T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/820
KARAR NO: 2021/744
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/08/2014
KARAR TARİHİ: 11/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; alacağını temlik eden ...Bankası ... Şubesi ile davalı borçlu/kredi lehtarı ... (...) ...Tic.A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalı/kefillerinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla işbu sözleşmeyi imzaladıklarını, kullanılan kredi borcunun öngörülen süre içinde ödenmediğini, ... 2. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye ile ihtarnamesi ile kredi hesapları kesilip kat edildiğini, verilen sürede borcun ödenmemesi sonucunda, alacağın tahsili için ... 5. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ilamsız icra takibi başlatıldığını, takip süreci içinde ... 21.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye no.lu alacak temlik sözleşmesi ile alacağın müvekkile devir ve temlik edildiğini, davalıların icra takibine ve tüm fer'ilerine itirazları üzerine takibin durduğunu, davalı/borçluların haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptalini, takibin devamına, % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili 09.10.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin geçmişte bir dönem ortak ve yöneticisi olduğu şirketin 26.08.2009 tarihinde tüm hisselerini devrederek şirketten ayrıldığını, hiç bağının kalmadığını, müvekkile kat ihtarının tebliğ edilmediğini, temerrüt koşullarının gerçekleşmediğini belirtilerek davanın reddini savunmuştur.
..., ... ..., ...Tic. A.Ş., ... yönünden: davalılar vekilinin 09.10.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; takip konusu alacağın 12.04.2011 tarihli GKS'ye dayandığını, icra takibine konu edilen kredi borcu kapatılmış olduğu için, müvekkil kefillerin herhangi sorumluluklarının kalmadığını, tahsile verilen çek ve senetlerin akıbetlerinin tespiti ile borcun son durumunun ortaya çıkacağını, talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu, kullanılan kredinin DEK olduğunu, takibin yeni sözleşmeye göre değil, eski tarihli sözleşmeye göre yapıldığını, eski tarihli sözleşme kapsamında borç kalmadığı için davanın reddini savunmuştur.
... yönünden davalı vekili 11.06.2015 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkile ödeme için herhangi bir ihtarın bulunmadığını, kat ihtarıyla Avro cinsi alacak talep edilirken, takip talebinde USD cinsi olarak alacak talep edildiğini, dolayısıyla istenilen alacağın kendi içinde çelişkili olduğunu, kredinin kullandırılmasına ilişkin tüm belge ve kayıtların sunulması gerektiğini, müvekkilin usulüne uygun olarak temerrüdü doğmadığı için borçtan sorumlu tutulamayacağını belirtilerek, davanın reddini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunun, alacağı temlik eden ... A.Ş.ile davalı kredi lehtarı ...TİC. A.Ş.arasında 1.500.000,00 ABD doları limitli genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, diğer davalı kefillerin ise kefalet limitlerinin yine 1.500.000,00 ABD doları olduğu, asıl borçluya çok sayıda veya kredi sözleşmesi niteliğinde dövize endeksli ticari kredi kullandırıldığı, akabinde davacının sözleşme kapsamında kullandırılan kredinin ödenmediği iddiasıyla icra takibi yaptığı, takibe itiraz olunduğu, duran takip ile ilgili itirazın iptali davasının süresi içinde açıldığı tartışmasızdır.
Dava, İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasında tartışma konusu olan husus ise "dövize endeksli ticari kredinin mevcut olup olmadığı, tüm borçların dayanak genel kredi sözleşmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, özellikle ihtarnamenin davalı kefile tebliğ olunması halinde, kefilin temerrüd tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa uygulanacak temerrüd faizinden sorumluluğu açık ise de, kefil yönünden kat ihtarnamesinin davalıya tebliği tarihine göre önel süresinin eklenerek temerrüd tarihinin ne olduğu, bu çerçevede kefilin kendi temerrüd tarihine kadar olan kefalet sınırları içinde kalmak koşulu ile asıl alacak ve asıl borçlunun temerrüdünden sorumlu olup olmadığı, asıl borçlunun borcundan kefalet limiti dahilinde sorumlu olup olmadığı, bu çerçevede davalı kefiller yönünden temerrüd için hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olması, sözleşmede öngörülmediği sürece İİK.m.68 hükmünün kefil yönünden uygulanmasının ise mümkün olmaması karşısında kefil yönünden temerrüd tarihinin ne şekilde belirlendiği, Yargıtay uygulaması ve sözleşme hükümleri karşısında uygulanması gereken faizin asıl borçlu ve kefil yönünden ne olduğu, özellikle dayanak kredi sözleşmesinin içeriği ve kredinin verilme şekli de dikkate alındığında yapılacak incelemede takip tarihine kadar Avro cinsinden asıl alacak ve işlemiş faiz hesabı yapılması, kat tarihiyle takip tarihi arasında yapılan ödemelerin bu tutardan Euro cinsinden mahsubunun yapılması, buna göre takip tarihine kadar Euro cinsinden faiz hesabı yapılarak takip tarihi itibariyle Euro cinsinden asıl alacak ve işlemiş faizin tespiti halinde ancak takip talebinde ABD doları cinsi alacak talep edildiğinden yine takip tarihi itibariyle daha önce Avro cinsinden belirlenmiş olan asıl alacak ve işlemiş faizin ABD dolarına çevrilerek takip tarihi itibariyle her bir davalının sorumlu olduğu asıl alacak ve işlemiş faiz miktarının ne olduğu, sonuç olarak her bir davalının dayanılan kredi sözleşmesi çerçevesinde sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise sorumlu olduğu asıl alacak ve feri miktarların belirtilen dönüşüm yapıldığında ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Mahkememizce belirlenen uyuşmazlık konuları çerçevesinde rapor hazırlanan birinci bilirkişi hazırlamış olduğu 27/10/2016 tarihli raporda sonuç olarak 12/04/2011 tarihli 1.500.0000 USD (Amerikan Doları) tutarındaki genel kredi sözleşmesinin borçlusunun ... Tic. A.Ş., müşterek borçlu ve müteselsil kefillerinin ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ndan oluştuğu, genel kredi sözleşmesinin geçerli olduğu, şekil şartlarını taşıdığı, raporda belirtilen borç tutarlarının ilgili GKS'ne dayandığı, genel kredi sözleşmesinden doğan borca ilişkin olarak ödeme emri ile talep edilen 719.885,84 Amerikan dolar alacağın banka kayıtlarında tespit edilen verilerle uyuşmadığı, banka tarafından ibraz edilen belgeler neticesinde yapılan incelemede 13.02.2014 tarihi itibariyle alacak rakamının 1.365.199 TL olduğu" yönünde görüş bildirmişlerdir.
Hazırlanan rapora karşı itiraz sonrasında emekli banka müdürü 20/02/2021 tarihli raporu ile "davacı banka ile davalı kredi borçlusu/kredi lehtarı şirket ...Tic.A.Ş arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşmeyi diğer davalı kefillerinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı şirketin davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiğini, davalı/kefillerin kefalet limiti ve sorumluluğu noktasında davalı kefillerin, sözleşmede gösterilen kefalet limitleri toplamının 1.500.000,00 USD (1.500.000 Usd x' c.kur 2,2075=3.311.250,00 TL) olduğunu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarının 527.176,00 USD olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl alacağın, kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünüldüğünü, davacı şirketin alacakları takip tarihi ve temlik tarihi itibariyle asıl alacak miktarının 527.176,00 TL, işlemiş faiz 3.514,50 TL, toplam alacağın 530.690,50 USD olduğunu, Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 189.195.34 USD ( 719.885.84-530.690.50=) reddi durumunda, takip tarihinden başlamak üzere, 527.176,00 USD asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar 3095 sayılı yasanın 4/a m. hükmü uyarınca yıllık %6 oranında temerrüt faizi ile birlikte istenilebileceğini, alacağın temlik edildiği 24.04.2014 itibariyle tespiti; alacağın temlik edildiği 24.04.2014 tarihi itibariyle miktarı 656.630,00 USD olduğunu" şeklinde görüş bildirmiştir.
Hazırlanan rapora itiraz üzerine bu defa aynı bilirkişi tarafından hazırlanan 13/06/2017 tarihli ek raporda "davacı banka ile davalı kredi borçlusu/kredi lehtarı şirket Sen ... Tic.A.Ş arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi diğer davalı kefillerinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı şirketin davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiğini, davalı/kefil/lerin kefalet limiti ve sorumluluğu: davalı kefilin/lerin, sözleşmede gösterilen kefalet limitleri toplamının 1500.000,00 USD (1.500.000 Usd x c.kur 2,2075-3.311.250,00 TL) olduğunu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarının 714.017,21 USD olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl alacağın, kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin borcun tamamından kefalet limitiyle sınırlı olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünüldüğünü, takip tarihi itibariyle toplam alacağın tespiti sonucunda asıl alacak 714.017,21 USD, işlemiş faiz 4.760,01 USD, toplam alacağın 718,777,22 USD olduğunu, Mahkemece raporun benimsenmesi halinde fazlaya ilişkin 1.108.62 USD ( 719.865.84-718.777.22=) reddi durumunda, takip tarihinden başlamak üzere, 714.017,21 USD asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar 3095 sayılı yasanın 4/a m. hükmü uyarınca yıllık %6 oranında temerrüt faizi ile birlikte istenilebileceğini, alacağın temlik edildiği 24.04.2014 itibariyle tespiti; alacağın temlik edildiği 24.04.2014 tarihi itibariyle miktarı 656.630,00 USD olduğunu, yukarıda belirtilen nedenlerle, sadece davacının beyanları yönünden kök raporda revizyon yapıldığını, davalılar yönünden kök raporda herhangi bir revizyon yapılmadığını" görüş olarak bildirmişlerdir.
Mevcut rapora dahi itiraz karşısında bu defa ise münferiden yeniden atanan üçüncü bilirkişi hazırlamış olduğu 22/01/2018 tarihli raporda "ihtarname sonrasında, davalı asıl borçlu şirketin toplam olarak 80.466,63 Avro kısmı ödeme yaptığı, ancak borcun kapatılmadığını, bunun üzerine davalıların tümü aleyhine, birlikte ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden haciz yolu ile takibe geçilerek 13.02.2014 tarihli ödeme emri düzenlendiği ve ödeme emri ile;714.017,21 USD asıl alacak, 5.868,63 USD işlemiş kar payı olmak üzere, toplam 719.885,84 USD ödeme talebinde bulunulduğu, kredilerin ödeme planları kapsamında Avro olarak kullandınlmasına ve buna paralel olarak 25.12.2013 tarihli ihtarname ve ödeme planları üe uyumlu şekilde Avro cinsinden asıl alacak ve gecikme bedeli talep edilmesine rağmen ödeme emri ile söz konusu borçların 25.12.2013 kat tarihi esas alınmak suretiyle USD'ye çevrilerek talep edildiği, söz konusu döviz cinsi değişikliğinin, 12.04.2011 tarihli sözleşmenin 17.7nci maddesi ile dayanaklı olmakla birlikte USD ve çevrilen borçlar için sözleşme konusu USD kar pavı oranı bulunmadığını, 25.12.2013 kat-13.02.2014 takip tarihleri arasındaki dönem üzerinden %6 USD kar payı talebinin dayanaksız olduğunu, sözleşme ve ödeme planı ile uyumlu bir şekilde, davalıların tümünden hesap kat tarihinden davalıların değişen temerrrüt tarihlerine kadar her kredi dilimi için farklı oranlar üzerinden € kar payı, temerrüt tarihlerinden takip tarihine kadar Avro gecikme bedeli ve takip sonrası için de gecikme cezası talep edilmediği, asıl borçlu şirketin ödemeyi kabul ettiği kar payının ödeme planlan ile Avro olarak sınırlandırıldığını, huzurdaki itirazın iptali davasının konusunun 12.04.2011 tarih, 1.5 milyon USD limitli genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olarak düzenlenen ödeme planının olduğu, ödeme planları ile sözleşmenin 17.5nci maddesi ile uyumlu ve dayanaklı bir şekilde kullandırılan kredi dilimlerinin tümüne yıllık % 10,03 oranında gecikme oranının uygulanacağının belirtildiğini, kredi dilimlerine uygulanan kar payı oranlarının Avro olarak değişiklik gösterdiği, kredilerin farklı bir dövize veya USD' ye dönüştürülmesi halinde uygulanacak USD cinsinden herhangi bir kar payı, gecikme bedeli/cezası kararlaştırılmadığını, davacı tarafın uygulaması paralelinde hesap katının yapıldığı, 25.12.2013 tarihi itibariyle oluşan asıl alacak ve takip tarihine kadar yapılan ödemelerin TCMB çapraz kurlanndan hesaplanan USD karşılıklarının mahsubu sonucunda, takip tarihi itibariyle asıl alacak borcunun 632.224,12 USD'ye düştüğü, buna göre de, davalı asıl borçlu şirket ve davalı kefillerin tümünden asıl alacak olarak talep edilebilecek tutarın 632.224,12 USD olduğunu, davalı kefillerin her birisinin 12.04.2011 tarih, 1.5 mio USD limitli genel kredi sözleşmesi ve ödeme planları kapsamında söz konusu borçtan müşterek ve müteselsılen sorumlu bulunduklarını, ancak, takip ile hem takip öncesi hem de takip sonrası için talep edilen yıllık %6 USD kar payı oranının sözleşme ve ödeme planlan ile dayanaklı, sonuç olarak, takip tarihi itibariyle davalı asıl borçlu ... (...) ... Tic.A.Ş.'den asıl alacak olarak 632.224,12 USD talep edilebileceği, bunun dışında takip öncesi ve sonrası için USD olarak işlemiş kar payı talep edilemeyeceğini, diğer davalı kefiller: ..., ..., .... ... ve ...' nudan ise 12.04.2011 tarih, 1.5 mio USD limitli genel kredi sözleşmesinin kefalete yönelik 20.7 nci madde hükümleri ve ödeme planlarına istinaden, kefalet limitleri içerisinde bulunan asıl alacak olarak 632.224,12 USD talep edilebileceğini, bunun dışında takip öncesi ve sonrası için USD olarak işlemiş kar payı talep edilemeyeceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Münferiden rapor hazırlayan üç bilirkişinin raporlarının birbirlerinden farklı olması, en önemlisi uyuşmazlığın dövize endeksli ticari kredi niteliği taşıması ve uyuşmazlık konusunun katılım bankacılığı noktasında tecrübe sahibi olan ve yine katılım bankacılığı nedeniyle kar payı hesabı konusunda özel uzmanlığı gerektiren kişilerden oluşmasının gerekmesi karşısında bu defa üç kişiden oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla ve belirlenen uyuşmazlık konuları kapsamında bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi kurulu bu defa hazırlamış olduğu 02/11/2020 tarihli raporda ise "davacı temlik eden banka ... Şubesi tarafından davalı asıl borçlu ... Ticaret A.Ş. ile 1.500.000, 00 Amerikan Doları limitli genel kredi imzalandığı, diğer davalıların söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, dolayısıyla temerrütleri doğrultusunda takibe düşen davacı temlik eden banka alacağından sorumlu olduklarını, davacı temlik eden banka tarafından 12.04.2011 tarihinden davalı asıl borçlu şirkete 27.12.2013 tarihine kadar proje kapsamında krediler dövize endeksli krediler kullandırdığı, söz konusu kredilerin taksitli, vadesi altı ayı geçmeyen kredi kapsamında olduğunu, kredi ödeme planlarında faizsiz bankacılık sisteminde faaliyette gösteren davacı temlik eden bankanın akdi faizin basit oran, gecikme faizinin de gecikme oranı olarak nitelendirildiği, 25.13.2013 tarihinde açık olan 6 adette toplam 580.000,00 Avro karşılığı döviz endeksli kredinin ana para ve taksitlerinin ödenmediğini, davalılara davacı banka tarafından ... 2.Noterliğinden ... tarihinde ... yevmiye sayılı ihtarnamenin keşide edildiğini, davalıların bu ihtarnameye herhangi bir itiraz edilmediğini, davalıların raporun 3/c bölümde temerrüt ilgili tespitlerin yapıldığını, davalıların keşide edilen ihtarnameye karşı herhangi bir itirazlarının görülmediğini, davacı temlik eden merkezinde dava konusu kredilerle ilgili olarak 19.10.2020 tarihinde davacı temlik alan vekili ile birlikte ticari defter kayıtları özerinde inceleme yapılarak sunulan belgelerin kayıtlarda yer aldığının tespit edildiğini, davalıların herhangi bir ödeme yapmaması nedeniyle temlik eden banka tarafından davalı şirket ve davalı kefiller hakkında ... 5.İcra Müdürlüğü ... esas dosyasında 13.02.2014 tarihinde Avro alacağı dolara çevrilmek suretiyle toplam 719.885.84 USD üzerinden takibe geçtiği, davalılar tarafından takibe itiraz edildiği, davacı banka ile davalı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin 17.5 maddesinde, müşterinin vadeleri belli olan proje kredilerini vadesinde ödememesi halinde gecikme tarihinden itibaren gecikme oranı üzerinden vade farkı hesaplaması yapılacağını, dolayısıyla gecikme oranı uygulamak için kat ihtarı çekme şartı koyulmadığını, gecikmenin temerrüde düşme olarak kabul edildiğini, asıl alacak borçlarına geri ödeme planlarında yer alan gecikme oranı üzerinden vade farkı hesaplanacağı, buna göre davalı asıl şirketin imzaladığı geri ödeme planlarında gecikme oranının aylık % 0,80 yıllık 9,60 olarak hesaplandığı, sözleşme gereği gecikme oranı üzerinden vade farkının bankanın faizsiz bankacılık ilkelerine göre sadece asıl alacak tutarlarına yapıldığı, faize faiz denen birleşik faiz uygulamasına yer verilmediği, davalı kefillerin genel kredi sözleşmesini imzalamalarına karşılık Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak gecikme oranı uygulanabilmesi için temerrüde düşürülmesi gerektiğinden temerrüt tarihinde kadar basit oran üzerinden vade farkı, temerrütten itibaren takibe kadar ise gecikme oranı üzerinden vade farkı hesaplandığını, davacı temlik eden banka tarafından muhasebe kayıtlarında davalı borcunun 31.01.2014 tarihinde takip hesaplarına intikal ettirildiğini, davacı temlik eden banka tarafından takip tarihine kadar Avro ve USD döviz üzerinden açılan dövize endeksli kredilere kendi döviz cinsine göre vade farkı yürütüldüğü, takip tarihi olan 13.02.2014 tarihinde TCMB çapraz kurları üzerinden Avro asıl alacağı ve vade farklarının Amerikan dolarına çevrilerek icra takibinin Amerikan Doları üzerinden yapıldığını, buna göre davacı temlik eden bankanın ... 5.İcra Müdürlüğü... esas sayılı dosyasında takip tarihi itibariyle asıl borçlu davalı ... Ticaret A.Ş. borcunun; asıl alacak 706.613,01 USD, islemiş faiz 9.687,29 USD toplam 716.300,00 USD, davalı kefiller ..., davalı ..., davalı ..., davalı ... borcunun; asıl alacak 706.613,01 USD, islemiş faiz 8.524,94 USD, toplam 715.137,95 USD, davalı kefil ...'in borcunun, asıl alacak 706.613,01 USD, işlemiş faizin 8.427,22-USD, toplam 715.040,23 USD, davalı kefil ...'nun borcunun; asıl alacak 706.613,01 USD, işlemiş faiz 7.726,03 USD, toplam 714.339,04 USD, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- tablolarda gösterildiği şekilde hesaplandığını, takibin belirlenen alacak tutarı üzerinden devamı gerektiğini, davacı bankanın 24.06.2014 tarihinde alacağını temlik alan ... Şirketinde devir ve temlik ettiğini, söz konusu şirketin daha sonra birleşme yaparak unvanının ... A.Ş. olduğu, asıl alacağın 706.613,01 Amerikan doları olarak kabul edilmesi halinde takip tarihinden 3005 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince kamu bankalarınca döviz mevduat hesaplarına uygulanan 1 yıllık mevduat faiz oranı %6 oranı üzerinden temerrüt faizi hesaplanacağını, talep edilen icra inkar tazminatının Mahkemenin takdirinde olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapora itiraz üzerine tarafların itirazlarını karşılayacak nitelikte ek rapor alınmış, bilirkişi kurulu ise hazırlamış olduğu 22/03/2021 tarihli raporda itirazlarla ilgili gerekli açıklamalar yaptıktan sonra kök raporda değişiklik gerektiren bir durum bulunmadığını açıklamışlardır.
Bu arada davanın açıldığı ilk tarihten geçerli olmak üzere davacı tarafından Harçlar Kanunu çerçevesinde herhangi bir harç yatırılmamıştır. Ancak "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/12-342E. 2020/1030K.sayılı son ilamındaki gerekçe ve uygulamalar ile yine somut olay açısından iş dağılımı gereği görevli olan Yargıtay 11.HD'nin 2020/7057E. 2020/5720K.sayılı ilamındaki gerekçe ve uygulamalar karşısında davacı ... lehine 492 sayılı Harçlar Kanunu gereği çeşitli işlemlerin harç alınmaması öngörülmesine rağmen bu madde ile getirilen istisnanın yargı harçlarını kapsamadığının öncelikle davacı vekiline bildirilmesine, bu çerçevede harç eksikliğinin tamamlanmasına, davanın yabancı para üzerinden açılmış olması karşısında Yargıtay 19. HD'nin ve diğer dairelerin uygulaması gereği, dava tarihi itibariyle yabancı paranın dava tarihindeki efektif satış kur karşılığına isabet eden TL miktarını açıklaması, akabinde dava konusu edilen asıl alacak ve işlemiş kar payı alacağı toplamının TL karşılığını bildirmesi, bu miktar üzerinden nisbi karar ve ilam harç eksikliğini gelecek duruşmaya kadar tamamlaması amacı ile Harçlar Kanunu m.27, 30., 32.hükümleri uyarınca davacı vekiline müteakip duruşma gününe kadar kesin süre verilmesine; aksi halde dava dosyasının işlemden kaldırılacağının davacı vekiline bildirilmesine" dair karar oluşturulmuştur. Akabinde davacı vekili belirtilen ara karar gerekçesinde harç eksikliğini duruşma öncesi karşılamış, bu suretle dosyadaki usuli eksiklik tamamlanmıştır.
Mahkememizce yapılan değerlendirmede adı geçen raporlar ve raporlar ve dosya kapsamı irdelendiğinde 12/04/2011 tarihinde davacı müflis banka ile davalılar arasında 1.500.000,00 ABD doları üzerinden genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup davalı ... TİC. A.Ş olup, diğer borçlular ise kefildir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 29.maddesine göre kredi limitinin döviz cinsinden belirlenecek ancak müşteriye iflas tarihinde geçerli olan banka döviz alış kuru veya bankaca belirlenen farklı bir kur üzerinden belirlenen hesaplanacak TL karşılığı ödenecek olup, ... nolu proje kredisi içeriğine göre, ... proje kredisi yine ... nolu proje kredisi; ... nolu proje kredisi, ... nolu proje kredisi, ... nolu proje kredisi, ... nolu proje kredisine göre kullandırılan geri ödenmeyen kredi toplamı ara karar içeriğine uygun olarak konusunda ehil bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 02/11/2020 tarihli raporda tek tek hesaplanmış, kredi vadesi, açılış TL, açılış Avro, bakiye Avro şeklinde hesaplanmıştır. Bu hesaplama sonucunda davacı bankanın kat tarihi itibariyle açılış tarihleri, proje numaraları, gecikme tarihleri ve Avro tutarları ile ilgili tek tek hesaplama yapılarak dayanak sözleşmenin 15/7 maddesi gereğince davalı asıl borçlu için gecikme tarihinden itibaren ödeme yapılıncaya kadar en yüksek gecikme oranı üzerinden hesaplama yapılmış, yine kredilere müteselsil kefil olarak imza atan diğer davalılar için ise temerrüt tarihine kadar olmak üzere her bir proje ödeme tablosunda yer alan basit oran üzerinden hesaplama gerçekleştirilmiştir.
Davacı asıl borçlu açısından kat tarihi itibariyle davacı temlik eden banka alacağının proje numarası, başlama ve bitiş tarihi, gün, oran, Avro tutarı, Avronun gecikmiş tutarı, BSMV ve toplam Avro miktarları tek tek hesaplanmış ve bu suretle gerekli hesaplamalar yapılmış olduğu gibi davalı müteselsil kefiller açısından dahi kat tarihinden davacı temlik eden banka alacağı proje numarası, başlama ve bitiş tarihi, gün, oran, Avro tutarı, Avronun gecikmiş tutarı, BSMV ve toplam Avro miktarları tek tek hesaplanmıştır.
Katılım bankacılığı, islam ülkelerinde kabul gören bir sistem olmakla birlikte, faizin yer aldığı ekonomilerde de uygulanmaktadır. Sistemin amacı faiz almak istemeyen tasarruf sahiplerinin fonlarının ekonomiye çekmektir.(...) Bankacılıkta kullanılan faiz yerine katılım bankacılığında kâr payı kullanılmaktadır. Faiz ve kâr payı karşılıklı değerlendirildiğinde, faizde, kârın aksine ne bir alım satım ne de paranın bir halden başka bir hale çevrilmesi vardır. Borç alan kişinin zimmetinde borç olarak yer alan para, vade sonunda üzerinde anlaşılan şartlara göre, ister borcun cinsinden ister başka cinsten bir fazlalıkla geri dönmektedir. Faizde sermaye sahibi vade sonunda ana parasıyla birlikte ne kadar faiz getirebileceğini bilir. (...) Türkiye'de katılım bankalarının verdiği kâr payı ile mevduat bankalarının verdiği faiz oranları ise birbirine yakın olmaktadır. (Tunahan AVCI, Metin AKTAŞ, Katılım Bankalarının Kâr Payı Ödemeleri ile Mevduat Bankalarının Faiz ödemelerinin Birbirlerine Yakın Olmasının Nedenlerinin Araştırılması, Niğde Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Ekim 2015 Cilt - Sayı 8 (4) Sayfa 41-51)
Hal böyle olunca katılım bankacılığı esasları çerçevesinde yapılan sözleşme uyarınca davacının sözleşme gereği gecikme oranı üzerinden vade farkını sadece asıl alacak üzerinden yapılması gerektiği gibi faize faiz denen birleşik faiz uygulaması da bu nedenle mümkün değildir. Zaten bu nedenle son bilirkişi kurulu raporunda irdelendiği üzere vade farkı temerrüt tarihinden takip tarihine kadar olan gecikme oranı üzerinden hesaplanmak suretiyle talep edebilecek alacak miktarı hesaplanmıştır. Bu hesaplamaların yapıldığı bilirkişi kurulu raporunda takip tarihi itibariyle TCMB çapraz kurları üzerinden Avro asıl alacak ve vade farklarının tespit olunması sonrası ABD dolarına çevrilmesi ve sözleşme çerçevesinde bu miktarın talep olunması sözleşme açısından herhangi bir aykırılık oluşturmamaktadır.
Mahkememizce belirtilen inceleme konularına uygun olarak hazırlanan 02/11/2020 tarihli raporda davalılara keşide edilen ihtarnameye yönelik herhangi bir itirazın mevcut olmadığı, herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle ise Avro alacağını dolara çevirdikten sonra dolar üzerinden takibe geçildiği, geri ödeme planlarına göre gecikme oranı aylık %0,80 olduğu açık olup esasen gecikme oranı üzerinden vade farkının kredinin türü ve bankanın faizsiz bankacılık ilkelerine göre çalışması nedeniyle sadece asıl alacak tutarının yapıldığı anlaşılmaktadır. Zaten bu nedenle birleşik faiz uygulamasının yapılmadığı yönündeki bilirkişi kurulu raporunun 02/11/2020 tarihli raporuna bu yönden itibar etmek gerekmiştir.
Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 02/11/2020 tarihli raporuna yukarıda açıklanan nedenlerle itibar edileceği açıklanmıştır. Zira bilirkişi raporunda açıklandığı üzere katılım bankalarında açılan krediler fatura karşılığı proje olarak adlandırılmakta ve ana para getirisi olarak da kâr payı olarak kullanılmaktadır. Bu çerçevede tahakkuk eden kar payları ise dikkate alınmak suretiyle toplam asıl alacak tutarının hesaplanması, davalının her birinin farklı tarihte temerrüde düşmesi karşısında akdi ve gecikme kar paylarının açılan proje tutarları esas alınarak hesaplanması, buna göre kefiller yönünden ise temerrüt ve muaceliyet konularının bu çerçevede raporda ele alınması gerekli ve yerindedir. Kaldı ki davacı banka tarafından ABD doları üzerinden takip başlatıldığından bu çerçevede hesap yapılmış ve buna göre miktar tespit edilmiştir. Bir başka deyişle HMK m.26 hükmü uyarınca taleple bağlılık esas olup davacının tercihini de bu yönde kullandığından buna göre bilirkişinin hesaplama yapması dosya kapsamına "takip talebiyle bağlılık" ilkesine dahi uygundur.
Kaldı ki davacı taraf takip talebinde ABD doları cinsinden talepte bulunduğunu açıklamıştır. Bu suretle alacağını da dava dilekçesinde bu talebe uygun olarak talep etmiştir. Davacının dava açıldığı aşamada alacağını belirtilen döviz cinsinden talep etme hakkı mevcut olduğu gibi takip talebi ile dahi bu yönde talepte bulunma hak ve imkanı mevcuttur. Artık bu aşamadan sonra davacının başka bir para cinsi üzerinden takip yapabilmesi ve dava açabilmesi mümkün değildir. O halde 6100 sayılı HMK m.26 hükmü uyarınca da taleple bağlılık esastır. (Yargıtay 11. 2012/12854E. 2013/10905K.sayılı ilamından hareket edilmiştir).
Kaldı ki mahkememizce itibar olunan ve katılım bankacılığı konusunda ehil bilirkişilerin dahi yer aldığı 02/11/2020 tarihli raporda irdelendiği üzere 28/10/2016 tarihinde düzenlenen raporda icra takibi ABD doları üzerinden yapıldığı, temerrüt durumu ve proje kredilerine uygulanacak kâr oranlarının söz konusu bulunduğu halde bu hususlar gözetilmemiş, özellikle 27/12/2013 tarihinde açılan 77.650,00 ABD doları hesabı dahi dikkate alınmadan rapor sunulmuş, bu suretle davacı şirket alacağı eksik hesaplanmıştır. Akabinde 21/02/2017 tarihinde düzenlenmiş olan raporda ise davalının temerrüt tarihi gözetilmemiş ve vadesi gelmeyen tutarların depo edilmesi gibi algılanması söz konusu olmuş, bu nedenle temlik eden bankanın talebi sadece dikkate alınarak hesap yapılmış, yine 14/06/2017 tarihli ek raporda ise kat tarihindeki tutarın 04/01/2014 tarihindeki Avro borcu ABD dolarına çevrilmiş, 26/12/2013 tarihinde kapanan Avro borcu ise 27/12/2013 tarihinde açılan 77.650,00 ABD doları tutarlı hesap dikkate alınmadan hesaplama yapılmış, asıl alacak hatası yanında işlemiş faiz dahi ABD doları olarak talep edilen tutar üzerinden hesaplanmıştır. Esasen 22/01/2018 tarihli üçüncü bilirkişi kurulu raporunda 26/12/2013 tarihinde ...numaralı projenin tasfiyesi dikkate alındığı halde 27/12/2013 tarihinde açılan ... numaralı proje yönünden 77.650,00 ABD doları bedelli kredi miktarı toplam borca ilave edilmemiş, ayrıca 9,60 olan gecikme oranı bileşik oran olan 10,03 olarak dikkate alınmış, sonuç olarak asıl alacak 632.224,12 ABD doları olarak belirlenmiş, 30/11/2018 tarihli ek raporda ise tahsilatlar gözetilmiş, temerrüt tarihine göre alacak hesabı Avro olarak yapılmış ise de 27/12/2013 tarihinde açılan 77.650,00 ABD dolarlık proje dikkate alınmamış, en önemlisi kat tarihinden sonra hesaplara gecikme oranı üzerinden hesaplama yapılmamış, bilakis basit oran üzerinden hesaplama yapılmış, temlik eden bankanın kat tarihindeki tutarı aynen alınarak takip tarihindeki Avro miktarı olan 407.285,14 Avro asıl alacak çapraz kurlardan ve hatalı olarak 625.886,17 ABD doları ve toplam alacak ise 634.306,61 ABD doları olarak hesaplanmıştır. Anılan raporlardaki hatalar bu suretle Mahkememizce itibar olunan bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak irdelendiği gibi Mahkememizce itibar olunmayan bilirkişi raporundaki hesaplamalar ve yukarıda açıklanan gerekçeler ile de uyumlu bulunmamaktadır. Bu nedenle Mahkememizce itibar olunan rapor dışındaki diğer hesaplamaların dikkate alınabilmesi mümkün değildir.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda davalı borçluların 712.481,64 ABD dolarına yönelik haksız itiraz ettiği açıklığa kavuşmakla bu miktarın %20'sine isabet eden tazminatın adı geçen davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere tahsili gerekir. Bu noktada vurgulamak gerekir ki ABD doları üzerinden tazminat hesabı yapılamayacağından Yargıtay uygulaması çerçevesinde bu miktarın takip tarihindeki TCMB'nin belirlediği efektif satış kuru karşılığı olan TL tutarın saptanması gerekir. Mahkememizce yapılan hesaplamaya göre takip tarihinde yabancı paranın efektif satış kura göre karşılığı 1.559.194,82 TL'nin %20'sine isabet eden icra inkar tazminatın tahsilde tekerrür olmamak üzere davacılardan tahsili ile davacıya verilmesi gerekmiştir. Buna mukabil davacının kötü niyetli takip yaptığı isbatlanamadığından ve bu nedenle yasal koşulları oluşmadığından ise redolunan kısım yönünden davalıların kötü niyet tazminat taleplerinin reddi gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, ... 5.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına konu asıl alacağın 706.613,01ABD Dolarına yönelik tüm davalıların, 5.868,63ABD tutarlı işlemiş kar payına yönelik tüm davalıların itirazlarının -tahsilde tekerrür olmamak üzere- iptali ile, belirtilen miktarlar çerçevesinde davalılar yönünden takibin devamına, hükmedilen 706.613,01 ABD Dolarına takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereği ve sözleşmeye uygun olarak devlet bankalarının ABD doları cinsinden açmış oldukları bir yıllık vadeli mevduat hesabına uygulanmakta olan faizin üç katına isabet eden yıllık %6 temerrüt faizinin - tahsilde tekerrür olmamak üzere - uygulanmasına, İİK m.67/f.5 hükmü uyarınca davadaki talep ve hükmolunan miktar uyarınca 712.481,64 ABD dolarının takip tarihi olan 14/02/2014 tarihindeki efektif satış kur karşılığı olan 1.559.194,82-TL 'nin % 20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan- tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat taleplerinin reddine, davacının, davalılar aleyhine açmış olduğu davadaki fazlaya ilişkin taleplerinin ise sübut bulmadığından reddine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davalılar aleyhine açmış olduğu davanın kısmen kabulüne,
2-... 5.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına konu asıl alacağın 706.613,01ABD Dolarına yönelik tüm davalıların, 5.868,63 ABD tutarlı işlemiş kar payına yönelik tüm davalıların itirazlarının -tahsilde tekerrür olmamak üzere- iptali ile, belirtilen miktarlar çerçevesinde davalılar yönünden takibin devamına,
3-Hükmedilen 706.613,01 ABD Dolarına takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereği ve sözleşmeye uygun olarak devlet bankalarının ABD doları cinsinden açmış oldukları bir yıllık vadeli mevduat hesabına uygulanmakta olan faizin üç katına isabet eden yıllık %6 temerrüt faizinin - tahsilde tekerrür olmamak üzere - uygulanmasına,
4-İİK m.67/f.5 hükmü uyarınca davadaki talep ve hükmolunan miktar uyarınca 712.481,64 ABD dolarının takip tarihi olan 14/02/2014 tarihindeki efektif satış kur karşılığı olan 1.559.194,82-TL 'nin % 20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalılardan- tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalıların yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat taleplerinin reddine,
6-Davacının, davalılar aleyhine açmış olduğu davadaki fazlaya ilişkin taleplerinin ise sübut bulmadığından reddine,
7-492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre dava tarihindeki (25/08/2014) efektif satış kuru dikkate alınarak (1 USD=2,1848 TL) kabul edilen 712.481,64 ABD dolarının TL karşılığı 1.556.629,88TL üzerinden alınması gereken 106.333,38 TL harçtan, peşin alınan 26.860,00 TL harcın mahsup edilerek bakiye 79.473,38 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Davacı tarafından yatırılan 26.860,00 TL peşin harcın davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından harcanan 3,80 TL vekalet harcı, 510,00 TL tebligat ve posta gideri ile 9.450,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 9.963,80 TL yargılama giderinin davanın kabul nispetine göre (%98) 9.744,92 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
10-Davalı ... tarafından harcanan 200,00 TL posta masrafının davanın ret nispetine göre (% 2) 4,00 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalı ...'e verilmesine,
11-Davalı ... tarafından harcanan 61,00 TL posta masrafının davanın ret nispetine göre (% 2) 1,22 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalı ...'E verilmesine,
12-Dava kısmen kabul edildiğinden ve davacı vekil ile temsil edildiğinden, dava tarihindeki efektif satış kuru dikkate alınarak (1USD=2,1848 TL) kabul edilen 712.481,64 ABD dolarının TL karşılığı 1.556.629,88 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereğince hesaplanan 87.282,05 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
13-Dava kısmen reddedildiğinden ve davalılar vekil ile temsil edildiğinden, dava tarihindeki efektif satış kuru dikkate alınarak (1USD=2,1848 TL) reddedilen edilen 7.404,20 ABD dolarının TL karşılığı 16.176,70 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereğince hesaplanan 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin tek olarak davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
14-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 11/11/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...