruhatlı isticvap davetiyesine rağmen mazeretsiz olarak gelmeyen davalılar ... ve ... hakkında herhangi bir imza incelemesi yapılmamasına, bu çerçevede tahkikata yön verilmesine dair ara karar oluşturulmuştur. Böylelikle imzaya yönelik itirazlara artık itibar edilemez.
Bu arada davalı şirketler hakkında iflas kararı verilmeden ve yine hakkında ayırma kararı verilen davalı gerçek kişi ...'un vefat etmesi öncesi ilk atanan bilirkişinin sunmuş olduğu 11/06/2014 tarihli raporunda "davacı bankanın, davalılardan, 18/03/2013 takip talep tarihi itibariyle isteyebileceği nakit alacak miktarının; davalı kefillerin, kefalet tutarlarının da yeterli olduğu gözetilerek ve ayrıca kefilin, asıl borçludan daha fazla sorumlu olamayacağı da dikkate alınarak, tahsilde tekerrür olmak kaydıyla,” 790.783,08 TL asıl alacak, 19.989,24 TL işlemiş temerrüt faizi, BSMV 515,44 TL ihtarname masrafı 812.287,22 TL toplam tutar hesaplandığı, davalılar vekilinin icra dosyasına sunmuş oldukları itiraz dilekçesinde; talep edilen alacağın, tamamına itiraz ettiğinden, hesaplanan, 812.287,22 TL toplam tutar üzerinden, davalıların itirazının iptali ile icra takibine devam edilmesi gerektiği, 11/01/2011 tarihinde kabul edilip, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun, temerrüt faizine ilişkin 120.maddesi hükmü, 12/01/2011 tarihinde kabul edilip, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun, Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında 6101 sayılı Kanun'un, 7.nci maddesi ile 13.01.2011 tarihinde kabul edilip, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun, 8.nci maddesindeki; (1) “Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir.” hükmü gözetilerek, takip tarihinden itibaren, borç ödeninceye kadar, 790.783,08 TL asıl alacak tutarı üzerinden, senelik %70 temerrüt faizi ile sözleşme hükmüne göre de, faizin %5 gider vergisinin istenebileceği, ayrıca, 18.03.2013 takip tarihinden sonra, ancak 22.10.2013 dava tarihinden önce, 13.05.2013 tarihinde, dava konusu kredi borcu için davalı borçlu tarafından, 3.500,00TL geri ödeme yapılmış olup, dava tarihi itibariyle yapılan hesaplama sonucunda, tahsilde tekerrür olmak kaydıyla, 790.783,08 TL asıl alacak 333.219,06 TL işlemiş temerrüt faizi faizinin %5 BSMV'si, 1.140.663,09 TL toplam tutarın hesaplandığı" şeklinde görüş bildirmiştir.
Ne var ki raporun alınmasından sonraki süreç içerisinde gelişen ve değişen Yargıtay uygulamaları karşısında bu raporun hükme esas alınabilmesi mümkün değildir.
Nitekim bu çerçevede mahkememizce oluşturulan 11/11/2022 tarihli ara kararda "Kapatılan Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "... Taraflar arasındaki ticari nitelikteki genel kredi sözleşmesinde temerrüt faizinin ne şekilde hesap edileceği açıkça gösterildiği, temerrüt faizi yönünden davacı bankanın T.C. Merkez Bankası'na bildirdiği kredi faizi oranı üzerinden değil, mahkemece bankacılık konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek banka kayıtları incelenip dava konusu krediler için bankanın temerrüt tarihindeki emsal kredilerde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı belirlenip bu orana sözleşmede belirtilen oran ilave edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşmede uygulanması gereken temerrüt faizi oranı saptanarak buna göre temerrüt faizi uygulanması, (Dairenin 30/10/2017 tarihli ve ...E.-K. sayılı ve 11/06/2012 tarihli ve ... E.-K. sayılı kararları), bu noktada mahkememizce atanacak bilirkişinin bu yönde bir araştırmayı tamamlaması ve bu nedenle önceki bilirkişinin T.C. Merkez Bankası'na bildirilen kredi faiz oranlarının üzerinden temerrüt faizi belirleme usulünün dikkate alınıp alınmayacağı irdelenerek bu çerçevede hesap yapılması, özellikle ve halihazırda bilirkişi ... un halihazırda bilirkişi isim listesinde kayıtlı olmadığı gibi sağlının rapor yazmaya elverişli olmadığının bildirilmesi karşısında...' un hazırlamış olduğu 11/06/2014 tarihli rapor içeriğinin dikkate alınması, bu arada bilirkişi ...' un hazırlayacağı raporda aynı veya farklı sonuca ulaşılması halinde gerekçesinin açıklanması, yine dava tarihi ile takip tarihi arasında yapılan ödemeler ve bu çerçevede konu ile ilgili Yargıtay HGK uygulamaları dikkate alındığında davalılar ... ve ... yönünden dava tarihi itibariyle hangi tutarda asıl alacak ve ferilerinin talep edilebileceği hususları ile ilgili yeni bilirkişi raporu alınmasına" karar verilmiştir.
Bunun üzerine ... hazırlamış olduğu 28/11/2022 tarihli raporunda "davalı asıl borçlu ....Şti ile dava dışı temlik eden bankanın ... şubesi arasında davalı kefillerin kefalet limitlerinin tespiti ile sözleşmeler imzalanmış olup bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalayan dava dışı ve davalıların kefalet limitlerinin gösterildiği, davalı kefilin sözleşmenin imzalandığı tarihte şirket yetkilisi olduğu, 6455 s. Kanun’un 77. maddesi ileTBK nun 584 üncü maddesinde yapılmış kanun değişikliğine göre; “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler için eşin rızası aranmadığı, davalılar 7.100.000.00 TL limitli genel kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatı ile imza etmiş olduklarının sabit olduğu, 02.07.2012 tarihli ve 3.000.000.00 TL kapsamında eş muvafakatnamesi alındığı, ...Ltd.Şti-... A.Ş.yönünden davacı bankanın kredi alacağına ilişkin, davalıların ... 3.İcra Müdürlüğü ...E.sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itiraz nedeniyle davacı bankanın davalılardan 18.03.2013 takip tarihi itibari ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 785.792.89 TL asıl alacak, 7.235.84 TL işlemiş faiz ve 361,79 TL BSMV ve 515.44 TL masraf olmak üzere toplam 793.905.96TL alacaklı olduğu, 785.792.89 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 25.50 temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'nin davalıdan istenebileceği,
...- ...-...-yönünden davacı banka kredi alacağına ilişkin, davalıların ... 3.İcra Müdürlüğü ...E.sayılı takip dosyasına yapımış oldukları itiraz nedeniyle davacı bankanın davalılardan, kabul edilmesi halinde 18.03.2013 takip tarihi itibari ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 785.139.05 TL asıl alacak 3.544.03 TL işlemiş faiz ve 177.20 TL BSMV ve 515.44 TL masraf olmak üzere toplam 789.375.72 TL alacaklı olduğu, 785.139.05 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %25.50 temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'nin davalıdan istenebileceği, 18.03.2013 takiple 22.10.2013 dava arasında tahsilat sağlandığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/11/2018 tarih, ...E., ... Karar sayılı içtihadında
belirtilen "ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferileri toplamından mahsubunun öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacağı, bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferileri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarının bulunduğu, bu uygulamanın her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorunda olduğu, bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferileri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağının tespit edilmesi gerektiği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Adı geçen ikinci bilirkişi raporunun tebliğ olunması sonrası ise, mevcut ödemeler karşısında takip tarihi ile dava tarihi arasındaki ödemelerin Yargıtay uygulamaları da dikkate alındığında davalı ... ve ... yönünden ayrı ayrı hesaplanması, özellikle birinci bilirkişinin hazırlamış olduğu 11/06/2014 tarihli rapor ile ikinci bilirkişinin hazırlamış olduğu 28/11/2022 tarihli raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacı ile ise bu defa 09/08/2023 tarihli ara karar ile üçüncü bilirkişi ...'den rapor alınması takdir olunmuştur.
Bu defa ise üçüncü bilirkişi münferiden sunmuş olduğu 02/05/2023 tarihli raporunda "yeni TBK'nun 583 m. göre kefalet türü, tarihi, kefalet limiti ve diğer şekli hususlar gerçek kişi davalı kefillerin (... - ...) kendi el yazıları ile yazılmış olduğu, TBK'nun m.584 uyarınca gerçek kişi kefillerden (... - ...) eş rızaları usulüne uygun olarak tesis edilmiş olduğu, hesabın katı sözleşmenin 20.mad. hükmü uyarınca ... 2.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile cari hesabın 26.02.2013 tarihi itibariyle kesildiği ve kat edildiği toplam 884.934,87 TL nakdi alacağın (24) saat içinde ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceğinin ihtar edildiği, ancak, buna mukabil davalı yanın herhangi bir ticari defter, kayıt ve ödeme belgesinin sunulmadığı, sadece soyut beyanlarla takip talebinde istenilen borca itirazda bulunulduğu, bu durumda yanlar arasında akdedilen delil anlaşması uyarınca davacı bankanın ticari defter ve kayıtları esas alınmak durumunda kalındığı, kredilere fiilen uygulanan en yüksek 12,75 oranındaki akdi faizin 2 katı mertebesinde %25,50 (12,75x2x) oranında temerrüt faizi hesaplandığı, oranlarının %18,70; %19,70; %20,70; %21,45 ve %23,95 olduğu, sözleşmenin temerrüt hükmünü düzenleyen 4.2 m. uyarınca en yüksek akdi faiz oranı nazara alınarak, buna göre %47,90 (23,95x1,50x) oranında temerrüt faizi belirlendiği, davalı yanın kefil olmaları nedeniyle temerrüt durumları başta TBK'nun 586/1 maddesi uyarınca bu maddenin Yargıtay'ın emsal içtihatları kapsamında kefiller açısından uygulanabilir olduğunun açıkça ortaya konulmuş olması nazara alınarak, davalı kefillerin takip tarihi itibariyle temerrüde düşürülmüş sayıldıkları, bu belirtilen saiklerden hareketle davalı kefil/ler açısından takip tarihi öncesinde bir temerrüt günü oluşturulamamış olduğu, haliyle temerrüt günü odaklı bir asıl alacak hesabının da yapılamadığı, icra takibinin ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 18.03.2013 tarih ve ...E. sayılı dosyası ile “Genel Haciz Yolu İle İlamsız İcra Takibi “ açıldığı, diğer bilirkişi ...'un düzenlemiş olduğu raporun 11.06.2014 tarihli olduğu, bilirkişinin rapor düzenlediği tarihlerde TCMB bildirilen en yüksek faiz oranı tabanlı/köklü temerrüt faiz oranlarına itibar edilebileceği, ancak ilerleyen yıllarda Yargıtay'ın görüş değişikliğine gitmiş olması ve bu içtihatların önceki takip ve davalarda da esas alınabileceği (çünkü aksi yönde bir içtihat olmadığı için) kanaati edinildiği için bilirkişinin temerrüt faiz oranı belirleme yöntemine iştirak edilemediği, davacı banka ile davalı kredi lehtarları (asıl borçlu) ...LTD.ŞTİ. firması arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefillerin müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği, davalı kefillerin sözleşmede gösterilen kefalet limitlerinin 3.000.000,90 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarının 884.905,13 TL olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl alacağın, kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin hem kendi ve hem de davalı kredi lehtarı asıl borçlu şirketin temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı borcun tamamından müteselsilen sorumlu sayılabileceklerinin söylenebileceği, takip tarihi ile dava tarihi aralığında yapılan kısmi ödeme tutarı nazara alınarak, hem takip ve hem de dava tarihi itibariyle yapılan hesaplama sonuçlarının açıklandığı, davalı kefillerin (...-...) sorumlu oldukları alacakların benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 27.410,.94 TL (816.786888 — 789.375,94-) reddi durumunda takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 785.139,50 TL'ye yıllık %47,90 oranında işleyecek sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, davacı bankanın dava tarihi itibariyle alacakları yönünden ise davalı kefillerin (...-...) sorumlu oldukları miktarının 789.375,94 TL asıl alacak, 224.405,10 TL işlemiş faiz, %5 BSMV 11.220,26 TL toplam alacak 1.025.001,30 TL olduğu, raporun benimsenmesi halinde; dava tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 789.375,94 TL'ye yıllık %47,90 oranında işleyecek sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Akabinde takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan ödemeler nedeniyle yapılan hesaplamalarda, bilirkişi ...'un raporu ile son rapor sunan ...'in raporu arasında çelişki olması, esasen ilk bilirkişi ...'un sunmuş olduğu rapor tarihi itibariyle izlenen hesap yönteminin halihazırdaki günümüz Yargıtay uygulaması ile benimsenen hesap yöntemine uygun olmaması dikkate alındığında, gerekirse yerinde inceleme yapılmak suretiyle söz konusu ... ve ... tarafından ayrı ayrı sunulmuş olan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, hangi raporun gerekçe ve sonuç kısmına bankacılık uygulamaları ve Yargıtay 11. HD tarafından benimsenen hesaplama yöntemi çerçevesinde itibar olunduğu veya itibar olunmadığı hususlarındaki görüşün açıklanması amacıyla bu defa bilirkişi kurulundan rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bunun üzerine emekli banka müdürlerinden oluşturulan üçlü bilirkişi kurulu ise hazırlamış olduğu 11/01/2024 tarihli raporda "davanın 22.10.2013 tarihinde açıldığı, davacı banka kayıtları incelendiğinde, takip tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce 13.05.2013 tarihinde 3.500,00 TL tahsilat yapıldığının tespit edildiği, söz konusu tahsilat tutarı TBK 100. maddesi uyarınca borçtan düşülmek suretiyle, davaya konu asıl alacak tutarına 18.03.2013 takip tarihinden 22.10.2013 dava tarihine kadar, yukarıda belirlenen yıllık % 47,90 temerrüt faiz oranından faiz hesaplandığı, yapılan hesaplama sonucunda, temlik veren bankanın davalı kefiller ... ve ...’dan dava tarihi itibariyle toplam 1.025.039,99TL nakit talep edilebilir alacak tutarı bulunduğu, dava konusu alacak tutarının, temlik veren ... Bank A.Ş. ile davalı asıl borçlu ...Şti. arasında imzalanan 3 adet genel kredi sözleşmesine istinaden, adı geçen şirkete kullandırılan rotatif kredi borçlarından kaynaklandığı, dava dosyası kapsamındaki belgelerden, asıl borçlu ....Ltd.Şti. ile kefil ....A.Ş.’nin iflasına karar verildiği, kefil ...’un ise vefat ettiğinin anlaşıldığı, Mahkemenin 10.11.2022 tarihli 25’nci celsesinde; “(…) Müteakip duruşmada davalılar ... ve ... yönünden davada tahkikata devam olunması” kararı gözetilerek, davalılar ....Şti., ...Tic.A.Ş. ve ... inceleme dışında tutularak, diğer davalı kefiller ... ve ... bakımından yapılan hesaplama sonucunda, temlik veren bankanın adı geçen kefillerden takip tarihi itibariyle toplam 789.405,69 TL talep edilebilir nakit alacak tutarı bulunduğu, kefiller ... ve ... bakımından dava tarihi itibariyle yapılan hesaplama sonucunda ise, temlik veren bankanın adı geçen kefillerden toplam 1.025.039,99 TL talep edilebilir nakit alacak tutarı bulunduğu, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin 22. maddesi ve Yargıtay HGK, 02.05.2019 Tarih,...E.,... K. sayılı emsal kararı uyarınca, davacı tarafından yıllık %47,90 oranında temerrüt faizi talep edilebileceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki somut davada icra takibinden sonra ve ancak davadan önce 3.500,00 TL tahsilat yapıldığı kayden sabittir. Bu şartlarda "takipten sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır. Takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından dava reddedilse veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibi kendi yasal prosedürü içerisinde devam edecek, hatta asıl borç kalksa bile faiz ve ferileri yönünden takip sürebilecek, salt bu nedenle icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyecektir. (...) Bu hesaplama yapılırken Yargıtayın bu konuda koymuş olduğu kurallar çerçevesinde, alacağın kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, kat tarihinde bulunan alacağa temerrüt tarihine (kat ihtarının borçluya tebliği ile verilen sürenin sonu) kadar akti faiz ve ferîleri uygulanmalı, temerrüt tarihi itibariyle bulunan akti faiz ve ferîleri kapitalize edilerek temerrüt tarihinde borçlunun sorumlu olacağı asıl alacak tespit edilmelidir. Bu safhadan sonra temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar, daha önce belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri (Kaynak kullanım destekleme fonu hariç) uygulanmalı ve takip tarihinde talep edilebilecek asıl alacak ile birlikte temerrüt faizi miktarı ve ferîleri ayrı ayrı tespit edilmelidir. Bulunacak bu rakam alacaklı bankanın borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarıdır. Şayet kat tarihi, temerrüt tarihi ve takip tarihi itibariyle hesaplanan bu miktarlar alacaklının taleplerinden fazla ise talep dikkate alınarak miktarlar belirlenmelidir. (Yargıtay HGK ...E. ...K.sayılı kararı)
Somut olayda uyuşmazlığa esas olan sözleşme itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK ve 6762 sayılı TTK'nın hükümleri uygulanmalıdır. Zaten uyuşmazlık açısından da, değişen ilgili hükümlerde esas açısından farklılık yoktur.
Buna göre sözleşme itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 490 maddesi gereği kefil borçtan kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sorumludur. BK'nın 484.maddesi hükmü uyarınca, kefalet akdinin geçerliliği sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın sözleşmede belirlenmiş olması koşuluna bağlıdır. Bu açıdan her iki davalı kefil olarak sorumlu olup 6098 sayılı TBK'daki kısıtlamalar ise davacı aleyhine yorumlanamaz.
Nitekim faiz hesabına ilişkin Yargıtay'ın değişen uygulaması sonrası münferiden rapor sunan bilirkişi ..., münferiden rapor sunan ...ve ayrıca en son sunulan ve hükme esas alınan 11/01/2024 tarihli bilirkişi kurulu raporlarında esasen atıf yapılan Yargıtay uygulaması çerçevesinde takip sonrası ve ancak dava öncesi yapılan ödeme tutarları bilirkişiler tarafından mahsup edilmiştir. Atıf yapılan Yargıtay kararı çerçevesinde ve bu yönteme uygun olarak gerekli hesaplamalar gerçekleştirilmiştir. Zaten dava tarihi itibariyle tespit olunan rakamlar birbirlerine çok yakındır.
Bu noktada ... tarafından, temlik veren bankaca 01/03/2013 tarihinde ticari krediye uygulanan en yüksek akdi faiz oranı esas alınarak sözleşmenin 22.maddesine göre yıllık %47,90 olarak faiz işletilmiştir. Bilirkişi ... ise krediye fiilen uygulanan oranı esas alarak yıllık %25,50 oran üzerinden temerrüt faizi işletmiştir. Bu noktada belirtmek gerekir ki varlığı tartışmasız olan sözleşme hükümleri ve ayrıca ticari kredilere uygulanan en yüksek faiz oranının yıllık %23,95 olarak tespit olunması, emsal akdi faiz oranının bu oran olması, sözleşmenin 22.maddesi karşısında %100 oranında ilave edilecek bir miktarın olmasının zorunlu olması dikkate alındığında alacak tutarına yıllık %47,90 oranında faiz işletilmesine ilişkin hesap mahkememizce dosya kapsamına uygun görülmüştür.
Bu arada somut davada haklarında hüküm kurulan davalı gerçek kişiler kefil olup ihtarname ise 28/08/2013 tarihi itibariyle kendilerine tebliğ olunmuştur. Ancak tebliğin Tebligat Kanununa uygun olmadığı öncelikle anlaşılmakta olup faize de itiraz vardır. Bu durum ayrıca dikkate alınmıştır. Yine emredici hüküm niteliğindeki TBK'nın 586/1 maddesindeki "borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması" şartı gerçekleşmiş olacağından, müteselsil kefil yönünden temerrüt tarihinin kefile gönderilen ihtarnamenin tebliği ya da ihtarda belirtilen ödeme süresinin sonundan başlayacağı, ancak müteselsil kefile yapılan tebligatın borçlununkinden önceki bir tarihte olması halinde, TBK'nın 586/1 maddesindeki koşul gerçekleşmeden kefile ihtarname tebliğ edilmiş olacağından ve şart gerçekleşmeden gönderilen ihtarname sonuç doğurmayacağından müteselsil kefilin temerrüdünün böyle bir durumda takiple başlayacağının kabulü gerekir. (Saraç, Şükrü; Yargıtay Kararları Işığında Banka Kredi Kartları Uyuşmazlıkları, Ankara 2013, s. 219-221) (Yargıtay 11.HD ...E. ...K.sayılı kararı)
Bu nedenle asıl borçlu yönünden 03/03/2013 tarihi itibariyle, buna mukabil ... ve ...'un ise en erken takip tarihi itibariyle temerrüde düşmüş oldukları öncelikle mahkememizce kabul olunmuştur. Zira tebligat hususu dahi emredici ve kamu düzeninden olup kefiller yönünden temerrüt tarihinin tespiti açısından önem arz eder.
Bu noktada bilirkişi kurulu 11/01/2024 tarihli raporda takip tarihinden önce yapılmış olan tahsilat tutarını anılan HGK uygulamasına uygun şekilde düşmüş, yine anılan HGK uygulamasına uygun olarak kat tarihinden takip tarihine kadar ise fiilen uygulanan yıllık %12,50 olan akdi faiz oranı üzerinden hesaplamayı yapmıştır. BK m.84 (TBK m.100) hükmüne uygun olarak yapılan hesaplamalar sonucunda ise dava konusu edilen asıl alacak tutarına 18/03/2013 olan takip tarihinden dava tarihine kadar olan %47,90 oranında temerrüt faizi işletilmiştir. Bu çerçevede bilirkişi kurulunun bulmuş olduğu işlemiş faiz tutarına itibar olunmuştur. Esasen bilirkişi ...tarafından bulunan işlemiş faiz tutarı dahi bu miktara önemli oranda yakın olup, bilirkişi ...raporuna ise açıklanan nedenlerle itibar olunmamıştır.
Öte yandan BSMV'nin hesaplanması aşamasında ise esas alınan asıl rakamlar nedeniyle bilirkişi kurulunun bulmuş olduğu BSMV tutarına itibar olunmuştur.
Ne var ki mahkememizce esas alınan bilirkişi kurulunun 11/01/2024 tarihli raporundaki işlemiş faiz ve BSMV rakamları takip talebinde belirtilen tutarlardan daha fazladır. "Taleple bağlılık" kuralı gereği taleple bağlı kalınmalıdır. Böylelikle harca esas tutarlardan fazla yani talepten fazla bir miktar dikkate alınmamıştır.
Bu arada ifade etmek gerekir ki mahkememizce hükme esas alınan davalılara dahi tebliğ olunan 11/01/2024 tarihli rapora yönelik dosyamızdaki ... ve ...'un herhangi bir itirazı bulunmamaktadır. Esasen raporun birden fazla tebliğine rağmen bir itiraz gerçekleşmemiştir. Bu durumun davacı lehine ve adı geçen davalılar aleyhine usuli kazanılmış hak doğurup doğurmadığı üzerinde de durulmalıdır.
"Bilindiği üzere, bir davada, mahkemenin veya yanların yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine ve diğeri aleyhine doğmuş ve buna uyulması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denilir. 09.05.1960 gün ve 1960/1-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı gibi; “Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nda, usuli kazanılmış hakka ilişkin açık bir hüküm yok ise de, Yargıtay’ın bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma amacıyla kabul edilmiş olması yanında, hukuksal anlamda istikrar amacına ulaşmak isteğinin kabul edilmiş bulunması bakımından, usule ait kazanılmış hak kurumu, Usul Yasasının dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı sadece yasa olmayıp, yargısal içtihatlar dahi hukukun kaynağı olduğundan, söz konusu usuli kazanılmış hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez". (Yargıtay HGK ...E. ...K.sayılı kararı) Buna göre somut olayda olduğu üzere, davalılar ... ve ...'a, hükme esas alınan rapor tebliğ olunduğu halde rapora yönelik bir itirazın sunulmamış olması, davacı lehine ve davalılar aleyhine usuli kazanılmış hak teşkil edecektir. Nitekim Yargıtay birçok kararında bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesinin, hatta süresinden sonra açıkça itiraz olsa dahi bilirkişi raporunun kabul edilmesi olarak yorumlayarak itiraz etmeyen aleyhine ve karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu kabul etmektedir. (Yargıtay HGK 07/06/1985 tarih ve ...E. ...K.sayılı, Yargıtay 4.HD 18/10/1976 tarih ve .... ... ve benzeri kararlar) Buna göre bankacı bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmış olup bu kabul dosya kapsamına da uygundur.
Hal böyle olunca Yargıtay uygulamasına uygun olduğu açıklanan, gerekçeli, denetime elverişli, davalıların da itiraz etmediği 11/01/2024 tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmıştır.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlunun; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda takip konusu edilen ve akabinde dava konusu olan toplam 816.786,89 TL tutarında davacının haklı olduğu, bir başka deyişle adı geçen davalıların haksız olarak itiraz ettiği anlaşılmıştır. Esasen bu miktar, harcı yatan ve İİK m.67/son gereği dava konusu olan taleptir. O halde Yargıtay uygulaması da dikkate alınarak bu miktarın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davacıya verilmesi gerekmiştir.
Haklarında hüküm fıkrası oluşturulan ... ve ... dışındaki diğer davalılar hakkındaki dava Yargıtay uygulaması gereği kayıt kabul davasına dönüşmüş olmakla bu davalılar aleyhine açılmış olan davalıların asıl davadan ayrılmasına karar verilmesi usulen zorunludur.
Yapılan açıklamalar karşısında temlik alan davacının, davalılar Müflis ... Şirketi, Müflis ... Şirketi ve ... aleyhine açmış olduğu davanın yargılama sırasında kayıt kabul davasına dönüşmesi karşısında açılan davanın HMK m.167 hükmü uyarınca ayrılmasına, ayrılmasına karar verilen dosyanın, asıl dava olan 2014/567 E.sayılı dosyadaki kesinleşmeyi bekleyecek olması ihtimali dikkate alınarak kesinleşme sonrası ayrıca tüm dosya suretinin sunulması ve talep durumunda ayırma işlemlerinin icrasına, adı geçen bu davalılar yönünden yukarıda verilen ayırma kararı gereğince asıl davada herhangi bir hüküm oluşturulmasına yer olmadığına, temlik alan davacının, davalılar ... ve ... aleyhine açmış olduğu davada; İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasındaki; dava tarihi olan 22/10/2013 tarihi itibariyle 785.168,87-TL asıl alacak, taleple bağlı kalınarak ve faizden yapılan düşüm sonrası 30.030,21-TL işlemiş faiz; taleple bağlı kalınarak 1.587,81-TL BSMV olan kalemlerle ilgili ve belirtilen toplam 816.786,89-TL olan toplam miktara yönelik davalılar ... ve ...'un itirazlarının iptali ile bu kısımlar yönünden takibin- bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bulunmayan davalılardan Müflis ... Şirketi yönünden ... 1. İcra Dairesinin 2014/1 iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere -devamına, 785.168,87-TL asıl alacağa dava tarihi olan 22/10/2013 tarihinden itibaren yıllık olarak ve taleple bağlı kalınarak %47,90 oranında temerrüt faizi işletilmesine, temlik alan davacı lehine hesaplanan, 816.786,89-TL toplam alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının tek olarak davalılar ... ve ...'dan-bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bu nedenle bulunmayan davalılardan Müflis Müflis ... Şirketi yönünden ... 1.İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Temlik alan davacının, davalılar Müflis ... Şirketi, Müflis ... Şirketi ve ... aleyhine açmış olduğu davanın yargılama sırasında kayıt kabul davasına dönüşmesi karşısında açılan davanın HMK m.167 hükmü uyarınca ayrılmasına,
Ayrılmasına karar verilen dosyanın, asıl dava olan 2014/567 E.sayılı dosyadaki kesinleşmeyi bekleyecek olması ihtimali dikkate alınarak kesinleşme sonrası ayrıca tüm dosya suretinin sunulması ve talep durumunda ayırma işlemlerinin icrasına,
Adı geçen bu davalılar yönünden yukarıda verilen ayırma kararı gereğince asıl davada herhangi bir hüküm oluşturulmasına yer olmadığına,
2-Temlik alan davacının, davalılar ... ve ... aleyhine açmış olduğu davada;
... 3. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyası yönünden;
Dava tarihi olan 22/10/2013 tarihi itibariyle 785.168,87-TL asıl alacak, taleple bağlı kalınarak ve faizden yapılan düşüm sonrası 30.030,21-TL işlemiş faiz; taleple bağlı kalınarak 1.587,81-TL BSMV olan kalemlerle ilgili ve belirtilen toplam 816.786,89-TL olan toplam miktara yönelik davalılar ... ve ...'un itirazlarının iptali ile bu kısımlar yönünden takibin- bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bulunmayan davalılardan Müflis ... Şirketi yönünden ... 1. İcra Dairesinin 2014/1 iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere -devamına,
785.168,87-TL asıl alacağa dava tarihi olan 22/10/2013 tarihinden itibaren yıllık olarak ve taleple bağlı kalınarak %47,90 oranında temerrüt faizi işletilmesine,
Temlik alan davacı lehine hesaplanan, 816.786,89-TL toplam alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının tek olarak davalılar ... ve ...'dan-bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bu nedenle bulunmayan davalılardan Müflis Müflis ... Şirketi yönünden ... 1.İcra Dairesinin 2014/1 iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere-tahsili ile davacıya verilmesine,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği nakdi alacak için 816.786,89 TL üzerinden alınması gereken 55.794,71TL harçtan, peşin alınan 10.374,90 TL ile 3.573,80 TL icra harcının mahsup edilerek 41.846,01TL bakiye ilam harcının -bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bulunmayan davalılardan Müflis ... Şirketi yönünden ... 1. İcra Dairesinin 2014/1 iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere- davalılar ..., ...'dan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 10.374,90TL peşin harç, 24,30TL başvuru harcı gideri toplamı olan 10.399,20TL harcın davalılar ..., ...'dan -bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bulunmayan davalılardan Müflis ... Şirketi yönünden ... 1. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere- müştereken ve müteselsilen alınarak temlik alan davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından harcanan 2.850,30 TL tebligat posta masrafı, 12.900TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 15.750,30 TL yargılama giderinin - bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bulunmayan davalılardan Müflis ... Şirketi yönünden ... 1. İcra Dairesinin 2014/1 iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere- davalılar ..., ...'dan müştereken ve müteselsilen alınarak temlik alan davacıya verilmesine,
6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden 816.786,89 TL üzerinden AAÜT gereğince hesaplanan 126.350,16 TL'nin - bu davada davalı iken davaları ayrılan ve halihazırda bu davada davalı konumunda bulunmayan davalılardan Müflis ... Şirketi yönünden ... 1. İcra Dairesinin 2014/1 iflas sayılı dosyası, Müflis ... Şirketi yönünden ... 3. İcra Dairesinin ... iflas sayılı dosyası, yine ...'un terekesi yönünden ise ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E.sayılı tereke dosyasındaki tasfiyeler yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere ve yine halihazırdaki dosyamız davalıları ... ve ...'un dahi halihazırda bu dosyada davalı olmaları nedeniyle bu yönden dahi tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere- davalılar ..., ...'dan müştereken ve müteselsilen alınarak temlik alan davacıya verilmesine,
7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla davalılar ... ve ... yönünden İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık, harca esas toplam miktarın tamamı kabul olunduğundan dolayı ve kabul olunan miktarlar karşısında davacı yönünden kesin olmak üzere davacı vekili ile davalı Müflis ... Ltd Şti iflas idaresi vekilinin huzurunda diğerlerinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Katip