T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/197
KARAR NO: 2021/178
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ : 02/07/2015
KARAR TARİHİ: 15/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan asıl ve birleşen davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket ile davalı iş ortaklığı arasında "... Belediyesi Kapalı Otopark, Ofis, Çarşı, Belediye Hizmet Binası ve Açık Pazar Yeri Kompleksi" inşaat işi konusunda sözleşme bağıtlandığını, keşif bedeli olan 19.500.000,00TL'nin işin bitim süresinin önceleri 31.12.2013 iken daha sonra 350 güne ve son olarak 715 güne çıkarıldığını, bu şekilde teslim tarihinin 31.12.2014 olarak belirlendiğini, davalı işverenin 11.02.2015 tarihinde müvekkile tebliğ edilen bildirim ile sözleşmeyi haksız olarak tek yanlı fesih ettiğini, fesih nedeni olarak işin süresinin uzamasının gösterildiğini, ancak sürenin uzamasına davalı işverenin ödemelerini zamanında yapmamasının neden olduğunu, sözleşmenin haksız feshine dayalı olarak uğradıkları zarar ve ziyan konusunda haklarını saklı tuttuklarını, sözleşme uyarınca 2013 yılında 10.550.500,01 TL'lik, 2014 yılında ise 6.711.214,67 TL olmak üzere toplam 17.161.714,68 TL tutarında faturalandırılmış iş yapıldığını, ayrıca davalı adına üçüncü kişiye 10.350,00 TL ödeme yapıldığını, davalı tarafindan verilen ödenmeyince işlemsiz olarak iade edilen 35.447,91 TL tutarındaki çek bedeli de eklenildiğinde toplam alacağın 17.207.512,59 TL ye ulaştığını, bu alacağa karşılık kendilerine 14.403.432,33 TL ödeme yapıldığını, bakiye alacak ödenmeden sözleşmenin açıklandığı şekilde fesih edildiğini, bakiye alacaklar için dava açılmak zorunda kalındığını belirterek; fazlaya ait hakların saklı kalmak üzere belirsiz alacak davanın kabulü ile hesaplanacak toplam alacağa dava tarihinden itibaren reeskont avans faizi yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı adi ortaklık adına pilot ortak ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde cevap dilekçesinde özetle, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığını, bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktar ve değerinin belirlenebilmesi mümkün olduğu için HMK.m.107 uyarınca belirsiz alacak davası açılması yasal koşullarının oluşmadığını, bu nedenle hukuki yarar yokluğu nedeniyle açılan davanın reddini istediklerini, ... Belediyesi tarafından açılan ihale sonucu dava konusu işin yapımının şirketlerince üstlenildiğini, 27.12.2012 tarihinde bağıtlanan sözleşmeden sonra davacı şirket ile 15.01.2013 tarihinde taşeron sözleşmesi bağıtlandığını, davacının belirlenen sürede işi tamamlayamaması üzerine ciddi iş kaybı ve sıkıntılar yaşandığını, sözleşmede belirlenen 350 günlük yapım süresi içinde işin tamamlanma seviyesinin çok altında kalınması üzerine sözleşmenin 14.maddesine uygun olarak noterden gönderilen 15.01.2015 tarihli bildirim ile sözleşmenin tek yanlı fesih edildiğini davacının gerçekleştirdiği iş tutarı ile istemi arasında ciddi farklılık bulunduğunu, ortaklık ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu sözleşme uyarınca gereken hakkediş faturalarının üzerinde fatura düzenlenmesi sonucu davacıya fazladan 3.024.123,78 TL ödeme yapılmış olduğunun yeminli mali müşavir raporu ile ortaya çıktığını, adi ortaklığın uğradığı zararların tazmini haklarını saklı tuttuklarını belirterek açılan davanın reddini savunmuştur.
2015/687 E.sayılı dava dosyasındaki ortaklığı oluşturan pilot ortak durumundaki davacı şirket vekili; ... A.Ş. arasında, dava dışı ... Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen, ... Belediyesi Kapalı Otopark, Ofis, Çarşı ve Hizmet Binası ve Açık Pazaryeri Kompleksi İnşaat işinin yapımı için iş ortaklığı anlaşması imzalanmış olduğunu, dava dışı ... Belediye Başkanlığı tarafından söz konusu ihale işine ait sözleşme de... ihale kayıt numarası ile ... Belediye Başkanlığı ve ... A.Ş. ve ... A.Ş. ortaklığı arasında 27.12.2012 tarihinde imzalanmış olduğunu, davalı ile de 15.01.2013 tarihinde taşeron sözleşmesi imzalanmış olduğunu, taşeron sözleşmesinin konusunun taşeron sözleşmesinde tarif edilen, şartlandırılan ve fiyatlandırılan inşaat işi işçiliği olduğu, taşeron Sözleşmesinin 9.maddesinde işin tamamlanma süresinin 350 gün olarak tespit edilmiş olduğunu, ortaklık ile davalı şirket arasında yapılan taşeron sözleşmesinin 32.maddesinde, işin bedelinin 19.500.000,00 TL + KDV olarak belirlenmiş olduğu, sözleşmenin 4.maddesinde ve 28. ve 29.maddelerinde söz konusu bedelin anahtar teslim bedeli olduğu, ödemelerin aylık hak edişler olarak yapılacağı ve tahsilat yapıldığında taşeron davalı şirkete % 10 teminat kesintisi yapıldıktan sonra ödeme yapılacağının belirtilmiş olduğunu, ancak davalı şirketin sözleşmede belirlenen taahhüt ve gelinen aşamada inşaatın bitirilmesi süresinin seviyesinden çok uzakta çalışmalarını sürdürmüş olduğunu, bu nedenle sözleşmenin 14.maddesi gereğince, ... 9. Noterliğinin ...tarihli ve ... Yev.numaralı ihtarnamesi ile taraflar arasındaki 15.01.2013 tarihli taşeron sözleşmesinin 15.01.2015 tarihi itibariyle tek taraflı feshedildiğinin davalı tarafa ihtar edilmiş olduğunu, davalı şirketin 2013-2014 yıllarında söz konusu inşaat işiyle ilgili olarak ortakla toplam 13.643.212,75 TL hak ediş faturası kestiğini, KDV dahil bu rakamın 16.098.991,03TL olduğunu, ancak taraflar arasında sözleşme gereği düzenlenmesi gereken hak ediş faturası ve kesilmesi gereken %10 teminat tutarı sonucunda ödenmesi gereken tutarın 11.573.770,08TL olması gerektiğini, buna rağmen davalı şirkete hak ediş kapsamında 14.597.893,86TL ödeme yapılmış olmakla 3.024.123,78TL ödeme yapıldığını, belirsiz alacak davası olarak davanın kabulü ile dava konusu alacağa dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi oranında faiz yürütülmek suretiyle davalı şirketten tahsilini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada, davalı vekili tarafından mahkemeye sunulan davaya cevap dilekçesinde özetle; davacının aktif husumet ehliyeti olmadığını, dava dilekçesinin ilk üç bendinde yer alan, asıl iş, taşeron ve bunlarla ilgili sözleşmeler konusundaki pozitif bilgilere bir diyeceğin olmadığını, ancak 4.maddedeki işin süresine ve tüm sorumluluğun taşeronda olduğunun kararlaştırıldığına ya da sözleşme gereği olduğuna dair beyanların kabul edilmesinin mümkün olmadığını, nitekim sözleşme ile ilgili çarpık, çelişkili ve anlamını yitirmiş hükümlere dava dilekçesi içeriğinde de rastlamanın mümkün olduğunu, sözleşme tarihinin 15.01.2013 olduğunu, süre olarak 350 gün kararlaştırıldığını iddia eden davacının bu sözleşmeyi 15.01.2015 tarihinde yani 350 gün sonra değil 2 yıl sonra, yani 730 gün sonra fesih ettiğinin açıklamasının yapılamamış olduğunu, davanın aktif husumet ehliyeti yokluğundan ve usulden reddini, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasını savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığa göre asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı şirketin taşeron, diğer tarafların ise ana yüklenici konumunda olduğu ...'nin ise adi ortaklıkta pilot ortak olduğu tartışmasızdır.
Yargılama aşamasında asıl dosya davacı vekili ıslah dilekçesiyle talebini 1.609.618,73TL'ye, birleşen dosya davacılar vekilleri ise ıslah dilekçesiyle talebini 4.178.267,99TL'ye yükseltmiştir.
Asıl ve birleşen dava dosyasında 24/11/2015 tarihi itibariyle icra olunan ön inceleme duruşmasından sonra ve 16/06/2016 duruşma ara kararı ile taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması noktasında karar oluşturulmuştur. 12/08/2016 tarihli raporu hazırlayan SMMM bilirkişi asıl dosya davacısı şirketin 2013-2014-2015 yılı yasal defterlerinin sahibi lehine delil olma özelliğine haiz olduğunu, asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı şirketinin dahi 2013-2014-2015 yılı yasal defterlerinin sahibi lehine delil olma özelliğinin mevcut olduğunu, asıl dosya davalısı şirketin 17/07/2015 tarihi itibariyle 2.804.080,03 TL tutarında alacaklı olduğunu, karşı tarafın yani davalı-birleşen dosya davacısı şirket tarafından ise 1.302.982,83 TL kaydın asıl dosya davacısı - birleşen dosya davalısı şirketin defterlerinde olmadığını, asıl dosya davalısı - birleşen dosya davacısı şirket tarafından 02/01/2015 tarihinden 03/03/2015 tarihine kadar dolan dönemde davacı-birleşen dosya davalısı şirket adına yapılan ödemelerin davacı-birleşen dosya davalısı şirketin yasal defterlerinde kayıtlı olmadığını, inşaat ve hak ediş konusunda uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yapılması gerektiğini açıklamıştır.
Akabinde SMMM ve inşaat mühendisi olmayan ... marifetiyle 10/04/2017 tarihli yapılan incelemede ise sonuç olarak "sözleşmenin tek yanlı fesih edildiği tarihe değin davacı alt yüklenici tarafından yapılan imalatların sözleşmeye göre ulaştığı tutarın ve yapılan işlerin niteliğinin alt yüklenici tarafindan kanıtlanması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşmeye rağmen taraflar arasında sözleşmeye uygun şekilde düzenlenmiş hak edişler ve eklerinin bulunmadığı, davacı asıl yüklenici tarafından düzenlenen 13 ayrı hakkediş faturasının KDV dahil toplamının 14.476.491.04 TL'ye ulaştığını, asıl işveren ... Belediyesi ile asıl yüklenici arasında düzenlenen hakkedişlere dayalı olarak teknik bilirkişilerce bulunan göreceli hesaplama oranına göre 21.11.2014 tarihi baz alınarak yapılan hesaplamaya uyarınca alt yüklenicinin yaptığı iş tutarının 12.305.753,64 X 0,82347973 = KDV dahil 10.133.538,68TL olabileceğini, asıl yüklenicinin alt yükleniciye değişik zamanlarda işin bedeline mahsuben yaptığı ödemelerin toplamının ise asıl yükleniciye göre 14.597.893,86 TL, alt yükleniciye göre ise 14.403.432,33 TL olduğu, gerçek ödeme tutarının muhasip bilirkişiden alınacak ek rapor ile ortaya çıkabileceğini, bu ödemeler içinde iade edildiği ileri sürülen "35.477,91 TL." bedelli çekin olup olmadığının anlaşılamadığını, davacı alt yüklenicinin dava konusu ettiği işin bedelinden kaynaklanan alacağı içinde sözleşme dışında davalı adına yapılan 10.350,00 TL. ödemeden kaynaklanan alacağın, KDV dahil 1.062.723,65 TL tutarlı malzeme iade bedelinden kaynaklanan alacağın, 10.12.2014 tarihinde düzenlenen KDV dahil 1.298.000,00TL. "yıkım ve moloz nakli işinden kaynaklanan alacağın, KDV dahil toplam 324.500,00 TL bedelli "tespit hakkedişi faturasından kaynaklanan alacağında yer aldığını, söz konusu bu alacakların varlığının kanıt yükünün davacı alt yüklenicide olduğunu, söz konusu alacakların 10.133.538,68 TL olarak göreceli şekilde hesaplanan iş bedeline eklenilmesi ile davacı alt yüklenicinin toplam alacağının; (10.133.538,68 + 35.477,91 + 10.350,00 + 1.062.723,65 + 1.298.000,00 + 324.500,00=) 12.864.590,25 TL. ye ulaştığını, (asıl yüklenicinin gerçek borçlarının 11.573.770,08 TL olduğunu birleşen dava dilekçesinde kabul ettiği) asıl yüklenici tarafından yapıldığı taraflarca farklı tutarda kabul edilen ödemeler işin olası bedelinden indirildiğinde; asıl yükleniciye göre; (14.597.893,86 - 12.864.590,25 =) 1.733.303,62 TL; alt yükleniciye göre; (14.403.432,33 - 12.864.590,25=) 1.538.842,08 TL fazla ödeme yapılmış olabileceğini, bu durumda davaca alt yüklenicinin bir alacağının bulunmadığının kabul edilebileceğini, sözleşme uyarınca davacı alt yüklenici hakkedişlerinden nakit teminat kesintisi yapılıp yapılmadığinın dosya kapsamından anlaşılamadığını, bu şekilde teminat kesintisi yapılmış ise bunun tutarının taraflarca açıklanması halinde açıkça belirlenebileceğini, birleşen davada davacı adi ortağın ortaklık payının %51 olduğu, davacı adi ortağın tek başına dava açma hakkı bulunduğu Mahkemece kabul edildiği taktirde ve fazla ödeme yapıldığının ortaya çıkması halinde, davalı-birleşen dosya davacısı adi ortağın alt yükleniciye fazla yapılan odemenin sadece %51'ni isteyebileceği" şeklinde görüş beyan etmiştir.
Bilirkişi ...'nın raporunu savunmasını müteakiben ve bu defa 10/04/2017 tarihinde, raporu sunan kesin hesap uzmanı inşaat mühendisi bilirkişi ve yine inşaat mühendisi bilirkişi kurulundan oluşan heyet ataması yapılmış, buna göre bilirkişi kurulu ...'dan ayrı olarak hazırlamış oldukları 10/04/2017 tarihli raporlarında"davacı ile davalı iş ortaklığı arasında " ... Belediyesi kapalı otopark, ofis, çarşı, belediye hizmet binası, ve açık pazar yeri kompleksi isi" yapımı konusunda imzaladıkları sözleşme kapsamında aşağıdaki hususların belirlendiğini, işin anahtar teslimi yapımı için taşeron firma ... ŞTİ ile işveren firma ... A.Ş -... A.Ş adi ortaklığı arasından imzalanan 15.01.2013 tarihli sözleşmede de işin bedelinin 19.500.000,00 TL + KDV olduğunu, işin süre sonu 31.12.2013 olup tarafların daha sonra süreyi uzatıp yeni süre sonunun 31.12.2014 olduğunu, bu süre sonunda da işin bitirilmediği ve 15.01.2015 tarihi itibarı ile sözleşmenin ihtarname ile fesih edildiğini, davacı şirketin bu iş kapsamında yaptığı işlerin toplam hakediş bedeli 13.192.288,15 TL (KDV dahil) olarak hesaplandığını, dosyada bulunan bilirkişi mali müşavir ... tarafından hazırlanan raporda tarafların ticari defter incelemeleri sonucu davacı ... LTD. ŞTİ'nin, davalı ... A.Ş.-... A.Ş'ne (iş ortaklığı) 2.154.624,23 TL borçlu olduğunu, dosyada ekinde bulunan birleşen dosyada ... tarih ve ... yevmiyeli yeminli mali müşavir raporunda da ... A.Ş nin taşeron olan davacı şirket ve 3.024.123,78 TL fazla ödeme yaptığının belirtildiği, diğer bir deyişle asıl dosya davacısı ...TİC. A.Ş.'ye 3.024.123,78 TL borçlu olduğunu, asıl dosya davacı olan şirketin bu iş kapsamında yaptığı işlerin toplam hakediş bedelinin 13.192.288,15 TL (KDV dahil) olarak hesaplanmış olup bu kapsamında yapılan ödemelerin neler olduğu ve davalı adi ortak girişim ile ortakların her birinin varsa ne kadar ayrı ödeme yaptığı yönünden yeniden mali müşavir incelemesi sonucunda tarafların borç-alacak durumlarının net olarak ortaya çıkacağı" şeklinde görüş sunmuşlardır.
Adı geçen bilirkişi kurulu raporlarının tebliğ olunmasından hemen sonra ise bu defa yine SMMM bilirkişiden 28/08/2018 tarihli rapor alınması amacıyla bilirkişi görevlendirilmiş ve ara kararda "sunulan bilirkişi raporunda mali değerlendirmelerle ilgili olarak defter incelemelerine göre taraflar arasındaki kayıtlarda mutabakatsızlık tespit edildiği, (14597.893,86TL - 14.403.432,33TL) ancak bu mutabakatsızlığın hangi kalemlerden kaynaklandığı açıklanmaksızın davalı-birleşen dava davacısı kayıtlarına itibar edilmesi gerektiği görüşünün ortaya konduğu, ancak raporda bunun gerekçesinin ve dayanaklarının gösterilmediği, bu nedenle mutabakatsızlığı oluşturan kalemlerin mahkeme denetimine elverişli şekilde tespiti ile bunların dayanaklarının gösterilmesi yönünden ek rapor alınmasına, davanın geldiği aşama ve bundan sonra yapılacak incelemenin sınırlı oluşu dikkate alınarak ek raporun" sunulmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bunun üzerine muhasebeci bilirkişi hazırlamış olduğu 28/08/2018 tarihli raporunda; birleşen dosya davacısını karşı davacı olarak niteleyerek "davalı (karşı davacı) şirketin, davacı (karşı davalı) şirkete 31.12.2014 tarih 309 nolu yevmiye maddesiyle yapılan 1.302.982,83 TL kaydın (ödemenin) davalı (karşı davacı) tarafindan sunulan bilgi ve belgelerle açık ve tam olarak kanıtlanamadığını, asıl dava yönünden, 17.02.2015 dava tarihi itibariyle olan 1.309.140,62 TL ye 1.302.982,83 TL'nin eklenmesi sonucu davalı (karşı davacı) şirketin davacı (karşı davalı) şirkete (1.309.140,62+1.302.982,83= 2.612.123,45 TL borçlu olduğunu, fakat davacı (karşı davalı) şirket tarafından düzenlenen üç adet faturanın neden düzenlendiğinin açık ve tam olarak kanıtlanamadığını, bu halde dolayısıyla adı geçen işbu bu üç fatura miktarı toplamı (324.500,00+1.298.000,00+1.062.723,65=2.685.223,65) 2.685.223,65 TL nin asıl dava olan yönünden 17.02.2015 dava tarihi itibarı ile olan davalı (karşı davacı) şirketin borcundan indirilmesi sonucu (2.612.123,45-2.685.223,65= (-) 73.100,20 TL olmak üzere davalı (karşı davacının) 73.100,20 TL alacaklı olduğunun kabul edilmesinin gerekmekte olduğunu, "birleşen dava yönünden, davalı (karşı davacı) şirketin teknik bilirkişilere göre yaptığı iş tutarının (12.305,753,64 X 0,82347973 =) KDV dahil 10.133.538,68 TL olduğunu, fakat davalı (karşı davacı) şirketin yapmış olduğu iki adet ödeme olan (10.350,00+35.477,91=45.827,91) 45.827,91TL'nin yapılan iş tutarı olan 10.133.538,68 TL'ye ilave edilmesi sonucu (10.133.538,68+45.827,91=10.179.366,59) TL'ye ulaştığı asıl yüklenici davacı (karşı davalının) gerçek borçlarının (11.573.770,08 TL) olduğunu, birleşen dava dilekçesinde kabul ettiği, davacı (karşı davalı)ya davalı (karşı davacı) tarafından yapılan toplam ödeme olan 14.597.893,86 TL den karşı davacı yaptığı iş tutarı olan 10.179.366,59 TL nin indirilmesi sonucu davacı (karşı davalı) şirketin birleşen dava tarihi olan 02.07.2015 tarihi itibariyle (14.597.893,86 10.179.366,59=4.418.527,27) 4.418.527,27 TL alacaklı olduğunun kabul edilmesinin gerekmekte olduğunu," diğer bir hesaplamaya göre birleşen dava yönünden, davacı (karşı davalı) şirketin birleşen dava dilekçesinde kabul ettiği borç miktarı olan 11.573.770,08 TL'nin, yapılan ödeme tutarın olan 14.597.893,86 TL'den indirilmesi sonucu (11.597.893,86 - 11.573.770,08 = 3.024.123,78) 3.024.123,78 TL alacaklı olduğunun kabul edilmesinin gerekmekte olduğunu" şeklinde görüş olarak bildirmiştir.
Muhasebeci bilirkişinden de rapor alındıktan sonra ise bu defa 01/11/2018 tarihli duruşma ara kararı ile "alınan rapor ve ek raporların hüküm vermeye elverişli olmadığı görüldüğünden ve düzenlenen raporlarda tarafların ticari kayıtlarında yer alan mutabakatsızlıklarla ilgili açıklamaların denetlemeye elverişli olmadığı anlaşıldığından dosyanın bilirkişi olarak ... ile Mali Müşavir ...'e tevdine dair ara karar oluşturulmuştur.
Atanan bilirkişi kurulu 22/02/2019 tarihli raporlarında "... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 01.11.2018 tarihli duruşma tutanağı ile verilen görev çerçevesinde, dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; 1)... A.Ş.-... A.Ş. adi ortaklığı kayıtlarında 2015 yılında yapılan kayıtlar ve 31.12.2014 tarihli 1.302.982,83 TL mahsup kaydı hariç tutulduğunda; tarafların defterlerine kaydedilen ödeme ve fatura toplamlarının ) birbirine eşit olduğu, böylece taraf defterlerine kaydedilen 2013 yılında ödeme tutarı 10.048.911,77 TL ve 2014 yılında ödeme tutarı 4.308.722,81 TL olmak üzere toplam (10.048.911,77 TL +4.308.722,81 TL = 14.357.634,58 TL (defter kayıtlarındaki çek iade, ödeme ve tahsilatlar birbiri ile netleştirilmiştir.) 2013 yılında toplam fatura tutarlarının 10.550.500,02 TL ve 2014 yılında toplam fatura tutarlarının 6.611.214,67 TL olmak üzere toplam (10.550.500,02 TL + 6.611.214,67 TL = 17.161.714,69 TL olduğu, asıl dava tarihi 17.02.2015 itibariyle; asıl dosyadaki davacı şirketin kayıtlarına göre davacı-birleşen davada davalı şirket, davalı-birleşen davada davacı şirketten 2.804.080,03 TL alacaklı iken ... A.Ş.-... A.Ş. adi ortaklığı kayıtlarına göre (... Ltd. Şti. kayıtlarına olmayan 31.12.2014 tarihli "... A.Ş. ödenen açıklamalı 1.302.982,83 TL kaydı ile 02.01.2015-13.02.2015 tarihleri arasında 191.856,64 TL ödeme kaydı toplamı olan 1.494.939,47 TL yüzünden) (2.804.080,03 TL-1.494.939,47 TL= ) 1.309.110,56 TL alacaklı duruma geldiği, 06.11.2015 tarihi itibariyle ... Ltd. Şti. kayıtlarında yer almayan, ancak ... A.Ş.-... A.Ş. adi ortaklığı kayıtlarında yer alan mahsup, fatura ve ödeme kayıtları (31.12.2014 tarihli "... A.Ş. ödenen" açıklamalı 1.302.982,83 TL, 02.01.2015-03.03.2015 arasında toplam 228.163,92 TL ödeme kaydı ve 06.11.2015 tarihinde 3.453.575,57 TL ... - ... adi ortaklığı fatura kaydı) nedeniyle toplam (1.302.982,83 TL+202.145,90 TL + 3.453.575,57 TL=) 4.958.704,29 TL ödeme ve mahsup kaydı yapıldığı; böylece, 06.11.2015 tarihi itibariyle ... Ltd. Şti. kayıtlarında davacı-birleşen davada davalı şirketin 2.804.080,26 TL alacaklı iken ... A.Ş. ... A.Ş. adi ortaklığı kayıtlarına göre (2.804.080 26 TL-4.958.704.29 TL = ) 2.154.624,23 TL borçlu hale geldiğini, dosyada bulunan ... Belediyesinin 25.07.2017 tarihli yazısında yıkım işi ile ilgili olarak herhangi bir iş kalemi bulunmadığı belirtildiğinden tarafların defterlerinde kayıtlı olan 1.298.000,00 TL tutarındaki faturanın kabul edilmemesi gerektiği, böylece toplam fatura tutarının (17.161.714,69 TL -1.298.000,00 TL=) 15.863.715,69 TL olduğu, her iki tarafin defterlerinde kayıtlı olan ve birbirini doğrulayan fatura tutarları ve ödeme tutarları esas alındığı durumda, davacı-birleşen davada davalı ... Tic. Ltd. Şti'nin davalı-birleşen davada davacı ... Tic. A.Ş. -... A.Ş. adi ortaklığından (15.863.715,69 TL fatura tutarı - 14.357,634,58 TL ödeme tutarı) 1.506.080,11 TL alacaklı olacağı, her iki tarafina defterlerinde de kayıtlı olan faturalar yerine bilirkişi raporlarında asıl yüklenici hakediş tutarları üzerinden hesaplanan 10.179.366,59 TL esas alındığında, her iki tarafın tarafların defterlerinde kayıtlı olan ödeme tutarı 14.357.634,58 TL üzerinden mahsup yapılırsa, davalı-birleşen davada davacı ... A.Ş.-... A.Ş. adi ortaklığının davacı-birleşen davada davalı ...Tic. Ltd. Şti.'den (10.179.366,59 TL-14.357.634,58 TL ) 4.178.267,99 TL alacaklı hale geldiği, tarafların muhasebe kayıtlarındaki tutarsızlıklar da dikkate alınarak, maddi olayı tespit eden hakediş raporlarına dayanak yapılan işe ait tutarın esas alınması suretiyle yapılan borç/alacak hesaplamasının daha geçerli bir sonuç vereceği, bu çerçevede, bilirkişi raporlarındaki asıl yüklenici hakediş tutarlar üzerinden hesaplanan 10.179.366.59 TL yapılan iş tutarı esas alınarak, her iki tarafın defter kayıtlarında mutabakat mevcut olduğunun kabulü gereken ödeme tutarı 14.357.634.58 TL üzerinden mahsup yapılarak davalı-birleşen davada davacı ... A.Ş. -... A.Ş. adi ortaklığının davacı-birleşen davada davalı ...Ltd. Şti.'den (10.179.366,59 TL-14.357.634,58 TL= 4.178.267.99 TL alacaklı olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Yukarıda belirtilen aşamaların tamamlanmış olması sonrası 2019 yılı itibariyle mahkeme heyeti tarafından yapılan incelemede öncelikle asıl dava dosyasında sıfat eksikliği olduğuna yönelik itiraz ele alınmıştır.
Adı geçen raporların tebliğ işlemlerinin tamamlanmasından sonra dava dosyasında mahkememizce 2019 yılında yapılan incelemede "asıl dava dosyasında adi ortaklığa yönelik dava açılmış ise de Yargıtay uygulaması gereği adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığının Yargıtay uygulaması ile kabul edilmesi, ayrıca bu yöne ilişkin itirazın dahi mevcut olması, adi ortaklığı oluşturan farklı şirketlerin olması, bu şirketlerin temsilcilerinin farklı olduğu gibi vekillerinin dahi olmaması, halen davalı iş ortaklığını oluşturan ... Tic. A.Ş.vekilinin beyanda bulunması dikkate alınarak; öncelikle dava dilekçesinin, son duruşma tutanağının, bilirkişi raporlarının; asıl dosyada iş ortaklığını oluşturan ... A.Ş'nin sicil adresine ve yine dava dosyasına sunulan dilekçe ekinde adı geçen ... T.C. kimlik numaralı ... avukat ise büro adresine ayrı ayrı tebliğ olunması; bu suretle asıl dosyadaki davalı olarak gösterilen ve iş ortaklığını oluşturan ... A.Ş.'nin davaya katılımının veya temsilen avukatının katılımının sağlanmasının Yargıtay uygulaması ve HMK m.27 hükmü dikkate alınarak gerçekleştirilmesi; bu suretle adı geçen şirketinin savunma hakkının kısıtlanmaması; birleşen dava dosyasında ise adi ortaklığı oluşturan ... A.Ş.ile pilot ortağın birleşen dosyadaki davalı ile sözleşme yaptığı, nitekim yazılı sözleşmenin de bu çerçevede düzenlendiği, adi ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığının bulunduğu dikkate alındığında adi ortaklığı oluşturan ... A.Ş.'nin elde görülen davaya resmi ve geçerli muvafakatının sağlanması veya adı geçen şirketin birleşen davaya konu husus ile ilgili ayrı bir dava açması açısından bu işlemlerin tamamlanması için birleşen dosya davacı vekiline üç ay kesin süre verilmesi" şeklinde ara karar oluşturulmuştur.
"Taraf ehliyeti, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade ermekte olup medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Adî ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden ise; ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın (mecburi dava arkadaşı olan) bütün ortaklara karşı birlikte açılması gerekirken, davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu (ihtiyari dava arkadaşı) olduklarından, ortaklardan biri, bazıları ya da tümüne karşı dava açılabilecektir. Taraf ehliyeti, 6100 sayılı HMK 'nın 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarından olup taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen nazara alınabilecektir. Sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı TBK 620 hükmüne göre ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça adi ortaklar birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üçüncü kişilere karşı üstlenmiş oldukları borçlardan müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hükme göre alacağa ilişkin bu davanın adi ortakların müteselsil sorumluluğuna dayalı olarak her birine karşı açılması mümkündür" (Yargıtay 15.HD 2016/2586E. 2016/3097K.sayılı ilamı)
Bu durumda asıl dava yönünden dayanak olan sözleşmede iş verenin ... A.Ş. - ... A.Ş.adi ortaklığı ile taşeron olan davacı arasında yapıldığı, aleyhine dava açılan adi ortaklığın iki farklı tüzel kişilikten oluştuğu anlaşılmaktadır.
Asıl davada davalı olarak adi ortaklık gösterilmiş olmakla asıl davada bu yönden usuli eksiklik olup olmadığı öncelikle irdelenecektir. Yukarıda yapılan açıklamalarda belirtildiği üzere adi ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur. Daha da önemlisi adi ortaklıkta adi ortaklığı oluşturan kişilere ayrı ayrı davanın yöneltilmesi gerekmektedir. Ne var ki asıl dava dosyasında davacı, dava dilekçesinde davalıyı "... A.Ş -... A.Ş (iş ortaklığı)" olarak göstererek davasını açmıştır. Esasen pilot adi ortak konumunda olan davalının en önemli itirazı da bu yöndedir. Bu hususla ilgili 2019 yılına kadar olumlu veya olumsuz oluşturulmuş bir ara karar mevcut olmadığından, birçok bilirkişiden rapor alındıktan sonra öncelikle bu husus ele alınmıştır.
Yargıtay uygulamasında da asıl davada olduğu üzere adi ortaklığa karşı dava açıldığında, davanın tarafı olarak ortakların yer almasının sağlanması 6100 sayılı HMK m.124 hükmü gereği mümkün kabul edilmektedir. Böylelikle Yargıtay uygulamasında somut davada olduğu üzere adi ortaklığın taraf olarak gösterilerek dava açılması halinde, tarafın gösterilmesinde kabul edilebilir bir yanılgı olduğu gerekçesiyle HMK m.124 hükmünün uygulanmasına müsaade edilmektedir. (Yargıtay 22. HD 2017/45500E. 2018/3357K.sayılı ilamı) Asıl davada zaten pilot ortak konumundaki ... A.Ş cevap dilekçesini sunmuştur. Yargılama aşamasında ise diğer adi ortak ... A.Ş'ne dahi gerekli tebligatlar yapılmak suretiyle bu adi ortağın dahi asıl davada yer alması sağlanmıştır. Esasen 6100 sayılı HMK m.124 hükmü uyarınca davacının kabul edilebilir yanılgısı karşısında bu yöne ilişkin taraf değişikliğinin gerçekleşmesi gerekir.
Sonuç olarak asıl davada adi ortaklığı oluşturan ... A.Ş.'ye yargılama aşamasında usule uygun olarak tebligat yapılarak husumet yöneltilmiş, hatta adı geçen şirket vekili marifetiyle temsil edilmiş, hatta beyan dilekçesi dahi adi ortaklarca sunulmuş, bu suretle asıl davada taraf teşkili açısından eksiklik giderilmiştir. (Yargıtay 9.HD 2017/19861E. 2018/8375K.sayılı Yargıtay 22. HD 2017/44963E. 2018/1816K. Yargıtay 10. HD 2013/4916E. 2013/5672K. Yargıtay 10. HD 2016/11437E. 2017/74K.sayılı ilamları) Nitekim doktrinde de dava dilekçesinde adi ortaklık taraf olarak gösterilmekle beraber daha sonra ortakların davada taraf olması sağlanmış olabilir. Bu durumda mahkeme işin esasını incelemeye geçmelidir. Taraf ehliyeti noksanlığından dava ret edilemez. (Prof.Dr. Bilge Umar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Şerhi, Ankara, 2014, Sayfa 198; Hülya Kaş Korkmaz, Medeni Usul Hukukunda Taraf Değişikliği, Ankara, Sayfa 107) Bu itibarla asıl dava dosyası yönünden usuli eksiklik yargılama aşamasında giderilmiş, adi ortaklığı oluşturan tüm ortakların asıl davada temsil edilmesi sağlanmıştır. Aksi düşünce Anayasa 36.maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün ölçüsüz şekilde sınırlandırılmasına yol açabileceği gibi HMK m.124 hükmü ile tarafta iradi değişiklik yapılmasına dair Kanun koyucunun amacına da aykırı olacaktır. Bir başka deyişle bu usuli problem 1086 sayılı HUMK hükümlerinin sistematiği içinde değil, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6100 sayılı HMK sistematiği içinde halledilmiştir.
Diğer yandan 2015/687 E.sayılı birleşen davada adi ortaklığı oluşturan ve ortaklık sözleşmesine göre pilot olan davacı ... A.Ş.'nin asıl dosya davacısı - birleşen dosya davalısı aleyhine ve her iki davanın temelini oluşturan taşeronluk sözleşmesine göre fazla ödenen miktarı talep ettiği anlaşılmakla bu dava yani birleşen dava yönünden de usuli eksiklik olup olmadığı ayrıca ele alınmalıdır.
"Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (TBK 620/1. madde). Ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır. Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir (TBK 624. madde). Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 638. madde). Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK 701. madde). Elbirliği mülkiyetinde, ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir. Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz. Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır (TMK 702. madde). Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Ancak, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemleri, usulüne uygun olarak davet edildiği hâlde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade eder (HMK 60/1). Belirtilen bu hükümlerin sonucu olarak dava açan adi ortaklar elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre davada mecburi dava arkadaşı durumundadır. Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf teşkilinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkanı yoktur. (YHGK'nın 17.01.1990 gün Esas 3-457, Karar 2 sayılı kararı)
Açılan davaya muvafakatın sağlanması, olmadığı takdirde taraf teşkili için diğer adi ortağın davalı olarak davada yer almasının sağlanması yoluyla davanın görülebilir hale gelmesi şeklinde bir uygulamanın benimsenmesi, Anayasanın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine uygun yorumla, hukukun ve adaletin amacını sağlamaya yönelik olan temel hukuk ilkeleri yönünden de bir zorunluluktur. Muvafakat etmeyen adi ortak aleyhine husumet yöneltilmesine imkan tanınmaksızın davanın reddi gerektiğinin kabulü; ortaklardan bir kısmının hak arama özgürlüğünün, diğer bazı ortakların insiyatif ve vicdanına bırakılması yanında, ortaklığın ve bu kapsamda ortaklardan bir kısmının haklarının hukuk önünde korunamayarak, uyuşmazlığın çözümsüz ve ortada bırakılabileceği anlamına gelir ki, bu da hukukun adaleti sağlama amacıyla hiç bir şekilde bağdaşmaz. (Yargıtay 15.HD 2016/5653E.2018/492K.sayılı ilamı, Yargıtay 15. HD 2019/534E. 2019/4285K.sayılı ilamı)
Birleşen dava yönünden dava, adi ortakların hepsi tarafından açılmamış ise de yargılama aşamasında birleşen dava dosyasını açan davacı adi ortak dışındaki diğer adi ortak olan ... A.Ş.adına vekaletname sunulmuş, adı geçen şirket vekili tarafından birleşen dava dosyası takip edilmiş, ıslah dilekçesi dahil diğer dilekçeler sunulmuş, bu suretle birleşen dava yönünden davacı taraftaki aktif sıfata ilişkin eksiklik giderilmiştir. Zaten birleşen davada ... A.Ş tarafından vekaletname sunularak ve birleşen davanın görülmesine ilişkin muvafakat açıklanarak bu yöne ilişkin eksiklik yukarıda açıklanan Yargıtay uygulaması çerçevesinde giderilmiştir.
Gerek asıl dava gerek birleşen davada 2019 yılı sonrası yukarıda açıklanan usuli eksikliğin giderilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması karşısında, öncelikle belirtmek gerekir ki bu aşamadan önce alınmış olan raporlara usuli açıdan itibar edilebilmesi kural olarak mümkün değildir. Daha da önemlisi "son bilirkişi kurulun 22/02/2019 tarihli raporunun 15.sayfasının ilk paragrafındaki belirlemeler karşısında asıl dosya davacısı olan şirketin kayıtlarında yer almayan ödemelerin adı geçen şirketin kayıtlarında neden yer almadığı, bu şirket aleyhine gözüken ödemelerin ne zaman, ne için ve ne kadar yapıldığına dair muhasebesel olarak vesaik niteliğinde belge bulunup bulunmadığı, bu suretle asıl dosya davacısı şirketin aleyhine kayıt mevcut olup olmadığı, vesaiki olmayan defter kayıtlarına münhasıran ödeme olarak itibar edilip edilemeyeceği üzerinde durulmamış olması, yine tarafların tacir olması karşısında ve kural olarak ve itiraz konusu olmayan ticari defterlerinde müştereken kayıtlı fatura toplamlarının ne olduğunun irdelenmemiş olması, özellikle asıl iş sahibi belediyenin iş olarak vermediği iş kalemlerinin hakediş uygulamaları ve hesaplanma şekli karşısında yüklenici lehine sonuç doğurup doğuramayacağının incelenmemiş olması, bu suretle yapılan işlerin bedelinin tespitinin teknik olarak açıkça belli olmaması, bu noktada mevcut dosya kapsamı, somutlaştırılan deliller ve hakediş belgeleri ile asıl dava ve birleşen dava yönünden talep edilen alacak miktarlarının hesaplanmasında iş bedeline katılmayan ve varlığı tartışmasız faturaların iş bedeline katılıp katılmadığının dahi irdelenmemiş olması, hesap uzmanı, SMMM ile hak ediş uzmanı inşaat mühendisinin bir araya gelmemiş olması nedeniyle 22/02/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile bu tarihten önce alınmış olan raporlara itibar edilebilmesi mümkün görülmemiş, taraf teşkilinin sağlanılması sonrası bu konuda tahkikat işlemi yapılmıştır.
Akabinde ve bu nedenle eksik olan hususlar dikkate alınarak 22/02/2019 tarihi itibariyle sunulan 19 sayfadan ibaret raporu sunan hesap bilirkişisi Dr...., SMMM ...'ten oluşan bilirkişi kuruluna, adı geçen raporun içeriği ve uyuşmazlık konuları dikkate alınarak yapı denetim hizmetleri, etüt-proje ve danışmanlık hizmetleri, ulaştırma, yapı malzemeleri, yapı statiği, yapı maliyeti analizleri, yapım yönetimi, yalıtım, kentsel dönüşüm alanındaki parsel, yapı, eklenti ve müştemilatların mevcut durumlarının ölçümü ve tespiti, kentsel dönüşüm alanındaki her tür ve nitelikteki projelerin uygulanması, arazi ve arsa değerleme, yapı değerleme, yapı maliyeti ve tespiti, inşaat ilerleme seviyesi analizi, kamu taşınmazlarının değerlemesi, bina ve tesis yönetimi ve uygulamaları konusunda ehil hakedişçi inşaat mühendisi ...'ın dahil edilmesine" şeklinde ara karar oluşturulmuştur.
Akabinde hesap bilirkişisi ..., SMMM ..., hakediş ve kesin hesap uzmanı inşaat mühendisi...tarafından hazırlanan ve değerlendirmelere esas alınan 24/02/2020 tarihli rapora göre bilirkişiler; "işin anahtar teslimi yapımı için taşeron firma olan asıl davacı-birleşen davalı şirket ile işveren firma ...A.Ş.-...A.Ş adi ortaklığı arasından imzalanan 15.01.2013 tarihli sözleşmede işin bedelinin 19.500.0000,00 TL+ KDV olduğunu, işin süre sonunun 31.12.2013 olup tarafların daha sonra süreyi uzatıp yeni süre sonunun 31.12.2014 olduğunu, bu süre sonunda da işin bitirilmediğini, 15.01.2015 tarihi itibari ile sözleşmenin ihtarname ile fesih edildiğini, davacı asıl dosya davacı olan şirketin bu iş kapsamında yaptığı işlerin toplam hakkediş bedeli 14.522.318,94 TL (KDV dahil) olabileceğini, bu bedele davacının kestiği yıkım ve moloz nakli faturası alacağının (1.298.000,00 TL (KDV dahil) dahil olmadığını, ihtilaf konusu bu yıkım ve moloz nakli faturası konusunda davalı asıl dosya davacısı işverenin, idareden (... Belediyesinden) bedelini almasa da davacı alt taşeronun yaptığı işlere karşılık her zaman fatura kesebileceği, ancak bu işlerin bedelini, birim fiyatını v.s. gösteren ve davalı işverence imzalanmış herhangi bir belge bulunmadığını, sadece bu işlere karşılık yapımından çok sonra 27.11.2014 tarihin kesilmiş ve "1.100.000,00 TL + KDV = 1.298.000,00 TL olan ... pazar yeri binalari yıkımı, moloz yükleme nakliye ve saha düzeltilmesi" bedelli fatura bulunduğunu, bu faturanın da asıl davadaki davalı işverence kabul edilip muhasebe kayıtlarına işlenmiş olduğunu, bu fatura bedelinin davacı alacağı sayılıp sayılamayacağının mahkemenin takdirine bırakıldığını, bu yüzden yapılan hesaplamalara dahil edilmediğini, mali yönden yapılan defter incelemelerinde asıl davada davalı tarafından yapılan ödemeler toplamının 14.597.893,86 TL olarak belirlendiğini, bu bedeller birbirinden mahsup edilirse; 14.522.318,94 TL, 14.597.993,86 TL = ( - )75.574,92 TL (KDV dahil), olup davalı ... ... ortak girişiminin davacıya 75.574,92 TL fazla ödeme yaptığı (moloz faturası bedeli hesaba dahil edilmemiştir.) birleşen dava yönünden; davacı ...-... ortak girişiminin davalı ... LTD. ŞTİ nden 75.574,92 TL (KDV dahil) alacaklı konumda olabileceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Gerek asıl dava gerek birleşen dava yönünden taraflar arasındaki mutabakatsızlığın en önemli nedeni taraflar arasında yapılan taşeronluk sözleşmesi gereği, asıl dosya davacısı olan taşeron tarafından adi ortaklığı temsilen pilot ortak ... A.Ş. aleyhine düzenlenen faturaların adi ortaklık aleyhine ve taşeron lehine kesinleşip kesinleşmediği, ne şekilde kesinleştiği, usuli açıdan adi ortaklık aleyhine bu noktada sonuç doğup doğmadığı, doğmakta ise adi ortaklığın yapmış olduğu ödemeler mahsup olunduğu takdirde asıl dava ve birleşen dava açısından hangi miktarlar çerçevesinde alacağın ispatlandığı noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki gerek asıl dava gerek birleşen davaya esas uyuşmazlık eser sözleşmesinden doğmakta olup, adi ortaklık iş veren yani somut olay açısından ana yüklenici, asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı şirket ise taşeron konumunda olup taraflar 1.sınıf tacir olmakla ticari defter ve kayıt tutmakla mükellef kişiler konumundadır.
Asıl dava dosyası yönünden öncelikle deliller değerlendirilecektir. Alınan bilirkişi raporlarındaki muhasebesel tespitlere göre taraf şirketlerin ticari defterleri, dayanak mevzuata uygun ve eksiksiz ve usulüne uygun şekilde tutulmuş, gerekli açılış ve kapanış onayları da yapılmıştır. Bu suretle gerek asıl dava gerek birleşen davadaki taraf şirketler tacir olmakla "dürüst resim ilkesine" yani TTK m.515 hükmüne uygun olarak ticari defterlerini şeffaf ve anlaşılabilir olarak kayıtlarını tutmuşlardır. Taraf şirketlerin ticari defter ve kayıt işlemlerindeki VUK hükümlerine aykırılık durumu vergisel açıdan önem arz etse de bu durum taraf şirketlerin ticari defterlerindeki kayıtların aleyhe delil teşkil etmesine engel oluşturmayacaktır. Özellikle adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ticari defter ve kayıtlarının özellikle farka ilişkin, 24/02/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da açıklanan KDV dahil 1.298.000,00 TL bedelli faturanın asıl dosya davalısı tarafından adi ortaklık aleyhine düzenlenen ve adi ortaklığı temsil eden pilot ortak ... A.Ş.tarafından kabul edilerek bu şirketin defterlerine işlenmiş olması, hatta kendi vergi muhasebesine esas olarak kullanılması göz önünde alındığında gerek asıl dava gerekse birleşen davadaki uyuşmazlığın çözümü açısından arz ettiği önem nedeniyle bu konu üzerinde ayrıca durulmalıdır.
"Taraflar arasındaki uyuşmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olmakla tacir olan tarafların ticari defterleri önem arz eder.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (HMK m.222/4).
Ticari defterler uyumlu değil ise muntazam tutulmuş olsun veya olmasın sahibi aleyhine delil olacaktır. Ancak defterlerden biri muntazam olsa da her iki defter de sahibi aleyhine kayıt içeriyor ise aleyhe delil sayılma yönünden öncelikle iddiasını ispat yükü altında olan taraf defterleri aleyhine delil sayılmalıdır. Yani ispat yükü altında olan taraf kendi defterindeki aleyhe kayıtları bertaraf edecek şekilde karşı tarafın aleyhine olan ticari defterler kayıtlarından yararlanmamalıdır. Bunun sonucu ise aleyhe kayıtların uyuşmayan kısmından ispat yükü altında olan tarafın yararlanamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü ispat yükü, uyuşmazlık konusu hususlar için olup, karşı tarafın ileri sürmediği bir husus için ispat yükü de söz konusu olamayacağından bu sonuca varılması usul kurallarının da temel bir sonucudur".(Yargıtay 15. 2017/23 2018/2735K.sayılı ilamı)
Hemen belirtmek gerekir ki somut uyuşmazlığa esas olan asıl ve birleşen dava dosyasının tarafları, yani uyuşmazlığa esas sözleşmenin tarafları birinci sınıf tacir yani şirkettir. 6102 sayılı TTK m.18/f.2 hükmü (eski TTK m.20/f.2) uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir...Her tacir ticari faaliyetlerinde tedbirli ve tecrübeli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlüdür.Bu yükümlülüğe aykırılık sebebi ile bir zarar doğarsa,tacir bu zarardan sorumlu olur....(Ülgen, Teoman, Helvacı, Kendigelen, Kaya, Nomer, Ertan, Ticari İşletme Hukuku,İstanbul,2006,Sayfa 235) Bu nedenle 1.298.000,00 TL KDV dahil faturaya dair adi ortağı temsil eden pilot ortak...Tic. A.Ş. kendi aleyhine kendi ticari defterinde kayıt oluşturduktan sonra ve herhangi bir muhasebesel ve vergisel düzeltme dahi yapmaması durumunda bunun sonuçlarına katlanması usulen gerekecektir.
Asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı şirket bu faturayı kendi ticari defterlerine kayıt etmiş ve fatura itirazsız ve şeklen kesinleşmiş durumdadır. Bir kimsenin, davranışlarında tutarlılık bulundurmasını gerektiren bir prensip yoktur. Fakat bir hukuki ilişkide bir kimse davranışı ile karşı tarafta esaslı bir güven uyandırdıktan sonra, artık bu davranışına aykırı tutum takınamaz. (Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, Sayfa 173, İstanbul, 1975). Bu nedenle belirtilen aşamaların gerçekleşmesinden sonra asıl dosya davalısı adi ortak ve birleşen dosya davacısı adi ortaklığın KDV dahil bir 1.298.000,00 TL bedelli faturaya konu bedelden dolayı borçlu olmadığını savunması bir anlamda hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Oysaki 4721 sayılı TMK ile belirtilen yeniliklerden birisi hakkın kötüye kullanılmasının sadece kanun tarafından değil hukuk düzeni tarafından himaye edilemeyeceği konusundadır. O halde kanun koyucunun yapmış olduğu bu değişikliğin de dikkate alınması gerekir ki bu durumda da adı geçen fatura yönünden asıl dosya davalısı ve birleşen dosya davacısının savunmasına itibar edilemez.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığa esas KDV dahil 1.298.000,00 TL bedelli faturaya konu iş ile ilgili "tek başına fatura düzenlenmesi akdi ilişkinin varlığını ispat etmeye yeterli değilse de, gönderilen faturanın karşı tarafın defterlerinde kayıtlı olması karşısında taraflar arasındaki akdi ilişkinin var olduğu kabul edilebilir. Eğer fatura karşı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı değilse, iddiada bulunan bu defa iddiasını diğer delillerle ispat etmelidir. Esasen Yargıtay'ın genel uygulamaları da bu yöndedir.
Kaldı ki Yargıtay 3.HD 2013/5642E. 2013/9789K.sayılı ilamında; "taşeron ve adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ticari defterlerin lehe ya da aleyhe hükümlerini belirleyen hükümler çerçevesinde, taraflar arasındaki mutabakatsızlığı esas olan KDV dahil 1.298.000,00 TL bedelli faturaya ilişkin akdin varlığı konusunda, taşeron iddiası açıklanan şekilde kanıtlanmıştır. Buna göre iş bedelini tanımlayan, taşeron tarafından adi ortaklık aleyhine düzenlenen faturanın adi ortaklığı temsilen pilot adi ortak şirketin ticari defter ve kayıtlarına işlenmiş olması karşısında itiraz süresi içinde herhangi bir itiraz veya kayıtlarda düzeltme olmadığından 6102 sayılı TTK m.21/f.2 hükmü gereği bu fatura kapsamının kesinleşmiş olduğu, faturadaki tutarın iş bedeli olarak kabul olunması gerektiği mahkememizce takdir edilmiştir. Bu fatura kapsamı kesinleşmiş olmakla artık iş bedeli ile ilgili herhangi bir bedel araştırılmasının gereği de bulunmamaktadır. (Yargıtay 3. HD. 2013/5642E. 2013/9789K.sayılı ilamı)
Asıl dosya-davacısı birleşen dosya davalısının faturaya konu hizmeti vermiş olduğu ve bu konuda asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı lehine ispat durumu oluştuğu fatura bedelinin asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının hakediş miktarına ilavesi gerekir. (Yargıtay 19. HD 2019/2866E. 2019/4870K.sayılı ilamından hareket edilmiştir.)
Yapılan incelemeler sonucunda adi ortaklığın, taşeron durumundaki şirketin ispatladığı hususların aksini kanundaki ifade ile senet veya diğer kesin delillerle ispatlaması gerekir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun da ifade ettiği üzere "Hukuk Muhakemeleri Kanunu dellileri, yemin, tanık ve uzman görüşü olarak sıralamıştır" Bu sayma sıralayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hallerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere dayanabilir. Öte yandan öğretide deliller "kesin" "takdiri" olarak iki grup altında mütala edilmelidir". (Yargıtay İBGK 2/1, 03/02/2017, RG 17/06/2017/30099)
Buna göre kesin deliller aynı zamanda kanuni deliller olarak adlandırıldığı da düşünüldüğünde somut olay açısından ve mevcut HMK sistematiği dikkate alındığında taşeron olan şirketin, artık kesin deliller ile asıl dosya yönünden iddiasını KDV dahil 1.298.000,00 TL bedelli faturaya göre kısmen ispatlamış olduğu kabul edilmiştir.
Bununla birlikte mahkememizce yapılan yargılamada 03/09/2020 tarihli duruşmada "asıl dava dosyası yönünden davalı adi ortaklığı oluşturan şirketler ile yapılan eser işinden dolayı asıl dosya davacısının alacaklı olup olmadığı, yine birleşen dosya davacısının alacaklı olup olmadığı noktasında taraflar arasındaki cari hesaba dair mutabakatsızlık olduğu da açık olmakla birlikte, asıl dosya davacısının, asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı aleyhine düzenlediği KDV dahil 1.298.000,00-TL bedelli faturanın davalı defterinde kayıtlı olduğu, ancak adı geçen tarafın faturaya konu bu hizmetin alınmadığı yönünde açık inkarının bulunduğu anlaşılmakla, Yargıtay HGK uygulaması da gözetilerek, bu faturaya konu hizmetin asıl dosya davacısı tarafından verildiği noktasında asıl dosya davacısı lehine karine oluştuğu kabulü nedeni ile yine adı geçen Yargıtay HGK uygulaması gereği bu faturaya konu hizmetin, asıl dosya davacısı tarafından verilmediği yönündeki asıl dosya davalısı şirketin savunması ile ilgili yemin deliline dayanan ...A.Ş- ... A.Ş vekillerine bu konuda yemin teklif etme hakkının bulunduğu, yine birleşen dosya davacısının yukarıda belirtilen hesap karşısında birleşen dava dosyası yönünden ise birleşen dosya davalısı-asıl dosya davacısından buna göre 3.024.123,78-TL tutarında alacağının bulunup bulunmadığı noktasında yemin deliline dayanan birleşen dosyadaki yine aynı şirket vekiline bu konuda dahi yemin teklif etme hakkının bulunduğu" şeklinde ara karar oluşturulmuştur.
Ne var ki asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacı vekilleri, yemin teklif etme hakkını verilen sürelere rağmen kullanmamış ve kullanmayacağını açıklamıştır.
Bu suretle asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısına tanınan usuli imkanlara rağmen aleyhine var olan ticari defter ve kayıtlarıyla ilgili ispat durumunu ortadan kaldırma imkanını kullanmadığı açıktır.
Yargıtay uygulamasında da kabul olunduğu üzere "davalının ticari defterlerinde kayıtlı borç bakımından defterleri kendi aleyhinde delil olacaktır.6100 sayılı HMK m.220, m.222 hükümleri dikkate alındığında hiçbir tacir kendi defterine aleyhe kayıt düşemeyeceğinden faturaların davalı defterinde kayıtlı olması,faturalar içeriğindeki hizmetin davalıya teslim edildiğine karine oluşturur. Bu karinenin aksini,bir başka deyişle faturalar içeriği hizmetin teslim edilmediğini,faturaların usulsüz olduğunu davalı ispatlamalıdır."(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-823E.2019/553K.sayılı ilamı)Nitekim somut olayda da asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısının ticari defter ve kayıtlarında gözüken, şeklen kesinleşmiş faturalara konu olan hizmetin alınmadığı ve faturaların gerçek olmadığı esasına dayanan iddia ve savunma karşısında, asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı aleyhine oluşan bu karinenin aksini ispatlama hak ve imkanını asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısına tanınması usulen sağlanmıştır. Mahkememizce Yargıtay'ın ilgili daireleri ve atıf yapılan Yargıtay uygulaması karşısında, bilirkişi raporu ile asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı aleyhine karine oluşması, asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısının ise KDV dahil 1.298.000,00 TL ve uyuşmazlığa esas faturaya konu hizmetin alınmadığını, faturanın gerçek olmadığından adi ortaklık aleyhine sonuç ise doğuramayacağının ileri sürmesi karşısında, asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısına iddia ve savunmasını ispatlaması amacıyla ve dilekçelerin verilmesi aşamasında ''deliller'' kısmında yemin deliline dayanmış olması nedeni ile yemin teklif etme hakkı dahi hatırlatılmıştır. Ne var ki açıklandığı üzere bu noktada asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı vekili yemin teklif etme hakkını kullanmamıştır.
Yukarıda atıf yapılan ilamda belirtilen kurallar da dikkate alındığında taraflar arasındaki mutabakatsızlığa esas olan, asıl dosya davacısı lehine ve asıl dosya davalısı adi ortaklık aleyhine düzenlenen fatura ile ilgili, adi ortak, ilişkinin varlığını inkar etmiş ise de ayrıntılı olarak açıklanan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere ve en önemlisi mahkememizce değerlendirmeye esas alınan 24/02/2020 tarihli raporda da irdelendiği gibi bu faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, en önemlisi tarafların ticari defterlerine kayıtlı KDV dahil olmak üzere düzenlenen 1.298.000,00TL bedelli fatura bedelinin ödendiğine dair herhangi bir kaydın bulunmadığı sabittir. Yargıtay 15.HD tarafından da benimsendiği üzere "eser sözleşmelerinde eserin yapıldığını ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Asıl dosya davalısı olan adi ortaklığı temsil eden pilot şirket ve yine birleşen dosya davacısı şirket adı geçen bu fatura yönünden akdin varlığını inkar etmiş ise de asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı iddia ve savunmasını açıklanan ticari defterlerle ispatlamıştır. Artık iş bedelinin ödendiğini ispat yükü asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı iş sahibinde yani sözleşmeye göre iş verendedir. Ne var ki asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı adi pilot ortağın bu fatura yönünden bir ödeme kaydı sunmadığı gibi ödeme savunmasında dahi bulunulmamış olduğundan ve ödeme vakıası ispat olunmadığı için asıl dava yönünden uyuşmazlık konusu bu faturaya konu alacağın asıl dosya davacısı ve birleşen dosya davalısı lehine olmak üzere ispatlandığı kabul edilerek değerlendirme yapılması gerekir. (Adı geçen Yargıtay 15. 2017/23E. 2018/2735K.sayılı ilamı)
Kaldı ki asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı, taraflar arasındaki mutabakatsızlığa esas olan KDV dahil 1.298.000,00 TL bedelli faturaya konu işin dava konusu belediyeden alınan işin kapsamında olmadığı, kendisine böyle bir işin verilmediği beyanında bulunmuş ise de asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı adi ortağın faturaya konu işin dava dışı belediyeden iş olarak alıp almadığı, bu işin dava dışı belediye ile yapılan sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, ancak asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı olan ve adi ortaklıktaki pilot durumunda olan şirket ile dava dışı belediye arasında bir iç ilişki sorunudur. Bu ilişkinin dışında kalan asıl dosya davacısı yönünden bu savunmanın asıl dosya davacısının aleyhine hukuken herhangi bir sonuç doğurması mümkün değildir. Sonuç itibariyle "akdin nisbiliği" esastır.
Sonuç olarak anahtar teslimine dayalı olarak yapılan ve taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin bedeli 19.500.000,00 Tl + KDV olduğu, sözleşmenin 15/01/2015 tarihli ihtarname ile feshedildiği, yapılan ayrıntılı teknik ve kesin hesap yönünden yapılan tüm incelemeler sonucunda ise toplam hak ediş bedelinin KDV dahil 14.522.318,94 TL olduğu, ancak yukarıda açıklanan gerekçeler karşısında açıklanan faturanın asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının düzenlediği, karşı tarafın ticari defter ve kayıtlarında gözüken, içeriği kesinleşen, "yıkım ve moloz naklinden doğan KDV dahil 1.298.000,00 TL alacağın da dahil olunmasının" yapılan açıklamalar karşısında zorunlu olduğu, buna göre asıl davada davacının hak ettiği iş bedeli olarak bilirkişi kurulu tarafından gerek teknik gerek muhasebesel olarak tespit olunan 14.522.318,94 TL bedele adı geçen 1.298.000,00TL fatura alacağının ilave edilmesi durumunda asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı şirketin toplam alacak miktarının 15.820.318,94 TL olarak ispatlandığı, bu miktardan yapıldığı ispatlanan ödemelerin mahsup olunmasının net alacak miktarının tespiti açısından zaruret arz ettiği, bu durumda yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde 14.597.893,86 TL olarak ödendiği ispatlanan bedelin toplanan rakamdan mahsup edilmesi sonucunda ise asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı şirketin ödenmeyen 1.222.425,10 TL para alacağının varlığı ispatlanmıştır.
Mahkememizce hükme elverişli olan 24/07/2020 tarihli bilirkişi raporunda yapılan teknik ve kesin hesaba dair incelemede; kesilen fatura içerikleri ve ayrıca adi ortaklık ile belediye arasında yapılan işin toplam bedeli ile dosyamız tarafları arasındaki işin yapım bedelinin oranlanması durumunda taşeronun iş alım indirim oranının dikkate alındığı, bu suret ile anahtar teslimi işte kesin hasar bir usule uygun çıkarıldığı, bilirkişi kurulunun bu çerçevede ise KDV dahil 13.192.288,15 TL miktarı bulduğu, yapılan işlere karşılık gelen faturalar toplamı ve iade çeklerinin toplamı ise 17.507.542,59 TL olarak tespit olunduğu, aşağıda irdelenecek olan yıkım ve moloz nakli faturası, tespit hak edişi faturası ve malzeme iadesi faturası çıkarıldığında ise asıl dosya davasının KDV dahil hak ediş miktarı 14.476.491,03 TL olarak bulunduğu, mahkememizce yukarıda ayrıntılı olarak yapılan açıklamalar karşısında ise bu miktara ayrıca KDV dahil ve miktarı, niteliği, içeriği kesinleşen 1.298.000,00 TL miktar dahi ilave edilerek asıl dosya davasının hak ettiği toplam alacak miktarı 15.820.318.98 TL olarak tespit edilmiş, işverenlerin ödedikleri ispatlanan 14.597.893,86 TL rakam ise düşürüldükten sonra asıl dosya davacısının talep edebileceği toplam alacak miktarı 1.222.425,10 TL olarak saptandığı açıktır. Bu suret ile bilirkişi kurulunun yargısal takdire bıraktığı 1.298.000,00TL (KDV dahil) fatura ile ilgili ayrıntılı değerlendirme yapılmıştır.
Öte yandan birleşen dava dosyası yönünden ise birleşen dosya davacısı şirket, birleşen dosya davalısı olan taşerona fazla ödeme iddiasına dayalı olarak alacak talep etmektedir. Bu nedenle birleşen dava dosyası yönünden de ayrıca değerlendirme yapılması tarafların dinlenilme haklarının temini açısından gereklidir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay 15. HD'nin yerleşik kararlarından belirtildiği üzere "taraflar arasındaki akdi ilişki sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı TBK m.470 gereği eser sözleşmesi niteliğinde olup bu sözleşmeler karşılıklı borçlar doğuran tam iki yanlı sözleşmelerdendir. Kural olarak, Borçlar Kanunu hükümlerine göre, akdin feshine ilişkin irade beyanı tek taraflı bozucu yenilik doğuran haklardan olup, karşı tarafın kabulüne bağlı olmaksızın ona ulaşmasıyla hüküm doğurur. Bu durumda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin de tasfiyesine karar vermek gerekir". Somut olayda birleşen dosya davacısı tarafından sözleşmenin tek yanlı olarak feshedildiği, 15/01/2015 tarihi itibariyle fesih iradesinin davacı-birleşen dosya davalısına bildirildiği gerçeği karşısında artık taraflar arasındaki tasfiye hesabının çıkarılması gerekir. Esasen birleşen dosya davacısı adi ortaklar, sözleşmeyi feshetmekle artık taraflar arasındaki uyuşmazlığın kesin tasfiye hesabı ile halli yolunu tercih etmişlerdir.
Taraflar arasındaki akdi ilişki fesihle sona ermiş olduğundan ve taraflarca benimsenmiş olmakla artık sözleşme konusu iş ile ilgili tarafların dayanmış oldukları deliller somutlaştırmış oldukları vakıalar ve hakedişe ilişkin dayanak belgeler incelenmek suretiyle tasfiyenin çıkarılması gerekir. Buna göre bilirkişi kurulu marifetiyle tasfiye kesin hesabı ile ilgili hakedişlerin toplam miktarının tespit edilmesi, ayrıca birleşen dosya davacısının yapmış olduğu ödemelerin tespit olunması, akabinde birleşen dosya davalısı taşeronun çıkarılacak kesin tasfiye hesabına göre hak etmiş olduğu miktardan birleşen dosya davacısı işverenin yani ana yüklenicinin ödemelerinin düşülerek fazla ödemenin olup olmadığının ortaya çıkarılması gerekir. (Yargıtay 15. HD 2020/2561E.sayılı 2020/2964K.sayılı ilamı) Zaten asıl dava dosyası yönünden, asıl dosya davacısının alacaklı olup olmadığı hususu da bu çerçevede araştırılmış ve taraflar arasındaki uyuşmazlık yönünden kesin tasfiye hesabının çıkarılması sağlanmıştır. Bu noktada mahkememizce uyuşmazlık konularını ele alan, değerlendirmeye elverişli ve gerekçeli nitelik taşıyan 24/02/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporuna, açıklanan gerekçeler çerçevesinde itibar etmeye engel bir itiraz bulunmamakta olup asıl dava ile ilgili açıklamalar birleşen dava için dahi geçerlidir. Kesin tasfiye hesabına göre alacak belirlendiğinden sözleşmedeki teminat kesintisinin birleşen dosya davalısı aleyhine indirimi mümkün de değildir.
Öte yandan yargılama aşamasında birleşen dosya davacısı uzman kişi görüşüne dayanmıştır. Bilindiği üzere uzman görüşü HMK m.293 hükmünde düzenlenmiş ve tarafların dayanabilecekleri delillerdendir. Ne var ki birleşen dosya davacısı gerek birleşen dava gerek asıl dava dosyasında HMK m.293 hükmünde belirtilen "uzman görüş" deliline açıkça dayanmamış, en önemlisi dilekçenin verilmesi aşamasında da HMK gereği uzman görüşü sunmamış, daha da önemlisi dilekçenin verilmesi aşamasında ve tahkikata başlanmadan önce bu noktada herhangi bir somutlaştırma da yapmamıştır. Bu çerçevede 6100 sayılı HMK sistematiği dikkate alındığında asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı adi ortakların tahkikatın devam ettiği aşamada sunmuş olduğu uzman görüşünün usul hukuku açısından delil olarak kabulü HMK sistematiğine aykırıdır. Kaldı ki mahkememizce oluşturulan gerekçeler karşısından bu görüşe itibar etmeyi gerektirir bir hal dahi bulunmamaktadır.
Birleşen dosya davacısı fazla ödeme iddiası karşısında bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır.(Prof.Dr.Bilge UMAR, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt 28, Sayfa 793-794) Bu şartlarda sonuç olarak asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısının lehine olduğu kabul olunan hususlar dışında üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği gibi asıl dosya davacısının ise ancak lehine hüküm verilen miktarla sınırlı olmak üzere düşen ispat yükümlüğününü yerine getirdiği kabul olunmuştur. Bu nedenle birleşen dava yönünden dava ıslah edilmiş ise de birleşen dosya davacısının alacak iddiası ispatlanamamıştır. Esasen birleşen dosya davacısı açıklandığı üzere yemin teklif etme hakkını dahi kullanmamıştır.
Buna mukabil asıl dava dosyasında, halihazırda asıl dosya davacısının kısmen alacaklı olduğu dikkate alındığında ise birleşen dosya davacısının mevcut açıklamalar karşısında ispatlanmış herhangi bir alacağının olmadığı, bilakis fazla ödeme değil eksik ödemesi olduğu, bu yöne ilişkin birleşen dosya davacısının iddiasının sübut bulmadığı ortaya çıkmıştır.
Asıl ve birleşen dava dosyasında, altı yılı aşan yargılamada sözlü yargılamaya gelindiği aşamada birleşen dosya davacısı olup adi ortaklığı oluşturan şirketlerden ... Şti. adı geçen taşerona yönelik ... 15.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 17/01/2021 tarihinde ...E.sayılı davayı açmış ise de dava dosyasının aşamalarının çok faklı olması, mahkememizdeki asıl ve birleşen dava dosyasında tüm yargılama aşamalarının ise tamamlanmış olması, usul ekonomisi gerekleri ve en önemlisi mahkememizce asıl ve birleşen dava sonucunda verilecek ve kesinleşecek hüküm sonucuna göre bu davada kesin hüküm veya kesin delil veya güçlü takdiri delil çerçevesinde inceleme ve hüküm oluşturulmasının mümkün bulunması, esasen mahkememizde birleşen dava dosyasında da adı geçen şirketin davaya dahil edilip adi ortaklığın pilot şirketi durumundaki şirketin ticari defter ve kayıtlarının da irdelenmiş olması dikkate 2021/119E.sayılı dosya ile ilgili ayırma kararı oluşturulmuştur. Böylelikle 6100 sayılı HMK m.166 hükmüne aykırı şekilde birleşen dosyada HMK m.167 uyarınca ve açıklanan gerekçelerle ayırma kararı verilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında; asıl davada davacının davasının kısmen kabulüne, dava dilekçesine konu olan 100.000,00-TL para alacağın dava tarihi olan 17/02/2015 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte; ıslah dilekçesine konu alacağın ise 1.122.425,10-TL para alacağı kısmının ıslah tarihi olan 28/07/2015 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte adi ortak olan davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, birleşen davada adi ortaklığı oluşturan davacıların davası sübut bulmadığından reddine, ... 15.ATM nin ... E. ... K.sayılı dosyanın HMK m.167 hükmü uyarınca asıl dosyadan ayrılmasına dair karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I.ASIL DAVA ( ...E.)
Davacının davasının kısmen kabulüne,
Dava dilekçesine konu olan 100.000,00-TL para alacağın dava tarihi olan 17/02/2015 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte; ıslah dilekçesine konu alacağın ise 1.122.425,10-TL para alacağı kısmının ıslah tarihi olan 28/07/2015 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte adi ortak olan davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
II.BİRLEŞEN DAVA ( 2015/687 E.)
Adi ortaklığı oluşturan davacıların davası sübut bulmadığından reddine,
III.BİRLEŞEN DAVA (2021/119 E.)
İstanbul 15.ATM nin 2021/119 E. 2021/182 K.sayılı dosyanın HMK m.167 hükmü uyarınca asıl dosyadan ayrılmasına,
IV.A)Asıl Dava
1-492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre alınması gereken 83.503,85 TL harçtan peşin alınan 1.707,75 TL peşin harç ve 25.780,52 TL ıslah harcı toplamı olan 27.488,27 TL harcın mahsup edilerek 56.015,58 TL harcın davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
2-Davacı tarafından yapılan 327,00 TL tebligat posta gideri ile 6.350,00 TL bilirkişi ücreti toplamı olan 6.677,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı nispetinde (%75,94) 5.070,51 TL yargılama giderinin davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan 1.707,75 TL peşin harç, 25.780,52 TL ıslah harcı, 27,70 TL başvuru harcı ve 4,10 TL vekalet harcı toplamı olan 27.520,07 TL harcın davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalılar tarafından yapılan 117,4 TL tebligat posta gideri ile 3.450,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 3.567,40 TL yargılama giderinden davanın ret nispetine göre (%24,06) 858,31 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
5-Davanın kısmen kabulü nedeniyle davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 75.584,88 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-Davanın kısmen reddi nedeniyle davalılar vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 35.553,55 TL nispi vekalet ücretinin tek olarak davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
B)Birleşen Dava (2015/687E.)
1-492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre alınması gereken 59,30 TL harcın, peşin alınan 853,88 TL harç ve 70.500,50 TL ıslah harcı toplamı olan 71.354,38 TL harçtan mahsup edilerek 71.295,08 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacılara iadesine,
2-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin davacılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere müteselsilen alınarak davalıya verilmesine,
4-Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 130.407,68 TL nispi vekalet ücretinin tahsilde tekerrür olmamak üzere davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
5-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 15/03/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...