T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/962 Esas
KARAR NO: 2022/404
DAVA: İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/12/2013
KARAR TARİHİ: 18/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan asıl ve birleşen İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan) davalarının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalılardan ...Şti. ile Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine ... 33.İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhine itiraza konu meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkillerinden ...'nın müvekkili şirketlerin münferit imza yetkilisi olduğunu, şirketlerin ... ve arkadaşlarının eylemleri sonucunda dolandırıldığını, ...'nın imzalarının taklit edildiğini, bu konuda soruşturma başlatıldığını, soruşturmada ... adına atılan imzaların kendi eli ürünü olmadığının belirlendiğini, borcun kaynağının ihtarnamenin tam olarak anlaşılamadığını, verilen sürenin yetersiz olduğunu, istenen faizin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini, ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesine karar verilmesini, davacının kusurlu bulunduğunun tespiti halinde kötü niyetli olarak hareket ettiğinin kabulü ile %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, tüm dava giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA İSTANBUL (KAPATILAN) 49.ATM 2013/334 ESAS
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalılardan ... Ltd. Şti. ile Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine ... 33.İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhine itiraza konu meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Asıl davaya sundukları cevap dilekçesini işbu birleşen dava yönünden de tekrar ettiklerini, müvekkillerinin kötü niyetinden bahsedilemeyeceğini, aksine zarar gören konumunda olduklarını belirterek, öncelikle soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesine karar verilmesini, davanın reddine karar verilmesini, davacının kusurlu bulunduğunun tespiti halinde kötü niyetli olarak hareket ettiğinin kabulü ile %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, tüm dava giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Asıl ve birleşen dava, banka kredi sözleşmesinden doğan nakdi ve gayrinakdi alacakların asıl borçlu ve müteselsil kefillerden tahsili istemiyle başlatılan ilamsız takip dosyalarına itirazların iptali istemlerine ilişkindir.
Asıl dava ve birleşen dava 16/12/2013 tarihinde ... 49.ATM'de açılmış, birleştirme sonrası ... 49.ATM'nin kapanması üzerine dosya Mahkememize devredilerek, ... Esas sayısına kaydedilmiş ve asıl ve birleşen dava yönünden Mahkememizde yargılamaya devam edilmiştir.
Asıl ve birleşen davada dava konusu olan nakdi alacaklar, yargılama sırasında 13/06/2016 tarihli Alacak temlik Baynı-İcra Devir Protokolü ve ekleri kapsamında davacı ... Bank AŞ tarafından önce ...AŞ'ye, ...AŞ'nin külliyen devir yoluyla birleşmesi üzerine (diğer davacı) ...AŞ'ye devir ve temlik edilmiş, temlik sonrası nakdi alacaklar yönünden dava ... vekilince takip edilmiş, dava konusu olan gayrinakdi alacaklar ise temlik edilmediğinden ... Bank AŞ bunlar yönünden davacı kalmıştır.
Asıl davanın konusu olan ... 33.İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası celbedilip incelendiğinde, davacı ... AŞ tarafından GKS, Hızır Hesap Sözleşmesi, ... 11.Noterliğinin ... tarihli ... ve ... yevmiye no.lu ihtarname ve eki hesap özetine dayalı olarak, asıl davanın davalılarından asıl borçlu ...AŞ ile diğer davalılar olan müteselsil kefiller aleyhine 26/07/2013 tarihinde başlatılan ilamsız takipte, hızır hesap kredilerine ilişkin nakdi alacak olarak 19.594,34 TL asıl alacak, 58,16 TL işlemiş akdi faiz, 71,87 TL (%31,44 oranından) işlemiş temerrüt faizi, 6,50 TL faizin BSMV'si, 1.245,66 TL ihtar masrafı toplamı 20.976,53 TL nakdi alacak, asıl alacak kısmına takip sonrası yıllık %31,44 oranında temerrüt faizi, faize %5 BSMV işletilmesi ve diğer takip fer'ileri istemine yer verildiği; ayrıca 15.495,00 TL gayrinakdi alacağın depo edilmesi ve takip sırasında tazmini durumunda yıllık %90 temerrüt faizi ve faize BSMV işletilmesi ve takip fer'ileri istemine yer verildiği; davalıların takibe yasal sürede itirazları üzerine takibin durdurulduğu, davanın İİK md 67-hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Birleşen davanın konusu olan ... 33.İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası celbedilip incelendiğinde, davacı ... AŞ tarafından GKS, Hızır Hesap Sözleşmesi, ... 11.Noterliğinin ... tarihli ... ve ... yevmiye no.lu ihtarname ve eki hesap özetine dayalı olarak, birleşen davanın davalılarından asıl borçlu ...Ltd.Şti ile diğer davalılar olan müteselsil kefiller aleyhine 26/07/2013 tarihinde başlatılan ilamsız takipte, hızır hesap kredilerine ilişkin nakdi alacak olarak 20.137,62 TL asıl alacak, 59,77 TL işlemiş akdi faiz, 73,86 TL (%31,44 oranından) işlemiş temerrüt faizi, 6,68 TL faizin BSMV'si, 1.245,66 TL noter masrafı toplamı 21.523,59 TL nakdi alacak, asıl alacak kısmına takip sonrası yıllık %31,44 oranında temerrüt faizi, faize %5 BSMV işletilmesi ve diğer takip fer'ileri istemine yer verildiği; ayrıca 16.720,00 TL gayrinakdi alacağın depo edilmesi ve takip sırasında tazmini durumunda yıllık %90 temerrüt faizi ve faize BSMV işletilmesi ve takip fer'ileri istemine yer verildiği; davalıların takibe yasal sürede itirazları üzerine takibin durdurulduğu, davanın İİK md 67-hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Tarafların bildirdiği deliller toplanmış, takip dosyaları, Genel Kredi Sözleşmeleri, Hızır Hesap Sözleşmeleri, internet bankacılığı formu, kredi kullanan talimatları, Hızır Hesap Ekstreleri, hesap kat ihtarları (4 adet), bunların tebliğ şerhleri, ... CBS ... Soruşturma dosyası Uyap kayıtları, ... 3.ACM ...E dosyası Uyap kayıtları, davalı şirketlerin ticaret sicil kayıtları, davalılar vekilince sunulan noter ihtarı, çeşitli icra hukuk mahkemelerinde ve soruşturma dosyasında düzenlenmiş bilirkişi imza inceleme raporları suretleri, sunulan gazete ilanları incelenmiş, ... CBS soruşturma dosyası üzerinde ... ATM'ye talimat yazılarak soruşturma dosyasında bulunan evrak hakkında bankacı bilirkişiden rapor alınmış, davacı bankanın tüm hesap ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle Mahkememizce bankacılık ve finans uzmanı bilirkişilerden önce bir bankacı bilirkişiden kök rapor, sonra bu bilirkişiden iki ayrı ek rapor, daha sonra iki bankacı bir mali bilirkişiden oluşturulan bilirkişi kurulundan ikinci kök rapor, sonrasında da yeni bankacı bilirkişi ...'den üçüncü kök rapor alınmıştır.
Asıl ve birleşen davalılar vekilince, müvekkillerinden asıl borçlu olan şirketlerin bankalardan kullandıkları krediler sırasında, şirketlerin muhasebe müdürü olan dava dışı ... tarafından, müvekkili asıl borçlu şirketlerin münferiden temsil yetkilisi olan diğer davalı ...'nın imzası taklit edilmek suretiyle, şirketler adına imzalanan kredi sözleşmeleri sonrası çek sözleşmeleri imzalandığı, çek karneleri alındığı, talimatlar ve formlar imzalandığı, bu sahte sözleşme-yetki verme talimatları çerçevesinde müvekkili asıl borçlu şirketlerin hesaplarına aktartılan kredilerin ise bu asıl borçlu şirketler adına üçüncü kişilerle anlaşarak kurdurduğu ve müvekkillerinin hiçbir ticari ilişkisi-borcu bulunmayan paravan şirketler adına yine şirket yetkilisinin imzasını taklit ederek keşide ettiği sahte çeklerin ödemelerinde kullanmak suretiyle kredinin dolaylı yoldan kendisine aktarılmasını sağladığı, müvekkillerinin ise dava konusu kredileri gerçekte kullanmadığı ileri sürülmüştür.
Davaya cevap dilekçesindeki beyanlar kapsamında davalara ilişkin uyuşmazlık konuları ön inceleme celsesinde "Dava ve birleşen dava itirazın iptali talebine ilişkindir.Her iki davada genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi borcu ile ilgili başlatılan takibe itirazın iptali talep edilmektedir. Taraflar arasında her iki dava konusu genel kredi sözleşmesinin bulunduğu, bu sözleşmelerdeki imzalar yönünden uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın kredilerin fiilen kullanımı sırasındaki işlemlere ilişkin olduğu, davalıların bu işlemler sırasında yetkisiz kişilerin sahte imzalar attıkları ileri sürülmektedir" şeklinde tespit edilip davalılar vekilince bu tespite itirazları bulunmadığı aynı celsede beyan edildiği gibi, davalılar vekilince dosyaya sunulmuş 27/04/2015 tarihli beyan dilekçesinde ve ayrıca 12/03/2021 tarihli celsede Mahkememizce verilen süre içinde sunulan 17/06/2021 tarihli beyan dilekçesinde açıkça belirtildiği üzere asıl ve birleşen davaların konusu olan (her iki dosyadaki asıl borçlu şirketlerin akdettiği birer GKS ve birer ... vardır) iki adet Genel Kredi Sözleşmesi ve iki adet .... Hesap Sözleşmesindeki asıl borçlu-müteselsil kefil imzaları hakkında imza inkarı bulunmamaktadır, bu sözleşme imzaları davalıların kabulündedir, ancak bu sözleşmelerin akdedilmesinden sonra kredi kullandırımları sırasında düzenlenmiş kredi kullandırım talimatları-internet bankacılığı yetkilendirme talimatı-çek karnesi teslim belgeleri, hesaplar üzerinde işlem yapabilme yetkisi talep formu gibi belgelerde asıl ve birleşen davada asıl borçlu olan şirketlerin yetkilisi ... tarafından şirketleri temsilen atılan imzalara ilişkin imza inkarı sözkonusudur. Nitekim asıl borçlu ve ayrıca kefil olan şirketlerin yetkilisi olan ...ve kefil gerçek kişilerin ... CBS soruşturma dosyasında, davacı ... Bankasından kullanılan kredilerle ilgili beyanları da aynen bu şekildedir. (Diğer bankalarla ilgili sözleşmelere yönelik de soruşturma dosyasında imza inkarı bulunmaktaysa da, ... Bank için sadece kredi kullandırım talimat belgeleri ve çeklere yönelik imza inkarları bulunduğu görülmektedir).
İmza inkarında bulunulan talimat ve formlar üzerinde, asıl davada asıl borçlu olan ...AŞ ile birleşen davada asıl borçlu olan ...Şti yetkilisi ...imzası yönünden adli grafolog bilirkişi incelemesi yapılmak istenmişse de, aşağıda detayı açıklandığı üzere bu form-talimat belgelerinin asıllarına yargılama boyunca ulaşılamadığından, fotokopi evrak üzerinden imza incelemesi yapılması ise bilimsel olarak mümkün ve kabul edilebilir olmadığından, bunlardaki yetkili imzası yönünden adli grafolog bilirkişiden rapor alınamamıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, asıl ve birleşen davada gayrinakdi alacakların davacı ... Bank tarafından davacı varlık yönetim şirketine temlik edilmemiş olduğu ilk kez 18/12/2020 tarihli celsede ve bu celse öncesi sunulan beyan dilekçesinde ... AŞ vekilince beyan edilmiş, nakdi alacakların temliki sonrası ... Bank vekilince duruşmalara katılan olmamışsa da Mahkememizce bu celsedeki beyan üzerine Mahkememizce ... Bank vekiline temlik edilmemiş gayrinakdi alacak yönünden beyanda bulunması gerektiği, duruşma günü, davayı takip etmesi gerektiği, aksi takdirde bu alacaklar yönünden taraflar takip etmezse dosyanın işlemden kaldırılacağına dair HMK md 150 ihtarı tebligat yapılarak bildirilmiştir. Bu tebligat sonrası ... Bank vekilince dosyaya sunulan 15/04/2021 tarihli dilekçe ile gayrinakdi alacakların temlik edilmemiş olduğu teyit edilerek bu tarih itibariyle davalılardan talep edilen çek depo bedelinin (asıl dava-birleşen dava ayrımı belirtilmeden) 4 adet çek nedeniyle 4.180,00 TL olduğu beyan edilmiş, ancak kendisine tebliğ edilen-yasal ihtarlarla bildirilen 18/06/2021 tarihli duruşma gününde ... Bank'ı temsilen duruşmaya katılan olmamış, davalılar vekili de gayrinakdi alacak yönünden asıl ve birleşen davaları takip etmediğini beyan ettiğinden HMK md 150 uyarınca bu alacaklarla sınırlı olarak işlemden kaldırma ara kararı verilmiş, yasal üç aylık sürede de bu talep yönünden davalar yenilenmediğinden 18/09/2021 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılması koşulu oluştuğundan, gayrinakdi alacakları temlik etmemiş olan davacı ... Bank'ın gayrinakdi alacakla ilgili itirazın iptali istemleri yönünden asıl ve birleşen davada nihai kararla birlikte .... davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosyada bankacılık finans uzmanı bilirkişi raporu alınmasına karar verilerek, dosya ilk olarak bilirkişi ...'a tevdi edilmiştir.
Bankacı bilirkişi ...'dan alınan 19/09/2014 kayıt tarihli birinci kök raporda; (asıl davanın konusu farklı takip ve alacak, birleşen davanın konusu farklı takip ve alacak, her iki davanın asıl borçluları ile kefilleri farklı, alacak kaynağı GKS ve hızır hesap sözleşmeleri farklı olmasına rağmen) her iki dava konusu takipte de aynı sözleşmeden ve aynı hızır hesaptan-kredili mevduat hesabından kaynaklanan, borçlularının aynı (asıl borçlusu ....AŞ, diğer davalılar müteselsil kefil şeklinde açıklanmıştır) olduğu alacakların talep edildiği takip dosyalarının bulunduğu, davacının aynı alacak hakkında miktarı farklı iki ayrı takip başlatmış olduğu, hesabın kat tarihinin 18/07/2013, davalıların temerrüt tarihinin 124/07/2013, kredili mevduat hesabı alacağı olduğundan BDDK 2006/1 Tebliği gereği talep edilebilecek akdi faiz oranının yıllık %25,44, temerrüt faizi oranının yıllık %31,44 olduğu belirtilerek, asıl dava konusu olan ... 33.İcra Dairesinin ... Esas takip dosyasında talep edilebilecek alacak hakkında takip tarihi itibariyle istenebilecek nakdi ve gayrinakdi alacak hesaplanıp bildirilmiş ve birleşen dava takibinin mükerrer takip niteliğinde olduğu belirtilmişse de, aşağıda açıklandığı üzere bu birinci kök raporda dava konusu alacak ve kaynakları ile takip dosyaları hakkında yapılan tespitler tamamen hatalıdır. Bu kök raporda, dosyada daha sağlıklı inceleme yapılabilmesi için, hızır hesap ekstrelerinde bu hesaptan ödendiği kayıtlı olan çeklerin görüntülerinin, ödeme dekontları ile muhasebe fişlerinin, kredi kullandırım talimatları-çek teslim belgeleri-ödenen çek fotokopileri-tazmin olmuş-ödenmiş-mer'i çek listelerinin dosyaya sunulması gerektiği belirtilmiş, davacı vekilinin itiraz dilekçesi üzerine dosya kendisine tekrar sevkedilmiş ve 17/03/2015 kayıt tarihli ön raporu düzenleyerek kök raporunun sonuç kısmında belirttiği eksik belgelerin dosyaya getirtilmesi durumunda ek rapor düzenleyebileceğini bildirmiştir.
Bankacı bilirkişinin düzenlediği ön raporunda belirttiği belgelerin (imza bilirkişi incelemesi de yapılabilmesini teminen) asıllarının celbi için HSBC Bank'a yazı yazılmış, nakdi alacağın temliki sonrası davayı takip eden temlik alan varlık yönetim şirketi vekiline de dava konusu GKS, Hızır Hesap Sözleşmeleri, kredi kullandırım aşamasına ilişkin tüm yetkilendirme-talimat evrakının aslının sunulması için süre verilmişse de, Banka ve davacı varlık yönetim şirketi vekilince bu belgelerin asıllarının kendilerinde olmadığı, ... CBS ... Soruşturma dosyasına gönderilmiş olduğu beyan edildiği bildirilerek oradan celbi istendiğinden, Uyap kayıtları celbedilen soruşturma dosyasında davalıların farklı farklı bankalardan kullandıkları pek çok kredi işlemleri hakkında soruşturma yürütüldüğü ve dosyanın çok kapsamlı olduğunun anlaşılması üzerine Mahkememizce ... ATM'ye talimat yazılmak suretiyle, soruşturma dosyasında, davamızda imza incelemesi yapılacak belgelerin asıllarının ve sahte imzayla keşide edildiği ileri sürülen çeklerin, bankacı bilirkişinin ön raporunda belirttiği belgelerin bulunup bulunmadığının tespiti açısından bankacılık finans uzmanı bilirkişi marifetiyle rapor düzenlenmesi istenmiş, talimat mahkemesince soruşturma dosyası üzerinde bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle alınan rapor mahkememize gönderilmiştir.
... ATM'den talimatla alınan bankacı bilirkişi raporunda özetle; Soruşturma dosyasının adliyede yerinde inceleme yetkisi kullanılarak detaylı incelendiği, dosyada bir çok banka ve factoring şirketinden celbedilmiş yazılar, kredi sözleşmeleri, hesap ekstreleri ve çek fotokopileri bulunmaktaysa da, bankacı bilirkişinin ön raporunda belirttiği ve Mahkememizce araştırılması istenen ... Bank'a ait talimat-çek teslim belgesi-çek fotokopileri-ödeme dekontu, muhasebe fişi gibi evraka soruşturma dosyası içeriğinde rastlanmadığı, ancak sadece ... no.lu 25.000,00 TL bedelli çek fotokopisine rastlandığı, dava konusu sözleşme asıllarının ... Bank tarafından soruşturma dosyasına gönderilmiş olduğu belirtilmiş, davacı banka tarafından soruşturma dosyasına sunulmuş olan sözleşme asıllarının, internet bankacılığı yetkilendirme talimatı ile hesaplar üzerinde işlem yapabilme yetkisi talep formu fotokopileri banka yazısıyla birlikte bu rapora eklenerek Mahkememize gönderilmiştir.
... ATM'den alınan talimat raporu ve ekleri incelenmesi istenerek dosya bilirkişi ...'a tevdi edilmiş ve taraf vekillerinin itirazlarını da değerlendirmesi istenerek iki ayrı ek rapor alınmıştır.
Bankacı bilirkişi ...'dan alınan ilk ek raporda özetle; kök rapordaki hatalı, dosya kapsamına ve delil durumuna uymayan, aynı borçludan aynı hızır hesaptan doğan mükerrer alacak talebi-mükerrer takip-mükerrer dava bulunduğuna dair kök raporundaki görüşlerini tekrar etmiştir.
Sonrasında, dosyada mevcut hızır hesap ekstresinde hesaba (çek ödemeleri öncesi) havale/virman yoluyla gönderilmiş görünen meblağların kim tarafından-hangi hesaptan bu hızır hesaplara gönderildiğinin tespiti istenerek ikinci ek rapor alınmıştır. Düzenlediği ikinci ek raporda, hesaba gelen tutarların 306.617,26 TL'lik kısmının (davalı müteselsil kefil olan) ...AŞ tarafından bu hesaba yatırılmış olduğu, 555.962,00 TL'lik meblağın ise hesap ekstresinde isim detayı bulunmadığından tespit edilemediği bildirilmiştir.
Aşağıda detayı açıklandığı üzere, ilk bilirkişiden alınan kök ve birinci ek raporlarda dava konusu takip dosyaları ve alacak kaynaklarına, sözleşmelere, borçluların sıfatlarına ilişkin tespitleri dosya kapsamına-delil durumuna uygun olmadığından hükme esas alınmamıştır.
Bu nedenle, dosyada bankacılık ve finans uzmanı biri öğretim üyesi olan iki bilirkişi ve bir mali bilirkişiden oluşturulan bilirkişi kurulundan, davalıların ticari defter ve kayıtlarıyla davacı bankanın kayıtları ve celbedilen soruşturma dosyası kayıtları ile talimatla alınan bilirkişi raporu içeriğinin incelenmesi istenerek ve yerinde inceleme yetkisi de verilerek yeni kök rapor alınmasına karar verilmiştir. Mahkememizce oluşturulan 23/06/2020 tarihli detaylı ara kararda bilirkişi kurulundan, "Dosyada alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında, asıl davanın ve birleşen davanın alacağının aynı kredi sözleşmesinden kaynaklandığı belirtilmişse de, incelenen dosya kapsamına göre asıl dava ve birleşen davanın farklı kredi sözleşmelerine dayandığı, asıl davanın asıl borçlusunun ...AŞ olduğu, birleşen davanın asıl borçlusunun ...Şti. olduğu, diğer davalıların her iki GKS'de (asıl borçlu olmayan şirketle birlikte) kefil göründükleri, asıl dava takibinde talep edilen alacağın asıl borçlu ....AŞ'nin ... numaralı hızır hesap borcundan doğduğu, birleşen dava takibinde talep edilen alacağın ise asıl borçlu ... Ltd.Şti'nin ... numaralı hızır hesap borcundan doğduğu, GKS ve kat ihtarlarının ayrı ayrı olduğu görülmekte olup; bilirkişi kurulundan bu hususa dikkat edilmek ve asıl dava ve birleşen dava yönünden ayrı ayrı olmak üzere, GKS hükümlerinin, davalıların temerrüt tarihlerinin, uygulanması gereken akdi ve temerrüt faiz oranlarının ve tutarının değerlendirilmesi, alacağın kaynağının hangi şekilde hangi tarihte (hesaptan ödeme şeklinde) kullandırılan krediden ve fer'ilerinden doğduğunun ve takip tarihi itibariyle davacı temlik alanın alacağı olup olmadığının ve akdi-temerrüt faizlerinin hesaplanarak bildirilmesinin istenmesine, bu amaçla temlik eden banka kayıtları ve asıl borçlu şirketlerin, gerekirse kefil şirketlerin ticari defter ve kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmesine, hesaptan çek ödeme şeklinde kullandırılan kredi varsa çek bilgilerinin ve asıl borçlu şirket ticari defterinde kaydı olup olmadığının, çekin hangi şirkete borç ödeme amacıyla verilmiş olduğunun tespiti istenmesine; hızır hesaptan kredi aktarımı şeklinde kullandırılan kredi varsa bu kredinin hangi şirket hesabına aktarılmış olduğunun tespiti ve bildirilmesinin, tüm dosya kapsamı, iddia ve savunmalar değerlendirilip açıklanmak suretiyle, asıl dava ve birleşen dava yönünden ayrı hesap ve takip tarihi itibariyle alacak olup olmadığının, takip tarihi sonrası ödeme olup olmadığının, varsa kim tarafından hangi tarihte ödendiğinin hesaplanması, tespiti suretiyle hüküm kurmaya ve denetime elverişli rapor düzenlemeleri" istenmiştir. Mahkememiz ara kararında hızır hesap no.larının sehven ters yazılmış olduğu (asıl dava asıl borçlusu ... AŞ'nin hızır hesap no.su ..., birleşen dava asıl borçlusu ....Ltd.Şti.'nin hızır hesap no.su ...'dir, ara kararımızda sadece bu no.lar ters şekilde yazılmıştır) anlaşılmışsa da, aşağıda açıklandığı üzere bankacı bilirkişi raporlarında dosya kapsamına uygun ve doğru şekilde tespitlerin yapıldığı görülmüştür.
Üniversite öğretim üyesi Doç.Dr. ..., bankacı .... ve SMMM ...'dan alınan bilirkişi kurulu raporunda (ikinci kök rapor) özetle;
(Raporda önce birleşen dava yönünden tespitler yapılıp, asıl dava kısmında da birleşen dava tespitlerine atıflar yapıldığı görülmüştür)
"Birleşen dava konusu ... 33.İM ... E takibin dayanağı GKS'nin 18/01/2012 tarihli 2.000.000,00 TL limitli olduğu, bu GKS'nin eki olduğu yazılı olan Hızır Hesap Sözleşmesinin de aynı tarihte akdedildiği, bu sözleşmelerin asıl borçlusunun davalılardan ... Ltd.Şti olduğu, birleşen davadaki diğer davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, asıl borçlunun ... no.lu hızır hesap (kredili mevduat hesabı) çerçevesinde ilk olarak bu hesaptan asıl borçlunun 30/01/2012 tarihinde 11.744,97 TL ve 31/01/2012 tarihinde 8.202,10 TL çekmesi suretiyle kredi kullanılmış olduğu, bu kredi kullanımlarının hızır hesaptan davalı asıl borçlu şirketin ve grup şirketi-müteselsil kefil olan ...AŞ'nin başka bankalardaki mevduat hesaplarına asıl borçlu şirketçe para aktarımı yapılmak suretiyle kullanılmış olduğu, sonrasında çek ödemeleri için bu hesaba asıl borçlu şirketçe para yatırılmak ve vadesinde çek ödemeleri yapılmak suretiyle 18 ay boyunca hesabın kullanılmaya devam edildiği, dönem sonlarında da faiz tahakkukunu karşılayacak kadar (borçlu tarafından) hesaba para yatırıldığı, ay sonlarında müşteriye hesap ekstresi gönderildiğini, cüz'i pozitif/negatif farklar dışında hesap kat tarihi olan 18/07/2013 itibariyle kredi alacak bakiyesinin 30/01/2012-31/01/2012 tarihli kredi kullanımlarından kaynaklandığı, bankanın talep ettiği borcun gerçek kredi işlemlerinden ve kredi kullandırımından kaynaklandığı, borcun kapatılmaması nedeniyle hesabın 18/07/2013 tarihinde kat edildiği, ... 11.Noterliğinin .... ve ... yevmiye no.lu kat ihtarlarının davalılara 24 saat ödeme süresi verilerek gönderildiği, kat ihtarlarının tebliğ tarihini gösteren belgeye dosyada rastlanmadığı, bu nedenle asıl davada gönderilen ihtarların asıl borçluya tebliğ edildiği 22/07/2013 tarihinin temerrüt tarihi olarak esas alındığı, temerrüdün 23/07/2013 tarihinde oluştuğu, ödeme yapılmaması üzerine 26/07/2013 tarihinde takip başlatılmış olduğu, takipte istenen akdi ve temerrüt faiz oranlarının BDDK'nın kredi kartları ve kredili mevduat hesapları için belirlediği 2006/1 sayılı Tebliği kapsamında yayınlanan faiz oranlarına uygun olduğu, birleşen dava yönünden takip tarihi itibariyle bankanın takipte istediği nakdi asıl alacak tutarının doğru olduğu, takip öncesi işlemiş akdi faiz, temerrüt faizi, BSMV, noter masrafı ile birlikte takipte talep edilebilecek nakdi alacağın toplam 21.511,61 olduğunun hesaplandığı; mer'i 16 çek yaprağı için bankanın sorumlu olduğu tanesi 1.045,00 TL'den toplam 16.720,00 TL'nin deposunun talep edilebileceği, takipte istenen gayrinakdi alacağın da doğru olduğu;
Asıl dava konusu ... 33.İM ... E takibin dayanağı GKS'nin 18/01/2012 tarihli 2.000.000,00 TL limitli olduğu, bu GKS'nin eki olduğu yazılı olan Hızır Hesap Sözleşmesinin de aynı tarihte akdedildiği, bu sözleşmelerin asıl borçlusunun davalılardan ... AŞ olduğu, asıl davadaki diğer davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, asıl borçlunun ... no.lu hızır hesap (kredili mevduat hesabı) çerçevesinde ilk olarak bu hesaptan asıl borçlunun 30/01/2012 tarihinde 12.000,00 TL ve 8.000,00 TL çekmesi suretiyle kredi kullandırılmış olduğu, sonrasında 17/05/2012'de 1.000,00 TL, 24/08/2012'de 340,00 TL, 04/10/2012'de 830,00 TL kredi kullanımı bulunduğu, bu kredi kullanımlarının hızır hesaptan davalı asıl borçlu şirketin ve grup şirketi-müteselsil kefil olan ... AŞ'nin başka bankalardaki mevduat hesaplarına asıl borçlu şirketçe para aktarımı yapılmak suretiyle kullanılmış olduğu, sonrasında çek ödemeleri için bu hesaba asıl borçlu şirketçe para yatırılmak ve vadesinde çek ödemeleri yapılmak suretiyle 18 ay boyunca hesabın kullanılmaya devam edildiği, dönem sonlarında da faiz tahakkukunu karşılayacak kadar (borçlu tarafından) hesaba para yatırıldığı, ay sonlarında müşteriye hesap ekstresi gönderildiğini, cüz'i pozitif/negatif farklar dışında hesap kat tarihi olan 18/07/2013 itibariyle kredi alacak bakiyesinin 30/01/2012 tarihli kredi kullanımlarından kaynaklandığı, bankanın talep ettiği borcun gerçek kredi işlemlerinden ve kredi kullandırımından kaynaklandığı, borcun kapatılmaması nedeniyle hesabın 18/07/2013 tarihinde kat edildiği, ... 11.Noterliğinin .. ve ... yevmiye no.lu kat ihtarlarının davalılara 24 saat ödeme süresi verilerek gönderildiği, kat ihtarının asıl borçluya 22/07/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, temerrüdün 23/07/2013 tarihinde oluştuğu, ödeme yapılmaması üzerine 26/07/2013 tarihinde takip başlatılmış olduğu, takipte istenen akdi ve temerrüt faiz oranlarının BDDK'nın kredi kartları ve kredili mevduat hesapları için belirlediği 2006/1 sayılı Tebliği kapsamında yayınlanan faiz oranlarına uygun olduğu, asıl dava yönünden takip tarihi itibariyle bankanın takipte istediği nakdi asıl alacak tutarının doğru olduğu, takip öncesi işlemiş akdi faiz, temerrüt faizi, BSMV, noter masrafı ile birlikte takipte talep edilebilecek nakdi alacağın toplam 20.964,86 TL hesaplandığı; mer'i 6 çek yaprağı için bankanın sorumlu olduğu tanesi 1.045,00 TL'den toplam 6.270,00 TL'nin deposunun talep edilebileceği, takipte ise 15.495,00 TL depo istenmekte olduğu;
Davaların konusu olan alacakların kaynağı hızır hesap ekstrelerinde görüldüğü üzere bu hesaba asıl borçlu şirketin çek vade tarihlerinde gönderdiği paraların çek ödemelerinde kullanıldığı, hesaba gönderilen para gerçek olmasına rağmen hesaptan çek ödemelerinin sahte olduğunun ileri sürülmesinin düşünülemeyeceği, bankanın davalılara kredi kullandırımı olduğuna göre, talimat işlemlerindeki imzaların şirket yetkilisi imzası şirketin çalışanınca taklit edilerek oluşturulmuş olsa bile önemi bulunmadığı, bankanın alacak hakkını etkilemeyeceği, davalıların istedikleri zaman bankadan bütün hesap hareketlerini almaları mümkünken, hesap ekstreleri de her ay gönderilip faiz tahakkukları aynı hızır hesaptan ödenmişken, gerçek imza ile akdedilmiş sözleşmeler sonrası kredi kullanılmış olması ve 18 ay boyunca hesabın aynı seviyede devam etmesi, kullandırılan kredilerin grup dışından üçüncü kişilere değil grup şirketlerine aktarılmış olması, çek ödemelerinin gönderilen paralarla bu hesaplardan yapılmış olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, takibe konu alacakların borçlu şirket yetkililerince gerçekleştirilen işlemlerden kaynaklandığı kanaatine varıldığı;
Heyetteki mali bilirkişinin tespitleri kısmında ise, davalı asıl borçlu şirketlerin incelenen 2012-2013 ticari defterlerinden 2012 yevmiye defterinin kapanış noter tasdiki bulunmadığı, 2013 defterinin ise bulunduğu, asıl borçlu şirketlerin ticari defterlerindeki banka hesaplarına-çeklere ilişkin kayıtlarla davacı bankanın kredi hesap hareketleri karşılaştırıldığında, bankanın kredi hesap kayıtlarıyla asıl borçluların ticari defter hesap ve kayıtlarının aynen ve birebir uyumlu-mutabık olduğu" tespit edilip bildirilmiştir.
Alınan ikinci kök bilirkişi kurulu raporunda da özellikle temerrüt tarihleri ve takip tarihi itibariyle nakdi alacak tutarları yönünden mahkememizin detaylı bilirkişi sevk ara kararıyla dosya ve delil durumuna uygun denetime açık tespit yapılmamış olduğu görüldüğünden, bu sefer 12/10/2021 tarihli celse ara kararıyla "Ceza dosyasının dava konusu alacaklara etkisi ve diğer hukuki itirazlar yönünden mahkememizce değerlendirme yapılacak olmakla birlikte, dosyada asıl ve birleşen dava yönünden alınan bankacı bilirkişi raporlarının arasında, ilk alınan kök ve ek raporda sadece birleşen dava açısından tespit ve hesap yapıldığı, ancak bu tespitin de dosyaya sunulan deliller kapsamında bir kısmının asıl dava, bir kısmının birleşen davaya ilişkin sunulan delillere göre tespit ve hesap yapıldığının tespit edilmesi, asıl dava ile ilgili hiçbir tespit ve hesabın bulunmaması, sonrasında iki bankacı bilirkişinin bulunduğu bilirkişi kurulundan alınan raporda mahkememiz ara kararına tam olarak riayet edilmeyerek, takip tarihi itibariyle istenebilir alacakla ilgili, akdi ve temerrüt faizleriyle ilgili hiçbir tespit ve hesap yapılmadan doğrudan takipte istenenlerin doğru olduğu şeklinde görüş bildirildiği, asıl borçlular ve müteselsil kefiller yönünden ayrı ayrı temerrüt tarihlerinin, istenebilecek temerrüt faiz oranlarının doğru olup olmadığına dair gerekçeli, denetime açık bir tespit bulunmadığı, ayrıca ilk alınan kök raporla ikinci alınan kurul kök raporunda birleşen dava açısından takip tarihi itibariyle istenebilecek kapitalize edilmiş asıl alacak tutarı bakımından farklılık çelişki bulunduğu, kök raporda temerrüt tarihiyle ilgili yapılan tespitin de hatalı olduğu anlaşılmakla, başka bir bankacı bilirkişiden dosya kapsamına uygun, önceki bilirkişi raporlarını açıklayarak yukarıda belirtilen çelişkili durumu da açıklayıp çelişkiyi giderecek şekilde, hesap kat tarihi itibariyle ve takip tarihi itibariyle davacının asıl ve birleşen davada talep edebileceği asıl alacak, işlemiş akdi faizler, temerrüt faizleri, faiz oranları hakkında taraflar arasında akdedilen GKS, hızır hesap sözleşmesi, ilgili bankacılık mevzuatı kapsamında talep edilebilecek faiz oranlarını da açıklamak suretiyle asıl ve birleşen davada ayrı ayrı olmak üzere takip tarihleri itibariyle talep edilebilecek nakdi alacak tutarlarının hesaplanması için yeni bilirkişi raporu alınmasına" karar verilmiş, dosya görevlendirilen bankacı bilirkişi ...'e tevdi edilmiştir.
Bankacılık finans uzmanı bilirkişi ...'den alınan (üçüncü kök) bilirkişi raporunda özetle;
"Asıl dava konusu ... 33.İM ... E takibin dayanağı GKS'nin 18/01/2012 tarihli 2.000.000,00 TL limitli olduğu, bu GKS'nin eki olduğu yazılı olan Hızır Hesap Sözleşmesinin de aynı tarihte akdedildiği, bu sözleşmelerin asıl borçlusunun davalılardan ...AŞ olduğu, asıl davadaki diğer davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, kefalet limitinin 2.000.000,00 TL olarak GKS'de yazılı olduğu, asıl borçlunun ... no.lu hızır hesap (kredili mevduat hesabı) ekstresindeki ödenmemiş borç nedeniyle hesabın bankaca ... tarihinde kat edildiği, ... 11.Noterliğinin ... ve .... yevmiye no.lu kat ihtarlarının davalılara 24 saat ödeme süresi verilerek gönderildiği, sunulan tebliğ şerhlerine göre kat ihtarının asıl borçluya 22/07/2013 tarihinde (sözleşme adresinde) tebliğ edilmiş olduğu, diğer davalı müteselsil kefil şirketlere (sözleşme adresinde) 22/07/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, diğer davalı müteselsil kefil gerçek kişilerden ... ve ...'ya (sözleşme adresinde TK 21/1'e göre) muhtara tebliğ suretiyle 22/07/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, diğer kefil ...'ya şirket adresinde 22/07/2013'te daimi çalışana tebliğ edilmiş olduğu, tüm davalıların temerrüdünün ihtarda verilen 24 saat sürenin dolması sonrası 24/07/2013 tarihinde oluştuğu, ödeme yapılmaması üzerine 26/07/2013 tarihinde takip başlatılmış olduğu, akdedilen GKS'nin 45. maddesinde bankanın "kat tarihi itibariyle bankaca ilan edilmiş öngörülmüş bulunan kısa, orta veya uzun vadeli en yüksek kredi faiz oranlarından iki katı oran üzerinden temerrüt faizi talep edebileceğinin, ancak bulunacak oran daha az bile olsa her durumda temerrüt faiz oranının yıllık TL borçlar için %90...oranının altında olamayacağının" düzenlendiği; ancak alacak ticari kredili mevduat hesabı niteliğindeki hızır hesap alacağı olduğundan BDDK'nın kredi kartları ve kredili mevduat hesapları için 2006/1 sayılı Tebliği kapsamında uygulanmasını zorunlu tuttuğu azami faiz oranlarına ilişkin kat tarihinde yürürlükte olan 2013/8 sayılı Tebliğ uyarınca yıllık %25,44 akdi faiz yıllık %31,44 temerrüt faizi talep edilebileceği, takipte talep edilen faiz oranlarının bu tebliğlere uygun olduğu, 24/07/2013 temerrüt tarihi itibariyle talep edilebilecek asıl alacağın 19.594,34 TL ve işlemiş akdi faiz-BSMV ile birlikte kapitalize edilmiş asıl alacağın 19.667,03 TL hesaplandığı, ancak takipte (kat tarihindeki asıl alacakla akdi faiz ve BSMV'si ayrı ayrı gösterilerek talepte bulunulduğundan) 19.594,34 TL asıl alacak istenerek talep edildiğinden taleple bağlı kalınarak takip talebindeki usulle alacak hesaplandığında bu asıl alacağa temerrüt tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihiyle takip tarihi arası temerrüt faizi, işlemiş faizlerin BSMV'si işletilmek suretiyle takip tarihi itibariyle takipte talep edilebilecek alacağın 19.594,34 TL asıl alacak, 69,23 TL işlemiş akdi faiz, 51,33 TL işlemiş temerrüt faizi, 6,03 TL faizin BSMV'si toplamı 19.720,93 TL hesaplandığı, (raporun sonuç ve kanaat kısmında gösterilmekle) takipte ise işlemiş faiz kaleminde raporda hesaplanandan daha düşük akdi faiz talep edildiğinden taleple bağlı kalınması gerektiği, bu durumda asıl davada takip tarihi itibariyle talep edilebilecek nakdi alacağın 19.594,34 TL asıl alacak, 58,16 TL işlemiş akdi faiz, 51,33 TL işlemiş temerrüt faizi, 6,03 TL faizin BSMV'si toplamı 19.709,86 TL olduğunun hesaplandığı, asıl alacağa takip sonrası %31,44 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV talep edilebileceği, takipte ise 20.976,53 TL talep edilmesinin yerinde olmadığı, kefillerden talep edilen tutarın kefalet limiti içinde kaldığı;
Birleşen dava konusu ... 33.İM... E takibin dayanağı GKS'nin 18/01/2012 tarihli 2.000.000,00 TL limitli olduğu, bu GKS'nin eki olduğu yazılı olan Hızır Hesap Sözleşmesinin de aynı tarihte akdedildiği, bu sözleşmelerin asıl borçlusunun davalılardan...Ltd.Şti olduğu, birleşen davadaki diğer davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu,kefalet limitinin 2.000.000,00 TL olarak GKS'de yazılı olduğu, asıl borçlunun .... lu hızır hesap (kredili mevduat hesabı) ekstresindeki ödenmemiş borç nedeniyle hesabın bankaca... tarihinde kat edildiği, ... 11.Noterliğinin ... ve ... yevmiye no.lu kat ihtarlarının davalılara 24 saat ödeme süresi verilerek gönderildiği, bu kat ihtarlarının davalı asıl borçlu ve müteselsil kefillere tebliğ edildiğine dair tebliğ şerhlerinin dosyaya sunulmamış olduğu, bu nedenle takip öncesi davalıların temerrüde düştüğünden sözedilemeyeceğinden temerrütlerinin ancak takip tarihinde oluştuğunun kabul edilebileceği ve takip tarihine kadar ancak akdi faiz istenebileceği, 26/07/2013 tarihinde takip başlatılmış olduğu, akdedilen GKS'nin 45. maddesinde bankanın "kat tarihi itibariyle bankaca ilan edilmiş öngörülmüş bulunan kısa, orta veya uzun vadeli en yüksek kredi faiz oranlarından iki katı oran üzerinden temerrüt faizi talep edebileceğinin, ancak bulunacak oran daha az bile olsa her durumda temerrüt faiz oranının yıllık TL borçlar için %90...oranının altında olamayacağının" düzenlendiği; ancak alacak ticari kredili mevduat hesabı niteliğindeki hızır hesap alacağı olduğundan BDDK'nın kredi kartları ve kredili mevduat hesapları için 2006/1 sayılı Tebliği kapsamında uygulanmasını zorunlu tuttuğu azami faiz oranlarına ilişkin kat tarihinde yürürlükte olan 2013/8 sayılı Tebliğ uyarınca yıllık %25,44 akdi faiz yıllık %31,44 temerrüt faizi talep edilebileceği, takipte talep edilen faiz oranlarının bu tebliğlere uygun olduğu, 26/07/2013 takip tarihi itibariyle talep edilebilecek asıl alacağın 20.137,62 TL asıl alacak, 113,84 TL işlemiş akdi faiz, 5,69 TL faizin BSMV'si toplamı 20.257,15 TL hesaplandığı, (raporun sonuç ve kanaat kısmında gösterilmekle) takipte ise işlemiş faiz kaleminde raporda hesaplanandan daha düşük akdi faiz talep edildiğinden taleple bağlı kalınması gerektiği, bu durumda birleşen davada takip tarihi itibariyle talep edilebilecek nakdi alacağın 20.137,62 TL asıl alacak, 73,86 TL işlemiş akdi faiz, 5,69 TL faizin BSMV'si toplamı 20.217,17 TL olduğunun hesaplandığı, asıl alacağa takip sonrası %31,44 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV talep edilebileceği, takipte ise 21.523,59 TL talep edilmesinin yerinde olmadığı, kefillerden talep edilen tutarın kefalet limiti içinde kaldığı;
Takiplerde istenen gayrinakdi alacak dayanağı mer'i çeklerden kaynaklanan banka sorumluluğunun ise 5941 sayılı Çek Kanununun geçici 3. maddesi uyarınca (eski baskılı çekler olduğundan) 30/06/2018'de dolmuş olduğu, bu nedenle gayrinakdi alacak depo talebi yönünden bankanın ödeme yükümlülüğünün dava sürecinde sona ermiş olduğu,
Davalı asıl borçlu şirketlerin ticari defter ve kayıtlarıyla davacı bankanın kredi kayıtları tamamen mutabık olduğu önceki mali bilirkişi incelemesiyle tespit edilmiş olduğu gibi, GKS'de yer alan banka kayıtlarının kesin delil kabul edildiğine dair sözleşme hükmü de dikkate alındığında, alacakların asıl borçlu şirketlere bankanın kredili mevduat hesabı yoluyla gerçek kredi kullandırımından doğan alacaklar olduğu, dosyada ilk alınan kök raporda iki farklı asıl borçluyla iki farklı kredi ilişkisi ve hesabı olmasına rağmen tek sözleşme-hesap-borç varmış gibi yapılan değerlendirmenin hatalı olduğu, ikinci kök kurul raporunda tespit edilen alacakla arada oluşan farkın temel sebebinin dosyada makbuzu bulunmayan noter masrafının alacağa eklenmiş olmasından kaynaklandığı" tespit edilip bildirilmiştir.
Bilirkişi ...'den alınan son raporda, asıl dava davalılarından kefil....'a TK md 21'e göre sözleşme adresinde muhtara tebliğ suretiyle kat ihtarının tebliğ edilmiş olduğu, kefil ...'e ise şirket adresinde daimi çalışana tebliğ suretiyle tebliğ edilmiş olduğu yazılmışsa da, tarafımızdan incelenen kat ihtarı tebliğ şerhlerine göre ikisiyle ilgili tebliğ şerhinin hatalı yazılmış olduğu, kefil ...'a değil kefil ...'e ... yevmiye no.lu kat ihtarının sözleşme adresinde 22/07/2013'te muhtara tebliğ edilmiş olduğu, kefil ...'a gönderilen tebligatın ise 24/07/2013 tarihinde adresten taşındığı şerhiyle iade geldiği, son raporda ...'a şirket adresinde daimi çalışana tebliğ edildiği şeklinde belirtilen tebligatın asıl borçlu şirkete yapılan tebligatın parçası olduğu, bu nedenle asıl dava yönünden kefil ...'nın temerrüdünün (diğer davalıların temerrüdünün oluştuğu) 24/07/2013 tarihinde değil 26/07/2013 takip tarihinde doğduğu, bu davalıdan takip öncesi temerrüt faizi değil sadece akdi faiz talep edilebileceği, 18/07/2013 kat tarihi ile 26/07/2013 takip tarihi arası 8 gün için yıllık %25,44 oranından hesaplanan akdi faiz basit hesap niteliğinde olmakla tarafımızdan hesaplandığında 110,77 TL yaptığı; asıl dava yönünden yukarıda açıklandığı şekilde takip öncesi istenebilecek işlemiş faiz tutarının son raporda toplam 109,49 TL yani tarafımızca ...'tan istenebilecek işlemiş faiz tutarından daha düşük tespit edilmiş olduğundan, davalı ... yönünden de raporda daha düşük şekilde hesaplanmış tutarın esas alınması gerektiği, yani asıl dava yönünden işlemiş faiz tutarında davalılar yönünden bir farklılık bulunmadığı, sadece ...'tan takip öncesi talep edilebilecek işlemiş faizin tamamının akdi faiz niteliğinde olduğu, talep edilebilecek toplam işlemiş faiz tutarında farklılık bulunmamakla sonuca-hükme etkisinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Celbedilip incelenen ... CBS ... Soruşturma dosyasında düzenlenen iddianame üzerine davalı asıl borçlu şirketlerin muhasebe müdürü olan ... ile dava dışı ... ile ... personeli olan bazı şüpheliler hakkında ... 3.ACM ... E dosyasıyla ceza davası açılmış olduğu, iddianamenin 25.-26.-27. sayfalarında davalarımızın konusu olan ... Bank Hızır Hesap sözleşmeleriyle internet bankacılığı formu, kredi kartı başvuru formu, sözleşme öncesi bilgi formundaki davalı şirketleri temsilen ve kendi adına kefil olarak ...tarafından atılmış imzaların bu kişinin eli ürünü olduğu, diğer davalılarımız olan müteselsil kefil gerçek kişilere atfen atılmış imzaların kendi eli ürünü olduklarının bilirkişi incelemesiyle tespit edilmiş olduğu yazılıdır. İddianamede davacı ... Bank'tan kullanılan kredilerle ilgili bir usulsüzlük tespiti yapılmamış olup, dava dışı ... ve ...bank kredileri hakkında banka çalışanlarının da karıştığı usulsüzlük tespitleri nedeniyle (davalı şirketlerin muhasebe müdürü ...'yla birlikte) ceza davası açıldığı anlaşılmaktadır. İddianamede davalı asıl borçlu şirketler adına şirket yetkilisi ...'nın imzaları taklit edilmek suretiyle çekler düzenlendiğine dair tespitler bulunduğu da açıklanmakta ise de, Mahkememizce soruşturma dosyası üzerinde ...'ye talimat yazılarak alınan bankacı bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere, dava konusu hızır hesaptan ödenen çeklerle ilgili yürütülmüş bir soruşturma veya tespit bulunmamaktadır. Kaldı ki davaların konusu kredili mevduat hesabından ödenen asıl borçlu şirket çekleri çek vadelerinde şirket hesabından bu hesaba para gönderilmek suretiyle ödenmiş olup borcun asıl kaynağının hızır hesaptan ilk kullandırılan kredilerden kaynaklandığı dosyamızda alınan ikinci kök bilirkişi raporunda tespit edilmiş, bu kredilerin ise asıl borçlu şirketin ve grup şirketi-aynı zamanda kefil olan ... şirketinin başka bankadaki mevduat hesabına hızır hesaptan para aktarımı suretiyle kullanıldığı da aynı raporda tespit edilmiştir. Ayrıca hızır hesaptan ödenen çeklerde bir imza taklidi-sahte imza bulunsa bile bankanın bunu tespit imkanı ve yükümlülüğü de yoktur, asıl borçlu şirketlere kredili mevduat hesabı yoluyla ticari kredi kullandırdığı sabittir. Asıl borçlu şirketlerin ticari defterlerinde yapılan mali bilirkişi incelemesinde de bu çeklerin-kredi kullanımlarının banka kayıtlarıyla birebir mutabık olduğu da tespit edilmiş durumdadır.
Dosyada son alınan bankacı bilirkişi raporunda takip tarihi itibariyle davalılardan talep edilebilecek nakdi alacak tutarları, (asıl davada kefil Murat dışında) davalıların temerrüt tarihleri, GKS kapsamında talep edilebilecek akdi ve temerrüt faiz oranlarıyla ilgili yapılan tespitler dosya kapsamına ve delil durumuna uygun, denetime açık olduğundan hükme esas alınmış ise de, son raporda birleşen dava yönünden ... ve ... yevmiye no.lu hesap kat ihtarlarının birleşen davalı asıl borçlu şirkete ve müteselsil kefillere tebliğ edildiğine dair tebliğ şerhleri-mazbataları dosyaya sunulmasa da tüm davalıların takip tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek takip öncesi işleyen akdi faiz hesaplanarak tüm davalıların takipte bu borçtan sorumlu tutulabileceğine dair belirtilen görüş ise TBK md 586 uyarınca müteselsil kefiller yönünden hükme esas alınmamış ve birleşen davada nakdi alacak istemiyle ilgili müteselsil kefillere karşı açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Dava konusu kredi sözleşmelerinin (GKS_Hızır Hesap Sözleşmelerinin) akdedildiği tarihte (18/01/2012) yürürlükte olan 818 sayılı BK hükümlerinde müteselsil kefaletle ilgili 6098 sayılı TBK md 589'da yazılı şartlar yer almamakta olduğundan, sözleşmelerde müteselsil kefillerin el yazısıyla tarih-kefalet limiti-müteselsil kelimesi-eş rızası bulunması şartı bulunmadığı, davalılar vekilinin buna yönelik itirazının yerinde olmadığı, nitekim istikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarının da aynı yönde olduğu sonucuna varılmıştır.
Ancak birleşen dava konusu hesabın kat edildiği 18/07/2013-takip tarihi 26/07/2013 tarihlerinde 6098 sayılı TBK yürürlükte olup, TBK md 586'daki hükme göre "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir".
Birleşen dava konusu ... no.lu hızır hesap asıl borçlusu olan ....Ltd.Şti ve kefillere tebliği istenen ...-... yevmiye no.lu noter kat ihtarlarının tebliğ şerhleri yargılama boyunca davacı (nakdi alacağı temlik eden) banka veya davacı temlik alan varlık yönetim şirketi vekillerince dosyaya sunulmamış, sadece asıl davanın konusu olan ...-... yevmiye no.lu kat ihtarlarının tebliğ şerhleri sunulmuştur. ...-... no.lu ihtarların tebliğ şerhlerinin soruşturma dosyasına gönderildiğine dair bir iddia da ileri sürülmemiş, dosyada alınan ikinci ve üçüncü bilirkişi kök raporlarında bu husus belirtilmesine rağmen ne noterlikten davacı vekillerince temin edilerek dosyaya sunulmuş, ne de Mahkememizce noterlikten celbi talep edilmemiştir. Aksine davacı ... AŞ vekilince bu raporlarla ilgili sunulan beyan dilekçelerinde, kat ihtarı tebliğ şerhi sunulmasa bile raporlardaki takip öncesi akdi faiz istenebileceğine dair tespitlerin yerinde olduğu beyan edilmiş, bu kat ihtarlarının noterlikten celbi ise ne bu beyan dilekçelerinde ne de başka bir dilekçe-beyan ile yargılama boyunca hiç talep edilmemiştir.
TBK md 586 hükmü uyarınca asıl borçlu ve müteselsil kefiller hakkında aynı takip dosyasında birlikte takip başlatılabilmesi mümkün ise de, açık hüküm uyarınca müteselsil kefiller hakkında bu şekilde takip başlatılabilmesinin ön koşulu, asıl borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kaldığının ispatlanmasıdır. Birleşen dava dosyamızda ise noterden asıl borçluya ... no.lu kat ihtarı düzenletildiği, ihtar sonrası bir ödeme yapılmamış olduğu, asıl borçlu açısından takip başlatma koşulu oluştuğu ispatlanmışsa da, müteselsil kefillere başvuru yönünden, TBK md 586'daki "asıl borçlu yönünden ihtarın sonuçsuz kalması" koşulunun oluştuğundan sözedilebilmesi için, bu kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilmiş olduğunun veya sözleşme hükümlerine göre İİK md 68/b kapsamında tebliğ edilmiş sayılması gerektiğinin de ispatlanması yasal zorunluluktur. Düzenlenen bir ihtar asıl borçluya hiç tebliğ edilmediği sürece, müteselsil kefillere başvuru hakkı yönünden hukuki sonuç doğuramaz ve TBK md 586'daki ön koşulun sadece ihtar düzenlenerek (tebliğ edilmeden) gerçekleştiğinden sözedilemez. Ayrıca asıl borçlu şirketin hesap kat tarihinde ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu da davacı tarafça ileri sürülmemiş ve ispatlanamamıştır. Bu nedenle birleşen davada davacı ... vekilinin nakdi alacakla ilgili itirazın iptali istemi, son raporda hesaplanan tutarlar üzerinden ancak sadece asıl borçlu şirket yönünden kabul edilmiş, müteselsil kefillerden olan talep ise bu gerekçeyle reddedilmiştir. Nitekim konuyla ilgili Yargıtay 11.HD'nin 2020/3228 E 2021/5789 K, 2020/4459 E 2021/5808 K sayılı, İstanbul BAM 12.HD'nin 2019/1712 E 2022/42 K sayılı, 2021/1020 E 2020/1825 K sayılı, İstanbul BAM 13.HD'nin 2019/570 E 2020/1573 K, 2020/1772 E 2020/1487 K sayılı, İstanbul BAM 14 HD'nin 2021/1936 E 2021/1612 K sayılı benzer takip-dava içeriği olan dosyalarla ilgili içtihatları da aynı yöndedir.
Tüm dosya kapsamı, incelenen deliller, alınan bilirkişi raporları tespitleri, taleple bağlılık ilkesi hep birlikte değerlendirildiğinde, asıl dava ve birleşen davada dava konusu edilen nakdi alacaklarla ilgili tutar, temerrüt tarihleri, istenebilecek akdi ve temerrüt faizi oranları yönünden son kök raporda yapılan tespitlerin (takipte talep edilen noter ihtar masrafı makbuzunun da davacılar tarafından dosyaya hiç sunulmamış olduğu da gözetildiğinde) dosya delil durumuna uygun ve hükme esas alınabilir nitelikte olduğu, sadece birleşen dava yönünden hukuki değerlendirme kapsamında olan TBK md 586 hükmü uyarınca Mahkememizce yukarıda açıklanan gerekçeyle müteselsil kefillerden talep koşulunun oluştuğu ispatlanamadığından red kararı verilmesi gerektiği, asıl ve birleşen dava konusu kredi kullanımlarının davacı banka tarafından asıl borçluya kullandırılmış gerçek kredi kullandırımları niteliğinde olduğu, davalı asıl borçlu şirketlerin muhasebe müdürü tarafından bu kredilerin şirkette harcanması noktasında (şirket yetkilisinin imzasını taklit suretiyle çek düzenleme, ticari ilişki içinde olunmayan paravan şirketler adına taklit imzayla çek düzenleme-kullanılan krediyi aktarma vb) yapılan usulsüzlükler olmuşsa bile bu durumun kredi kullandırdığı tespit edilmiş olan davacı bankayı ve dolayısıyla nakdi alacağı temlik alan davacı ... şirketini ilgilendiren hususlar olmadığı ve bunların alacak hakkını-kullandırılan kredinin ödenmeyen kısmını davalılardan talep etme hakkını ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle ceza davasının sonuçlanmasının beklenmesinin gerekmediği, bankaca temlik edilmeyen gayrinakdi alacak talepleri yönünden dava takip edilmediğinden 18/09/2021 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılması koşulu oluştuğu, kabul edilen nakdi alacak yönünden alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatı hükmedilmesi gerektiği, reddolan kısım yönünden davalılar vekilinin kötüniyet tazminatı isteminin ise davacının kötüniyetle takip başlattığı ispatlanamadığından yasal koşulları oluşmadığı kanaatiyle, aşağıdaki şekilde asıl ve birleşen davanın nakdi alack yönünden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
ASIL DAVA
1-Davacı ... Bank AŞ'nin gayrinakdi alacak yönünden itirazın iptali davasının tüm davalılar yönünden açılmamış sayılmasına,
Davacı (temlik alan) ...AŞ'nin nakdi alacakla ilgili itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile, davalıların ... 33.İcra Müdürlüğünün ...E takip dosyasına itirazlarının kısmen iptaline, takibin tüm davalılar yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla, 19.594,34 TL asıl alacak, 58,16 TL işlemiş akdi faiz, 51,33 TL işlemiş temerrüt faizi, 6,03 TL faizin BSMV'si toplamı 19.709,86 TL nakdi alacak yönünden ve takip tarihi sonrası aynı koşullarda devamına, bu davacının nakdi alacağa ilişkin tüm davalılardan fazlaya ilişkin istemlerinin reddine,
Kabul edilen alacağın %20'si oranında 3.941,97 TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen (tek olarak) tahsiliyle davacıya verilmesine,
Davanın açılmamış sayılması kararı verilen gayrinakdi alacak ve red kararı verilen nakdi alacak kısmı yönünden, tüm davalıların kötüniyet tazminatı istemlerinin yasal koşulları oluşmadığından reddine,
2-Davacı ... Bank A.Ş.'nin gayrinakdi alacak davası yönünden alınması gereken karar ve ilam harcı 80,70-TL olup, davacı ... Bank A.Ş.'den tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
3-Gayrinakdi alacak davası yönünden davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan 5.100,00-TL maktu vekâlet ücretinin davacı ... Bank A.Ş.'den tek olarak alınarak davalılara tek olarak verilmesine,
4-Davacı ... Y. A.Ş.'nin nakdi alacakla ilgili kısmen kabul edilen davası yönünden alınması gereken karar ve ilam harcı 1.346,38-TL olup, peşin alınan 518,05-TL harcın mahsubu ile bakiye 828,33-TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
5-Davacı ...A.Ş. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince kabul edilen dava değeri üzerinden hesap ve takdir olunan 5.100,00-TL vekâlet ücretinin davalılardan (tahsilde tekerrür olmamak üzere) müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ... A.Ş.'ye verilmesine,
6-Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince reddedilen dava değeri üzerinden hesap ve takdir olunan 1.266,67-TL vekâlet ücretinin davacı ... A.Ş.'den tek olarak alınarak davalılara tek olarak verilmesine,
7-Davacı ...A.Ş. tarafından yapılan posta ve tebligat masrafı 130,00-TL, bilirkişi ücreti 4.300,00-TL olmak üzere toplam 4.430,00-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre (%94-%6) hesaplanan 4.164,20-TL yargılama gideri ile ilk dava açma gideri (24,30-TL başvuru harcı, 518,05-TL peşin harç toplamı) 542,35-TL'nin toplamı 4.706,55-TL yargılama giderinin davalılardan (tahsilde tekerrür olmamak üzere) müştereken ve müteselsilen alınarak bu davacıya verilmesine, bakiyesinin bu davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalılar tarafından yapılan yapılan 317,70-TL posta ve tebligat masrafı yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre (%6-%94) hesaplanan 19,06-TL'sinin davacı ...A.Ş.'den alınarak davalılara verilmesine, bakiyesinin davalılar üzerinde bırakılmasına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
BİRLEŞEN DAVA (İstanbul Kapatılan 49.ATM 2013/334 E)
1-Davacı ... Bank AŞ'nin gayrinakdi alacak yönünden itirazın iptali davasının tüm davalılar yönünden açılmamış sayılmasına,
Davacı (temlik alan) ....AŞ'nin nakdi alacakla ilgili itirazın iptali davasının yalnız davalılardan asıl borçlu olan ...Ltd. Şti yönünden kısmen kabulü ile, bu davalının ... 33.İcra Müdürlüğünün...E takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin yalnız bu davalı yönünden ve tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla, 20.137,62 TL asıl alacak, 73,86 TL işlemiş akdi faiz, 5,69 TL faizin BSMV'si toplamı 20.217,17 TL nakdi alacak yönünden ve takip tarihi sonrası aynı koşullarda devamına, bu davacının nakdi alacağa ilişkin anılan davalıdan olan fazlaya ilişkin isteminin reddine,
Davacı (temlik alan) ...AŞ'nin nakdi alacakla ilgili diğer davalılara (müteselsil kefillere) karşı açtığı davanın reddine, bu nedenle bu davalılardan icra inkar tazminatı istemlerinin de reddine,
Kabul edilen alacağın %20'si oranında 4.043,43 TL icra inkar tazminatının davalı .... Ltd. Şti'den tahsiliyle davacıya verilmesine,
Davanın açılmamış sayılması kararı verilen gayrinakdi alacak ve red kararı verilen nakdi alacak kısmı yönünden, tüm davalıların kötüniyet tazminatı istemlerinin yasal koşulları oluşmadığından reddine,
2-Davacı ... Bank A.Ş.'nin gayrinakdi alacak davası yönünden alınması gereken karar ve ilam harcı 80,70-TL olup, davacı ... Bank A.Ş.'den tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
3-Gayrinakdi alacak davası yönünden davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan 5.100,00-TL maktu vekâlet ücretinin davacı ... Bank A.Ş.'den tek olarak alınarak davalılara tek olarak verilmesine,
4-Davacı ... Y. A.Ş.'nin nakdi alacakla ilgili kısmen kabul edilen davası yönünden alınması gereken karar ve ilam harcı 1.381,03-TL olup, peşin alınan 545,55-TL harcın mahsubu ile bakiye 835,48-TL karar ve ilam harcının davalı ... Tic. Ltd. Şti.'den tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
5-Davacı ... A.Ş. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince kabul edilen dava değeri üzerinden hesap ve takdir olunan 5.100,00-TL vekâlet ücretinin davalılardan ...Ltd. Şti.'den tahsili ile davacı ...A.Ş.'ye verilmesine,
6-Davalılar ...AŞ, ...AŞ, ..., ..., ...kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince reddedilen nakdi alacak dava değeri üzerinden hesap ve takdir olunan 5.100,00-TL vekâlet ücretinin davacı ... A.Ş.'den tek olarak alınarak, ...Tic. Ltd. Şti. dışında kalan diğer davalılara (...AŞ, ...AŞ, ..., ...) tek olarak verilmesine,
7-Davalılardan ... Ltd. Şti. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince reddedilen nakdi alacak dava değeri üzerinden hesap ve takdir olunan 1.306,42-TL vekâlet ücretinin davacı ... A.Ş.'den alınarak davalı ... Ltd. Şti.'ne verilmesine,
8-Davacı ... A.Ş. tarafından yapılan posta ve tebligat masrafı 56,00-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre (%94-%6) hesaplanan 52,64-TL yargılama gideri ile ilk dava açma gideri (24,30-TL başvuru, 545,55-TL peşin harç toplamı) 569,85-TL'nin toplamı 622,49-TL yargılama giderinin davalılardan ... Tic. Ltd. Şti.'den alınarak bu davacıya verilmesine, bakiyesinin bu davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Taraflarca yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.18/05/2022
Katip
Hakim