T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/482
KARAR NO: 2022/803
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 04/05/2015
KARAR TARİHİ: 12/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan asıl davanın ve karşı davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... Yat. A.Ş. arasında 03/01/2014 tarihinde ileribaşı ... adresinde kain bir otelin renovasyonuna yönelik eser sözleşmesi imzalandığını, renevasyonu yapılan otelin ... İli, ... İlçesi 747 parselde kayıtlı olduğunu, 49 yıllık hakkı ile dava dışı ... adına tescilli olduğunu, dava dışı ... A.Ş. otelin işletmecisi olduğunu, davalı ... Yat.A.Ş'nin renevasyon işini üstlenen ana yüklenici sıfatıyla hareket eden yüklenici olduğunu, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinde belirtilen işler metrajlı işler alduğunu, renovasyon işi devam süresince sözleşmede belirtilen metrajlı işler dışında ve sözleşmede belirtilmemiş iki adet alacak kalemi daha ortaya çıktığını, bunların mobilizasyon ve ilave işler olduğunu, mobilizasyon işinin şantiyenin işletilebilmesi için gerekli olan alt yapı, hafriyat, nakliye, yükleme boşaltma gibi işler olduğunu, ilave işlerin sözleşmede yer almamasına rağmen asıl yüklenici işveren firma tarafından müvekkile yaptırılan işler olduğunu, mobilizasyona ilişkin alacak taleplerinin sözleşme gereği 03/01/2014 tarihinde davacı firmanın işe başladıklarını, işin başlaması ile beraber asıl yüklenici oları işveren tarafından şantiyede önceden gerekli hiçbir ön hazırlık, planlama, koordinasyon yapılmadığı için diğer alt taşeronların faydalanacağı şekilde mobizilasyon giderlerinin tamamı, iş başladıktan sonra davacı tarafırıdan yapıldığını, bu mobilizasyon işlerinin neler olduğu ve tutarlarının tutanaklarla sabit hem işverenin hem iş sahibinin yetkililerinin imzalarının bulunduğunu, işe başlanılabilmesi için sözleşmede öngörülmeyen böylesine büyük bir gideri davacının karşılamak zorunda kaldığını, davacı firmanın mobilizasyon harcamasının 36.862,00-TL olduğunu, bu giderin 108,258,00-TL'sinin davacıya ödendiğini, sözleşmede kararlaştırılan renovasyon işi devam ederken hiçbir taşeronun yüklenmek istemediği bazı ilave işlerin yapılmasını yine müvekkilden talep edildiğini, sözleşmede yer almayan bu işlerin yazılı tutanak karşılığında yapmayı kabul ettiğini, bu tutanaklarda işin bedeli, bedelin toplam yevmiyesi ve toplam harici maliyeti gösterildiğini, hem dava dışı otel işletmecisi hem de davalı işveren vekillerince imza altına alındığını, birinci hak ediş döneminde mobilizasyon ve metrajlı işlerle uğraşıldığını, 15/01/2014 tarihinde başlayan ve 07/05/2014 tarihinde biten ilave işlere ilişkin toplam 477 adet hem davalı ... A.Ş. ve otel işletmecisi hem de müvekkil .... Ltd. Şti. tarafından imzalanmış tutanakların mevcut olduğunu, dördüncü hak edişin kapsadığı tarih olan 31/03/2014 tarihinden sonra daha da artarak devam eden ilave işlerin bedellerinin taplam 1.715.091,00-TL olduğunu, ancak bedelin tamamının ödenmediğini ve davacıya bir yıl vadeli çek ödemesinde bulunduğunu, genel anlamda şirketin mağduriyetinin olduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, sonuç olarak 136.862-TL mobilizasyon bedeli, 1.715.091-7L ilave işler bedeli, 4.896.932,00-TL metrajlı işler olmak üzere 6.748.885,00-TL imalat * 1.214.799,42-TL KDV olmak üzere toplam 7.963,558,00-TL alacak bulunduğunu, bu alacağın 7.113,076,00-TL'sinin tahsil edildiğini, bakiye 850.608,00-TL'nin yazılı ve yazılı olmayan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak olduğunu bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla mobilizasyon ve ilave işlere ilişkin alacağın işin teslim edildiği tarihten itibaren metrajlı işlere ilişkin sözleşmeye dayalı alacağın ihtarname tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ... A.Ş'den tahsiline, peşin olarak ödeme yapılması gerekirken çek ile ödeme yapılmasından dolayı müvekkilin karşı karşıya kaldığı zararın dava tarihine göre hesaplanarak, dava tarihinden sonra işleyecek ticari faizi ile beraber davalı ...'den tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı/karşı davalı şirket arasında 03/01/2014 tarihli genel taahhüt sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme gereği yüklenici davacı/karşı davalı şirketin ... adresinde kain ...'in rezervasyonu kapsamında yapılacak olan yapının renovasyonuna yönelik bir takım işleri üstlendiğini, münakid sözleşmede karşı davalının yüklenmiş olduğu işler kapsamında etap etap hakedişler düzenleneceği, iş bu hakediş raporlarında belirlenen hakediş tutarlarından rezerv/yedek tutar kesintisi yapılacağının karar altına alındığını, düzenlenen taşeron hakediş raporuna göre davacının 1.hakedişinin 1.247,630-TL olduğunun karar altına alındığını, müvekkil şirkete 31/01/2014 tarihli .... sıra nolu KDV dahil 1.247.629,34-TL tutarında fatura kestiğini, düzenlenen 2.taşeron hakediş raporuna göre davacının 2.hakedişinin 1.644.163,62-TL tutarında fatura kestiğini, düzenlenen 3.taşeron hakediş raporuna göre davacının 3.hakedişinin 2.219.302,70-TL olduğunun karar altına alındığını, davacı/ karşı davalının müvekkil şirkete 31.03.2014 tarihli ... sıra nolu KDV dahil 2.219.302,70-TL tutarında fatura kestiğini, düzenlenen 4.taşeron hakediş raporuna göre davacının 4.hakedişinin 1.887,620-TL olduğunun karar altına alındığını, davacı/karşı davalının müvekkili şirkete 22.08.2014 tarihli ... sıra nolu KDV dahil 1.887.620-71 fatura kestiğini, davacı/karşı davalının tüm hakediş raporlarını ihtirazi kayıtsız kabul ederek raporda yer alan hak ediş toplamı tutarında fatura keserek ticari defterlerine kaydettiğini, dolayısıyla artık davacı/karşı davalının yapılan işlerin bedeline ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunma hakkı olmadığını, yapılan işlerin bedellerine ilişkin olarak davacı/ karşı davalının iddialarının tamamen yersiz ve gerçek dışı olduğunu, dördüncü ve sonuncu hak edişten sonra taraflar arasında “.... Renevasyon Projesi Geçici Kabul Tutanağı” düzenlendiğini, tutanak uyarınca yüklenici tarafından yapılmış işlerin incelendiğini, geçici kabul tutanağı ekinde bulunan listede belirtilen eksik ve kusurlu imatatların en geç 31.12.2014 tarihine kadar yüklenici firma tarafından tamamlanması karar altına alınarak 22,08.2014 tarihinde müvekkil şirket ve davacı karşı davalı şirketce imzalandığını, hal böyle iken davacı/karşı davalı şirket eksiklerini tamamlayarak bu konuda yapılan çağrılara uymadığını, davacı/karşı davalı firmanın ... 11.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek kendilerine ödeme yapılmaması durumunda sözleşmeyi feshedeceğini, uyuşmazlık konusu ile ilgili her türlü yargısal yola başvuru hakkını kullanacağını bildirdiğini, bu ihtara müvekkil tarafından ... tarih ve ... yevmiye numarası ile cevap verildiğini, müvekkil şirketin edimlerini yerine getirmesine rağmen davacı/karşı davalının sözleşme edimlerini yerine getirmediğini bildirerek ayıplı ve eksik iş bedelleri ile cezai şart tazminatlarının bilirkişi marifetiyle hesap edilerek öncelikle davacının varsa alacağından BK'nun 139.maddesi uyarınca mahsubunu, aleyhlerine açılan davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini, takas mahsup işlemi neticesinde oluşacak olan bakiye alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000-TL'sinin 28/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans falzi ile birlikte davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesini savunmuştur.
Davacı-karşı davalının 23/08/2016 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının bazı vakıalara değinmediğini, sözleşmede eksik ve kusurlu işler için işin durdurulması başlığı altında yükleniciye işi durdurma hakkı tanınmış iken yüklenicinin kendisine tanınan bu geniş yetkileri imalat sırasında neden durdurmadığını, imalatı durdurmadığı gibi yüklenici sözleşmede belirtilmemiş olmasına rağmen sözleşmenin uygulandığı sırada neden imalatlarını beğenmedikleri, müvekkil firmaya neredeyse sözleşme bedelinin yarısı kadar ek imalatlar yaptığını, yapılan tüm imalatlar sözleşmeye göre mülk sahibi olarak tespit edilen firma tarafından ve davalı tarafından kabul tutanakları ile teslim alınmış iken neden son hak edişte müvekkile eksik işler listesi dayatıldığını, tüm iş teslim tutanaklarını imzalayan davalı ve otel yetkilileri, eğer bu kadar eksik iş var ise neden otel açılışı yapabildiğini, eksik işler listesi gerçek ve bu kadar önemli ise "müvekkil bu eksik işleri tamamlamak istediğinde müvekkilin personeline otelde niçin iş yaptırılmamıştır...” beyanında bulunduğu, firmanın imzaladıkları sözleşmenin dışına çıkarak daha sonradan çalıştığı yüklenicileri müzayaka haline düşürmeyi ve buradan menfaat temin etmeyi ticari hayatın bir parçası gibi görmekte olduğunu, işin gecikmesi yönünden sözleşmenin 3.maddesinin 3.3 alt maddesi ve 3.6 alt maddesi gereği, yüklenici yükümlülüklerini düzenleyen 2.maddenin 2.4 alt maddelerine göre işveren yükleniciler arasındaki koordinasyonu sağlamayadığını, yeri zamanında teslim edemediği gibi bu nedenle birçok mobilizasyon işi ortaya çıktığını, imalatın kalitesi ve kontrol yükümlülüğü olarak davalının sözleşmede mal sahibi olarak gösterileri otel işletmesinin aynı ortaklık yapısı olduğunu, bu konuda davalı tarafından alakasız olduğu iddiası var ise de sözleşmede açık olduğunu, sözleşme maddeleri gereği her konuda mal sahibi ve işvereni bilgilendirme zorunluğunun olduğunu, işin kalitesinin ve kontrolü konusunda bu kadar geniş yetki var iken mahsuplaşma yapılması gerektiğinde işin kalitesi bahane edilmeye başladığını, ayrıca ücretsiz tamir gibi haklarının bulunduğunu, imalatı kabul hususunda işlerin kesin kabul tutanağı ve yapı devir teslim tutanakları olmadan otelin işletmeye açılması mümkün olmadığını bildirerek her iki firmanın cari hesabında görünen 296.433,18-TL'nin işleyecek ticari faizi ile birlikte karşı taraftan alınarak müvekkile verilmesini, mobilizasyon ve ilave işler bedelinin yapıldığı tarihten itibaren işleyen ticari faizi ile müvekkile ödenmesini, son ödemenin bir yıl vadeli çek ile yapılmış olması nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararın ticari faizi ile tazminini, davalının karşı davasının reddini savunmuştur.
Asıl davadaki uyuşmazlık konusu taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında davacının davalı-karşı davacıdan metrajlı işler nedeniyle alacağı bulunup bulunmadığı, sözleşmede belirtilmeyen ilave işler ve mobilizasyon nedeniyle alacağı bulunup bulumadığı, davalının çek vasıtasıyla ödeme yapmasından kaynaklanan zararını talep edip edemeyeceği, miktarının ne olduğu, karşı davanın konusunun ise sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini eksik veya ayıplı olarak ifa edilip edilmediği, ihbar yükümlülüğünün süresinde ve usulüne uygun olarak yerine getirilip getirilmediği, bu kapsamda davacının gecikme cezası, cezai şart tazminatı talep hakkının doğup doğmadığı, bu alacakların mahsubu sonrası asıl davada alacak talep edilip edilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.
Taraflar arasında eser sözleşmesinin olduğu, sözleşmeye göre davacı-karşı davalının yüklenici-taşeron, davalı-karşı davacının iş sahibi-ana yüklenici konumunda bulundukları, asıl davada sözleşme kapsamındaki işler yanında sözleşmede belirtilmeyen iş kalemlerinin dahi talep olunduğu, taraflar arasında varlığı tartışma konusu bulunmayan 19 bölümden ibaret ve 03/01/2014 tarihinde imzalanmış yazılı sözleşmenin var olduğu tartışmasızdır.
Dava dosyasında asıl davacı ıslah talebinde bulunulmuş, ıslaha karşı davalı-karşı davacı vekili zamanaşımı definde bulunmuştur. Ne var ki davacı vekilinin ıslah dilekçesinin davalı -karşı davacı vekiline tebliğ olunduğu, ıslah talebine yönelik olarak davalı-karşı davacı vekilinin zamanaşımı definde bulunduğu, buna mukabil dava dilekçesi içeriğine göre 296.430,00-TL sözleşme bedel alacağı dışında diğer mobilizasyon ve ilave işler bedeli miktarı yönünden ise ıslah talebinin söz konusu bulunduğu açık olmakla birlikte taraflar arasında yapılan 01/03/2014 tarihli sözleşmenin eser sözleşmesi olması, eser sözleşmelerinden kaynaklanan alacak davalarının beş yıllık, sözleşme kapsamı dışında kalan işler için ise aynı TBK'daki genel alacak zamanaşımı olan on yıllık zamanaşımının söz konusu olması, zamanaşımının başlangıcı için aynı kanuna göre alacağın muaccel olduğu tarihin teslim tarihi bulunması, teslim tarihi 2014 olduğunda ve ıslah tarihi nedeniyle sözleşme dışı işler nedeniyle ise on yıllık sürenin dolmadığının açık olması karşısında davalı-karşı davacı vekilinin ıslah ile arttırılan kısma yönelik zamanaşımı definin red olunmasına karar verilmiş bu çerçevede davalar hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasının heyetli olarak görüldüğü aşamada karşı davacının alacak talebinin hangi kalemlere ait olduğu noktasında belirsizlik bulunduğu tespit edilmiş, HMK m.31 hükmü uyarınca bu belirsizlik dahi giderilmiştir.
Taraflar arasında tespit olunan uyuşmazlık konuları çerçevesinde Mahkememizce atanan birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 05/06/2018 tarihli rapora göre "davalı-karşı davacı şirketin ticari defterlerinde davacı-karşı davalı şirkete 31/12/2017 tarih itibariyle 295.938,60 TL tutarında borçlu bulunduğu, tarafların defter kayıtlarına göre aralarında sadece 494.038,00 TL hesap farkının bulunduğu, sözleşme kapsamında yapılması taahhüt edilen işlerin tek tek irdelendiği, buna göre inşaat işlerinin kaba ve ince olarak ikiye ayrıldığı, tadilat işlerinin genelde ince işlerde oluştuğu, ... yetkilileri tarafından tutanakların 07/05/2014 tarihinde düzenlendiği, geçici kabulün Ağustos 2014 tarihinde yapılmış olduğu, davalı-karşı davacının geçici kabul sırasında davacı-karşı davalı ...'nın vermiş olduğu eksik veya hatalı işler listesinin ise işlerin istenilen kalitede tamamlanmadığını ortaya koyduğu, taraflar arasındaki sözleşme yükümlerinin bilirkişiler tarafından tek tek irdelendiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.9.2 ve 5.9.3 maddelerinde ise hak edişlerin nasıl düzenleneceğinin belirtildiği, hak ediş dönemindeki işlere yönelik bir eksiklik tespit edilmesi halinde bu eksikliklerin ... tarafından bildirilerek tekrar ... ara hakedişlerin verileceği, ...'ün gerekli denetimleri yaparak eksikliklerin giderildiği kanaatine varıldıktan sonra bu hak edişlerin onaylanacağı, bu imalatların eksik veya hatalı kabulünün sözleşme kapsamında mümkün bulunmadığı, zira davalı karşı-davacı ...'ün bu imalatların eksik veya hatalı olduklarını bilerek ve kaliteli olmasalar dahi kaliteli olduklarını kabul ederek hak edişin onayladığı, davalı-karşı davacı ... tarafından tespit olunan eksik veya hatalı imalatların hangi hak ediş dönemlerinde gerçekleştirdiğinin ise dosya kapsamında anlaşılamadığı, davalı-karşı davacının sunmuş olduğu listedeki toplam 2859 adet eksik veya hatalı imalatın tespit olunduğu, bunların sadece 4.hak ediş döneminde gerçekleştirilmesinin mümkün görünmediği, davacı-karşı davalı tarafından sunulmuş olan tutanaklarda ise tarih belirtilmiş olmasına rağmen tutanakların içerilerinde listede belirtilen imalatların mevcut olmadığı, eksik veya hatalı kabul edilmesinin ise sözleşmeye aykırılığın bir kanıtı olduğu, zaten ... imalatlarının beş aylık süreçte gerçekleştirmiş olmakla karşı taraf şirketin eksik veya hatalı işleri tespit edememesinin olanaksız olduğu, nitekim davalı-karşı davacının elinde imalatlarla ilgili eksik veya hatalı olmasına rağmen işi durdurmaması veya sözleşmeyi feshetmemesinin dahi davalı-karşı davacının iş sahibi olarak davacı-karşı davalı yüklenicinin yapmış olduğu imalatlardan memnun olduğunu gösterdiği, buna göre listede eksik olarak belirtilmiş olan imalatları eksik olarak kabul etmiş olduğunun sözleşmede bulunmadığı, duvar kağıtları ve seramiklerle ilgili hatalarla ilgili ayrıntılı irdelemenin yapıldığı, buna göre davacı ...'nın alacak kalemlerinin hesaplandığı, bu hesaplamaya göre işveren davalı ...'ün işin yapım esnasında taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği yapıları imalatları kontrol etmekle yükümlü olması sebebiyle, işlerin yapım esnasında gerekli kontrolleri yapmış olsaydı oluşan hatalara yerinde müdahale edilebileceği, kontroller yapılmış olsa idi sayfalarca belirtilmiş olan hatalı imalatların birçoğunun giderilmesinin mümkün olabileceği, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'ne sunulan ... tarihli, detaylara girilmemiş bilirkişi raporunda tespit edilen eksik işlerin geçici kabul tutanağında belirtilen eksik işlerle uyuştuğu, hem davacı hem de davalı firma tarafından imzalanmış olması sebebiyle kabul edilen ... tarihli ... rumaralı hakedişe göre mobilizasyon bedeli; 108.258 TL, metrajlı imalatlar bedeli; 4.896.932,70 TL ve ... tarafından hazırlanan ve dosyaya sunulan teknik mütalaada tutanaklardan tek tek alınarak hesaplanan ilave işler bedelinin 1.689,618,46 TL olduğu, dosyada 01.06.2014 tarihinde düzenlenen ikinci bir -mobilizasyon için 136.862,00 TL, metrajlı işler için 4.967.229,93 TL, ilave işler için 1.715.091,00 TL olarak hesaplanmış 4 numaralı hakkediş belgesi daha bulunduğu, ancak bu belgeler imzalı olmadığı ve neye göre yeniden revize edilerek hesaplandığı anlaşılmadığından delil olarak kabul edilmediğinin ve hesaplamalara katılmadığı, ilave işlerle alakalı klasördeki karşılıklı imzalı tutanaklar, teknik mütalaada belirtilmiş olan ilave işler tablosuyla tek tek kıyaslandığı, uyuştuğu tespit edilmiş ve bu sebeple dosyaya sunulan teknik mütalaada saptanmış olan 1.689.618,46 TL'lik ilave işler bedelinin kabul edildiği, keza tutanakların toplamının bu rakamı verdiği, hesaplamalarda davalı tarafından başka bir firmaya işi yaptırması sonucu ödediği bedel olarak iddia edilen 451.000TL'lik bedele ait teknik belgelere rastlanılmadığından bu bedelin ispatı olmadığı için değerlendirmeye alınmadığı, ayrıca yukarıda belirtilen tüm değerlendirmeler ışığında, eksik ve kusurlu işler için toplam bedel üzerinden %1'lik nefaset kesinti yapılması uygun bulunduğu, dosyaya sunulan imzalı 22.08.2014 tarihli imzalı 4.hakediş raporu incelendiğinde ...'nın üç farklı başlık altında masraf yapmış olduğu, metrajlı işler sözleşme kapsamında ve sözleşmede betirtilen işler mobilizasyon şantiyenin işletilebilmesi için gerekli olan altyapının oluşturulması için yapılan işlerin ilave işler olup sözleşmede belirtilmiş olmayan ancak karşılıklı imzalanan tutanaklarla onaylanan işler metrajlı işler ve mobilizasyon için belirtilmiş olan masraflar sırasıyla 4.896.932,70 TL ve 108.258,00 TL olup bunların sadece imzalı 4 no'lu hakkedişteki değerleri ile kontrolünün yapıldığı, ilave işlere ait değerin ise dosyaya sunulan imzalı ilave işler tutanakları ile kontrol etmenin mümkün olduğu, hakkedişte belirtiler metrajlı işler ve mobilizasyon için belirtilmiş olanın sırasıyla 4.896.932,70 TL ve 108.258,00 TL tutarların, tarafların imzaları ve onayları doğrultusunda hesaplamalara esas alındığı, diğer havale işlerdeki gibi kontrol edilecek tutanaklar olamadığı için bu imzalı hakedişdeki metrajlı işler ve mobilizasyon bedellerinin hesaplamaya esas alındığı, genelde hakkedişlerde metrajlı işler ve mobilizasyon işlerinden çok ilave işlerde sorunlar yaşandığı, keza işin yapıldığı sırada öngörülemeyen detaylar çıktığı, taşeronlardan ilave işlerin bir an önce ve yerinde yapılması istendiği, ödemesi esnasında da hep sorun yaşandığı, lakin imzalı 4.No'lu hakediş raporunda ilave işlerin bedeli 925.924,00 TL olarak hesaplanmasına ve imzasız 4 no'lu hakkedişte de 1.715.091,00 TL olarak belirtilmiş olmasına rağmen, bu değerlerin sunulan tutanaklar ile denetlemek mümkün olduğu için belirtilen denetleme sonucunda 1.689.618,46 TL'lik ilave işler bedelinin hesaplamaya dahil edilmesi gerektiğinin kabul edildiği, dosyaya 477 adet tutanak sunulmuş olmasına rağmen yapılan incelemede bu tutanaklardan altı tanesinin iki defa sunulduğu saptanarak değerlendirmede 471 tane tutanağın dikkate alındığı, bu tutanakların içeriğinde, tutanak tarihinde yapılan işlerde kaç işçinin çalıştırıldığı, varsa yevmiye haricinde hangi masrafların yapıldığı belirtilmiş olmakla davaya konu işten sorumlu her iki tarafın da imzaları bulunduğu, bu tutanaklar kapsamında ...'nın 2.hakediş döneminde 129.731,89 TL, 3.hakediş döneminde 431.295,54 TL, 4.hakediş döneminde 1.128.591,03 TL ve toplamda 1.689.618,46 TL ilave işler yaptığı, bu durumda .... yapmış olduğu işler karşılığında toplamda (4.896.932,70 TL * 108.258,00 TL * 1.689.618.46 TL -) 6.694.809,16 TL * 1.205.065,65 (KDV) - 7.899.874,81 TL hak ettiği kanaatine varıldığı, ...'nın muhasebe kayıtları incelendiğinde ...'ün ...'ya toplamda 7.110.829,62 TL ödeme yaptığının anlaşıldığı, dolayısıyla, dava kapsamında ...'nın talep edebileceği miktarın (7.899.874,81 TL — 7.110.829,62 TL) - 789.048,19 TL olduğu, Mahkemenin eksik veya hatalı imalatların bedelini ...'nın karşılaması gerektiği yönünde bir karar vermesi durumunda bu imalatların bedelinin de hesap edilmesi gerektiği, bu kapsamda, ... tarafından sunulmuş olan eksik veya hatalı (ağırlıklı olarak basit işçilik hataları olduğu görülmüştür) imalatların tamamlanması için kesinti yapılmasının uygun görüldüğü, bu kesinti tutarının 6.694.809,16 x %1 = 66.948,09 TL + 12,050.66 TL (KDV) = 78.998,75 TL olarak hesaplandığı, davacı ... yetkililerinin sunmuş olduğu tutanakların incelenmesi sonucunda hakedişte belirtilen ilave işler bedelinin yanlış hesap edildiği ve gerçek değerin 1.689.618,46 TL olduğu, davacı ...'nın yaptığı işler karşılığında ...'den 6.694.809,16 TL*1.205.065,65 (KDV)- 7.899,874,81 TL hak ettiği, davacı ...'nın muhasebe kayıtlarının incelenmesi sonucunda davalı ... tarafından ...'ya toplamda 7.110.826,62 TL ödeme yaptığı, yapılan ödemeler sonucunda davacı ...'nın, davalı ...'ün toplam 789,048,19 TL alacağı olduğu, Mahkemenizin eksik veya hatalı imalatların bedelinin ...'nın karşılaması gerektiği yününde bir karar vermesi durumunda; eksik veya hatalı imalatların tamamlanması bedelinin 78.998,75 TL olduğu, bu durumda davacı ...'nın, davalı ...'ün talep edebileceği miktarın 710.049,44 TL olduğu" şeklinde teknik görüşlerini belirtmişlerdir.
Dava dosyası heyete intikal etmeden önce taraf vekillerinin beyanları dikkate alınarak bu defa farklı bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulu 05/10/2019 tarihi itibariyle sunmuş oldukları raporda yapmış oldukları incelemelerde sonuç olarak, davacı muhasebe kayıtları incelendiğinde davalının davacıya toplamda 7.110.829,62 TL ödeme yaptığı, davacının yaptığı işlerin bedelinin 7.899.874,81 TL olduğu dikkate alındığında; dava kapsamında davacının talep edebileceği miktarın (7.899.874,81 TL - 7.110.829,62 TL) - 789.048,19 TL olabileceği, iş bu bedelden nefasetin düşülmesi ile toplam tutarın (789.048,19 TL-78.998,75 -) 710.049,44 TL olabileceği, davacının yukarıda belirlenen alacağına davalının temerrüdü sonrasında talep doğrultusunda faiz işletilebileceği, asıl davada davacı tarafın, peşin olarak ödeme yapılması gerekirken, çek ile ödeme yapılmasından dolayı uğradığı zararın tazmini ile ilgili olarak çek ile yapılan ifanın her iki tarafın rızası ile yapıldığından bu nedenle tazminat talep edilemeyeceği, taraflar arasındaki sözleşmede işin teslim tarihinin 31.03.2014 tarihi olduğu, ancak bu tarihin sözleşmede kararlaştırılan işin teslim süresi olup dosya kapsamındaki bilgilerden yüklenicinin sözleşme kapsamında olmayan ek işler de yaptığını, böyle bir durumda yüklenicinin işi yapıp da teslim etmesi gereken süreye, yapmış olduğu ek işler için geçmesi gereken makul süre de eklenmesi gerekeceği, dosya kapsamında mevcut 22.08.2014 tarihli geçici kabul tutanağında yapılan işlerin geçici kabule uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksik ve kusur bulunmadığı, ancak ekte bulunan eksik ve kusurlu imalatların en geç 31.12.2014 tarihine kadar tamamlanacağının yazıldığı ve sözleşme taraflarınca imzalandığı, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde davacı/ karşı davalı yüklenici sözleşmeden kaynaklı ve sözleşme dışı yaptığı işler kapsamında yapacağı işler bakımından teslim süresinin 31.12.2014 tarihi olarak kabul ettikleri sonucuna varılabileceği, taraflar arasında geçerli sözleşmenin 13.2. maddesinde düzenlenmiş olan cezai şartın ifaya ekli cezai şart olduğu, ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için gerçekleşmesi gereken bir diğer şartın, alacaklının ifayı cezai şarttan kaynaklanan hakları saklı kalmak üzere bir çekince ileri sürerek kabul etmesi olduğu, TBK m. 179/ f.2 de alacaklının ifayı çekincesiz olarak kabul etmesi halinde cezai şartın istenemeyeceğinin açıkça düzenlendiği, bu kapsamda davacı-karşı davalı yüklenicinin işten el çektiğinde cezai şarta ilişkin hakların saklı tutulduğuna dair bir belge dosya kapsamında bulunamadığından karşı davada karşı davacının karşı davalıdan cezai şart talep edemeyeceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Bu raporun sunulmasından sonra ise mevcut ikinci bilirkişi kurulunda yer alan inşaat mühendisi yanına ayrıca mimar bilirkişi dahil edilmiş, bu defa ikinci bilirkişi kurulu sunmuş olduğu 15/06/2021 tarihli ek raporlarında "davacı muhasebe kayıtları incelendiğinde davalının davacıya toplamda 7.110.829,62 TL ödeme yaptığı, davacının yaptığı işlerin bedelinin 7.899.874,81 TL'si olduğu dikkate alındığında; dava kapsamında davacının talep edebileceği miktarın (7.899.874,81 TL - 7.110.829,62 TL) = 789.048,19 TL olabileceği, iş bu bedelden nesafet düşülmesi ile toplam tutarın (789.048,19 TL-78.998,75 -) 710.049,44 TL olabileceği, davacının yukarıda belirlenen alacağına davalının temerrüdü sonrasında talep doğrultusunda faiz işletilebileceği, mimar bilirkişinin görüşü olarak ayrık görüşün yer aldığı, mimar bilirkişi tarafından beyan edilen hususların sonradan eklenen mimar bilirkişiye ait olup, kök raporundaki görüşü değiştirecek bir hususta ek bir tespit olmadığı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Buna mukabil ikinci bilirkişi kuruluna sonradan eklenen mimar bilirkişi ise karşı oy yazısında yüklenicinin, geçici kabul sonrası eksik ve ayıp işleri tamamlayıp iş verene kesin kabul davetinde bulunmadığı kanaatiyle ayrık görüşü sunmuştur. Ne var ki ilk bilirkişi kurulunda hem inşaat mühendisi hem hak ediş konularında ehil mimar ...'ın yer alması, ikinci bilirkişi kurulunun kök raporunda karşı oy kullanan mimar bilirkişinin yer almadığı, ancak inşaat mühendisi bilirkişinin yer aldığı, iki farklı bilirkişi kurulu raporunun ise birbirleriyle uyumlu bulunduğu, ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu ek raporda yer alan mimar bilirkişinin uzmanlığının ise sistemde [11.02 Mimari Uygulama Ve Yönetimi, 11.03 Mimari Tasarım, 11.07 Mimari Proje] olarak kayıtlı olması, bu çerçevede dava dosyasının tek hakim ile görüldüğü aşamada gerçekleşen bu haller karşısında ikinci bilirkişi kurulu raporunda karşı oy kullanan mimar bilirkişinin görüşüne itibar edilmesinin mümkün bulunmaması karşısında yukarıda açıklanan iki farklı bilirkişi kurulu raporlarına itibar edilmesine engel hal bulunmamaktadır. Kaldı ki kesin kabulün yapılmamış olması asıl davadaki yüklenicinin hak ediş alacağına hükmedilmesine engel olmayıp bu durum somut davada olduğu üzere atanan bilirkişi kurulu aracılığıyla ve Mahkememizce kesin tasfiyenin gerçekleştirilmesini gerektirir ki Mahkememizce de bu şekilde tahkikat tamamlanmıştır.
Gerek asıl dava gerek karşı davadaki uyuşmazlık konuları karşısında, yapılan işlere ilişkin hak ediş tutanakları, ödemeler, eksik ve ayıplı işler Mahkememizce gerçekleştirilecek tasfiye kesin hesabında dikkate alınmalıdır. Bu durum da ikinci bilirkişi kurulundaki karşı oy kullanan mimar bilirkişinin görüşüne itibar edilmemesini gerektirmektedir.
Asıl dava ve karşı dava açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılacaktır. Bu noktada genel olarak ifade etmek gerekir ki taraflar arasında Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesinin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Eser sözleşmesi “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği” tam iki taraflı bir sözleşme olup, yüklenicinin eseri üretip teslim etme ana borcuna bağlı yan borçlarından biri de genel ihbar (uyarı) borcudur. Bir eser sözleşmesinde yüklenici borcunu yerine getirirken sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibinin yararına olacak şekilde davranmak ve ona zarar vermekten kaçınmakla yükümlüdür. 6098 sayılı TBK’nın 472. maddesi uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir. Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur" (Yargıtay 6.HD 2021/1322E. 2022/4601K.sayılı kararı)
Asıl ve karşı dava ayrı ayrı dava olma niteliklerini korudukları için asıl ve karşı davada talep edilen alacak kalemleri yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir. Zira davalar usulden usulen bağımsız niteliktedir. Ne var ki asıl ve karşı davada, davalı-karşı davacının talebi öncelikle ispatlanan alacağın asıl davada talep edilen alacak miktarından mahsup olunması, mahsup sonrası kalan bakiye alacak miktarının ise karşı davada alacak olarak hükmedilmesidir. HMK m.26 hükmü gereği davalı-karşı davacının bu talebiyle bağlılık esastır.
Asıl ve karşı davaya ilişkin yapılan bu genel açıklamalardan sonra ise gerek asıl dava gerekse karşı dava açısından ayrı ayrı özel açıklamalar yapılacak olup bu noktada öncelikle asıl dava ele alınacaktır.
a)Asıl davada gerek sözleşmeden kaynaklanan metrajlı iş bedeli ve gerekse sözleşmeden kaynaklanmayan mobilizasyon ve ilave işler bedelleri dahi talep olunmuş, birim fiyat ile yapılan sözleşme akdedilmiştir. Ne var ki taraflar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili tutanaklar esas alınarak düzenlenen hak ediş özetlerinde ise alt açılımları yapılan ilave işlerin karşılıklı yazılıp imzalandığı da değerlendirilmelidir.
Somut olayda ve asıl davada asıl davacının ayıp ve eksik iş ihbarının kendisine yapılmadığını dahi ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Buna göre dosyada mevcut bulunan 22/08/2014 tarihli tutanak dikkate alındığında eksik ve ayıplı işlerle ilgili tespit taraflarca yapılmış, taraflarca imza altına alınmıştır. Bu durumda asıl dosyadaki davalı tarafından Türk Borçlar Kanununun 472 maddesi uyarınca ihbar yükümlülüğünün süresi içinde yerine getirilmiş olduğu kabul edilmiştir. Aksi yöndeki asıl dosya davacısının beyanı bu açıdan itibar edilemez.
Taraflar arasındaki asıl dava, sözleşmeden doğan bedel yanında sözleşme dışı iş bedelini dahi içermektedir. Buna göre "eser sözleşmelerinde sözleşme dışı fazla imalât, sözleşme kapsamındaki işin yerine getirilmesi sırasında iş sahibinin talimatıyla ya da talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Bedelinin de asıl sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı maddelerince düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle istenebilecektir. Mahalli piyasa rayiçlerinin içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından bunlar ayrıca eklenmeyecektir. (...) Bu noktada ayrıca bunların eksik ve kusurları dikkate alınmak suretiyle vekaletsiz iş görme yükümlerine göre yapıldığı yıl mahalin piyasa rayiçleri konusunda rapor alınması gerekecektir. (Yargıtay 15.HD 2019/3592E. 2020/2502K.sayılı kararı) Buna göre asıl davada sözleşme dışı iş bedeli noktasında da uyuşmazlık vardır.
Öncelikle tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre asıl davadaki yüklenici ...'nın davalı olan ...'den 295.938,60 TL alacağının olduğu, bu noktada taraf şirketlerinin ticari defter ve kayıtlarının birbirleriyle mutabık olduğu tespit edilmiştir. O halde bu bedel kadar asıl davacının hak ediş bedeli olduğu öncelikle kabul edilmelidir.
6100 sayılı HMK'nın 222/4. maddesinde ticari defter kayıtlarının sahibi aleyhine delil teşkil edeceği hükmü getirilmiştir. Buna göre usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmamış olsa dahi ticari defterlerindeki kayıtlar sahibi aleyhine delil olacaktır. Buna göre asıl dosyadaki davalı iş sahibi durumundaki ...'ün ticari defterlerinde ve sözleşmeden doğan alacak kalemi olan 296.433,00TL bedel ... aleyhine kayıtlıdır. Bu durum bu miktar yönünden asıl davada davacı yüklenicinin alacağının ispatlandığını ortaya koymaktadır.
Bu arada ve ayrıca asıl dosyada davacı yüklenicinin sözleşmeden doğan ek/fazla iş bedel alacağı dahi mevcuttur. Bunlarla ilgili taraflar arasında düzenlenen geçici kabule ilişkin birinci, ikinci, üçüncü tutanaklar zaten her iki tarafça imzalanmış durumdadır. Zaten imza konusu olmayan kısımlar ise taraf şirketlerinin ticari defterlerinde kayıtlı bulunmaktadır. Taraflarca imzalanmış olan geçici kabul tutanaklarının bu noktada asıl dosyadaki davacı yüklenici lehine ve iş sahibi durumundaki ... aleyhine delil teşkil ettiği göz ardı edilmemelidir. "Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda işin yapılıp teslim edildiğini ve bedele hak kazanıldığını ispat somut olayda asıl dosyadaki davacı yükleniciye aittir. Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun hazırlamış oldukları farklı raporlarda değerlendirildiği üzere, uyuşmazlığın taraflarınca imzalanan, içerik ve imzaları itiraza uğramayan ve birinci, ikinci, üçüncü hak edişe ait tutanakların ve tutanaklarda belirtilen miktarların asıl dosyadaki davacı lehine delil niteliğinde bulunduğu, taraflar arasındaki hesap mutabakatına konu olan ve aslı dosyada davacı yüklenici lehine varlığı ispatlanan 295.938,60 TL kısım dışında asıl dosyadaki davacının talep etmiş olduğu miktarla ilgili 494,38 TL eksik olduğu anlaşılmakla birlikte davalı-karşı davacının imzaladığı hak ediş tutanakları davalı-karşı davacıyı bağlayacaktır. (Yargıtay 15.HD 2020/1070E. 2020/3254K.sayılı kararı) Her iki farklı bilirkişi kurulunca incelenen ve taraflarca karşılıklı imzalanmış ve düzenlenmiş hak ediş tutanakları 1.689.618,46 TL ilave işlemin yapıldığını ispatlamaktadır. Zaten değişik iş dosyasına rapor sunan bilirkişinin beyanı da bu yöndedir.
Mahkememizce itibar olunan birinci bilirkişi kurulunun 05/06/2018 tarihli rapor içeriği, ayrıca ikinci bilirkişi kurulunun 05/09/2020 tarihli raporu bir bütün olarak dikkate alındığında 05/08/2018 tarihinde düzenlenen geçici kabul tutanağından ...'un işveren, ...'ün ana yüklenici, ...'nın taşeron konumunda olduğu, sözleşme ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği, ayrıca sözleşmenin 2.1.14 hükmüne göre yüklenicinin tespit olunan yerleri gidereceği, sözleşmenin 2.1.22 hükmüne göre iş sahibinin istediği zaman inşaatı denetleyebileceği, sözleşmenin 5.2 hükmüne göre iş sahibi tarafından yapılan ödemelerinin yüklenicinin hesabından kesileceği, iş sahibinin sözleşmeyi feshetme, yükleniciye ceza kesmek, işi başka taşerona yaptırmak, hak edişleri değerlendirmek veya hak edişten kesinti yapmak şeklinde iş sahibine tanınabilecek bazı hak ve yetkilerin tanımlandığı, bu arada iş sahibinin 2859 adet eksik iş ve hatalı imalat tespit ettiği, iş sahibinin sözleşmeye göre inşaatı her aşamada denetlemeye hakkına haiz bulunduğu, yüklenicinin imalatları beş aylık bir süreçte tamamladığı, buna rağmen işin durdurulması veya sözleşmenin feshi durumunda herhangi bir aksiyonun iş sahibi tarafından alınmadığı, raporda açıklanan ve yukarıda belirtilen eksik ve hataların niteliği, işin büyüklüğe etkisinin bulunmaması ve hesaplanan eksik ve ayıplı işin toplam bedeline oranla çok düşük kalması karşısında söz konusu eksik bir imalat olarak kabul edebilmenin uygun olmadığı Mahkememizce itibar edilen iki farklı bilirkişi kurulu raporunda dahi tespit edilmiştir. Söz konusu husus, ancak nefaset indirim yapılması sonucunu doğurabilecektir.
Taraflar arasındaki sözleşme niteliği itibariyle eser sözleşmesi olup davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı iş sahibi konumundadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 472. maddesi üçüncü fıkrasında eser sözleşmelerinde yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiş olup, eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı hükmü getirilmiştir. Somut olayda yüklenicinin inşaatı yapmasına engel bir savunma ve beyan yoktur. Öte yandan geçici kabul ile teknik olarak kesin kabule elverişli olmayan işler kabul edilirken eksik ve ayıplı işlerin davacı yükleniciye usulüne uygun şekilde ihbar edildiği açıklanmıştır. Bu konuda düzenlenen ve tutanaklar davacı yükleniciyle gerekçeli itirazların yapıldığını gösterir.
Her iki bilirkişi kurulu raporu dikkate alındığında değişik iş dosyasındaki bilirkişi raporunda tespit olunan işlerin geçici kabul tutanağındaki tespitler ile uyuştuğu, buna göre taraflarca imzalanmış olan 22/08/2014 tarihli 4.numaralı hak edişe göre mobilizasyon bedeli 108.208,00 TL, metrajlı imalatların bedeli ise 4.896.932,70 TL ve yine ... tarafından hazırlanan teknik görüşe göre tutanaklardan tek tek alınmak suretiyle tespiti yapılan ilave iş bedelleri 1.689.618,46 TL'dir. Yine 01/06/2014 tarihli ve mobilizasyon için 136.862,00 TL, metrajlı işler için 4.967.229,33 TL, idari işler için 1.715.091,00 TL olarak hesaplaması yapılmış olan 4.numaralı ikinci bir hak ediş belgesinin daha mevcut olduğu, ilave işler ile ilgili imzalı tutanaklar ile teknik mütaalada belirtilmiş olan ilave işlerin tablosunun kıyaslandığında uyuştuğu, buna göre ilave iş bedelinin 1.689.619,46 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.
Elbette bu noktada davalı-karşı davacının ise işi başka birine yaptırması nedeniyle ödemiş olduğu bedel olduğu, miktarın 451.000,00 TL olduğu savunulmuş ise de bağlantısız ikrar niteliğindeki bu beyanın iş sahibi tarafından ve mevcut belgelerle ispatlanması zorunludur. Bu savunma ile ilgili değerlendirme yapılmadan önce genel açıklama yapılmasında fayda bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddeleri uyarınca taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Yine, gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere; ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kişiye düşer. Bu kabul, adî karine niteliğindedir. Nitekim Dairenin istikrar bulmuş içtihatlarında kabul edildiği üzere, bir sözleşme fesih ya da başka bir nedenle ortadan kaldırılmadıkça, o sözleşme kapsamında kalan işlerin, o sözleşmenin yüklenicisi (somut olayda taşeron olan asıl dosya davacısı) tarafından yapıldığı kabul edilir. (...) Somut olayda, taşeron durumundaki asıl dosyadaki davalı-karşı davada davacı işveren, asıl yüklenici durumundaki şirket tarafından eksik ve ayıplı iş savunmasında bulunulmuş, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi amacıyla üçüncü kişilere işler yaptırıldığı ileri sürülerek yukarıda belirtilen 451.000,00TL'nin mahsubu talep edilmiştir. Ne var ki bu noktada aslı dosya davacısı lehine oluşan karinenin varlığını ortadan kaldırmaya yetecek somutlaştırılmış bir delil durumu mevcut değildir. Zaten bu konuda 05/10/2019 tarihli bilirkişi kurulu tarafından yapılan incelemede de, asıl dosyadaki davalının bu konuya ilişkin olmak üzere başka bir firmaya iş yaptırması nedeni ile 451.000,00 TL bedel ödediği noktasındaki teknik belgelere rastlanılamadığı dahi açıkça ortaya konulmuştur. Ne var ki davalı-karşı davacı üzerine düşen ispat yükünü yerine getirememiştir. (Yargıtay 15.HD 2016/4005E. 2018/783K.sayılı kararından hareket edilmiştir)
Sözleşme kapsamına göre sözleşmenin ek 2.bölümünde belirtilen metrajlı işler, yine şantiye için gerekli alt yapısına dair işleri ifade eden mobilizasyon için masraflar yapılmış, bu masraflar ise sırasıyla 4.896.932,70 TL ve 108.258,00 TL olarak tespit edilmiş, sadece imzalı 4.numaralı hak ediş bedelleriyle bu kontrol yapılmıştır. Kaldı ki sözleşmede belirtilmeyen ancak karşılıklı imzalanan tutanaklarda onaylanan işleri kapsayan ilave işlere ait değerlerin ise dosyaya sunulmuş olan, varlığı tartışma konusu bulunmayan imzalı ilave işler tutanakları ile tespit ve kontrol mümkün olmuştur. Bu noktada Mahkememizce itibar olunan bilirkişi kurulu raporundaki tespitleri ortadan kaldırılabilecek somutlaştırılmış vakıa ve delil durumu mevcut değildir. (Yargıtay 15.HD 2020/1070E. 2020/3254K.sayılı kararı) Yargıtay'ın uygulaması karşısında, imzalı bu tutanaklar hak edilen iş bedeli yönünden aslı dosya davacısı-karşı davalı lehine açık bir delildir. Bu durum dahi ikinci bilirkişi kurulunda ayrık görüş ortaya koyan mimar bilirkişi görüşüne itibar edilmeyi imkansız hale getirmektedir.
Ayrıca imzalı 4.nolu hak ediş bedeli 925.924,00 TL olarak hesaplanmış, imzasız 4.nolu hak edişte ise 1.715.091,00 TL olarak belirtilmiş olmakla birlikte bu değerin açıklanan tutanaklar ile denetlemenin mümkün olduğu açıktır. Bu denetim sonucunda ise 1.689.618,46 TL ilave iş bedelinin hesaplamaya dahil edilmesi gerekmektedir. Bu arada belirtmek gerekir ki teknik bilirkişinin yer aldığı bilirkişi raporlarında açıklandığı üzere dosyaya 477 adet tutanak sunulmuştur. Bu tutanaklardan 6 tanesi iki defa sunulmuş olmakla değerlendirmeye esas alınması gereken sayı 471 adettir. Adı geçen tutanak içeriğini inceleyen bilirkişi kurulu raporlarında açıklandığı üzere davacı ... ikinci hak ediş döneminde 129.731,89 TL, üçüncü hak ediş döneminde 431.295,54 TL, dördüncü hak ediş döneminde 1.128.591,03 TL olmak üzere ve toplam olarak 1.689.618,46 TL bedelli ilave işler yapılmıştır. Buna göre yüklenicinin yapmış olduğu işler karşılığı 7.889.874,81 TL'dir. İspatlandığı anlaşılan ödeme miktarı olan 7.110.829,62 TL miktarın toplam iş bedelinden mahsubu ise gerekir. Bu mahsup sonucunda ise bulunan miktar 789.048,19 TL olup bu bedel ayıp-eksik nedeniyle indirim yapılmaksızın asıl davacının bakiye hak ediş bedelidir. Ne var ki farklı bilirkişi kurulu raporlarında da irdelendiği üzere ve taraflarca düzenlenen, imzalanan tutanak içerikleri dikkate alındığında çok çok basit düzedeki eksik ve ayıplar söz konusudur. Bu kalemlerin teslime hiçbir şekilde engel olmadığı, işi teslim almaya engel oluşturmayacağı, zaten işin teslim alındığı açık olsa da ne şekilde 789.048,19 TL den düşülmesi gerektiği de ayrıca ele alınmıştır. Bu noktada raporlarda bahsi geçen "nefaset kesintisi" üzerinde durulacaktır.
Bilindiği üzere "nefaset kesintisi eserdeki ayıp önemli derecede değil ise, başka bir ifadeyle ayıp eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli bulunmuyorsa, BK’nın 360. maddesine göre eserin değerini düşüren nitelikte ise, iş sahibinin eksik ve ayıplı imalat karşılığında sözleşme bedelinden indirim yapılmasını isteme hakkının karşılığıdır. Eserin iş sahibince kabulüne mâni olmayan noksan imalatların tamamlanma bedelleri ile ayıplı ve kusurlu imalatlar için kesilecek bedel nefaset kesintisi olarak kabul edilmektedir.(Yargıtay HGK 2017/15-496E. 2021/208K.sayılı kararı) Nitekim davalı-karşı davacının bu konuda mahsup talebi vardır.
Bilirkişi kurulu raporlarında da ayrı ayrı irdelendiği üzere ve yukarıdaki gerekçede belirtildiği üzere söz konusu eksik veya hatalı olan işler "çok basit işçilik" hatası niteliğinde olduğundan Yargıtay uygulaması dikkate alınarak nefaset kesintisi yapılması gerekir. Bu kesintinin ise faklı bilirkişi kurulu raporlarında belirtildiği gibi %1 seviyesinde olması dosya kapsamına uygun bulunmuştur. Esasen söz konusu ayıplar ve eksiklikler çok çok küçük, eseri kabule hiçbir şekilde engel hali olmayan, çok basit niteliktedir. Aksine yorum yapmayı gerektirecek teknik bir açıklama ve delil ise yoktur.
Yine asıl davada, asıl dosya davalısının asıl davada mahsubunu talep ettiği cezai şart alacağı yönünden davalı-karşı davacı lehine ispatlanmış bir alacak yoktur. Bu nedenle bu yönden asıl davada davalı lehine bu kalem yönünden mahsup yapılamamıştır. Cezai şart alacağının neden ispatlanamadığı ise karşı davaya ilişkin gerekçe kısmında ayrıca açıklanacaktır.
Buna göre asıl davada yüklenicinin en başta talep edebileceği ve indirim yapılmadan önceki ilk hak ediş bedeli 7.889.874,81TL'dir. Bu miktardan davalı-karşı davacının cevap dilekçesindeki mahsup talebi gereği %1 nefaset kesintisi yapıldığında ise bulunan rakam 78.998,75 TL'dir. Bu rakamın ise ödemelerin mahsubu sonucunda bulunan 789.048,19 TL indirilerek davacının sözleşme konusu iş ve sözleşmeden doğan ilave/ek iş bedelinden dolayı talep edebileceği sonuç hak ediş bedeli bulunmuş olacaktır. Buna göre asıl davada davacı yüklenici-taşeron talep edebileceği alacak miktar 710.049,44 TL'dir.
Öte yandan asıl dosyada davacı iş bedeli yönünden işlemiş faiz talep etmiştir. Buna göre davacı vekilinin takip talebi ile işlemiş talep edebilmesi kural olarak, BK m.117/f.1 hükmü uyarınca alacaklının ihtarda bulunmasına veya açık bir sözleşme hükmü olmasına bağlıdır. Davacı tarafından davalıya aleyhine hükmedilen miktarı aşacak kısmı da içine alacak şekilde ve noter yoluyla ihtarname gönderilmiş, bu ihtarnamenin borçluya tebliğ olunduğuna dair herhangi bir evrak sunulmamıştır. Ne var ki adı geçen ihtarnameye cevaben, davalının 25/04/2015 tarihi itibariyle ve noter yoluyla cevap verdiği ise açık ve tartışmasızdır. Bu durumda davalının en erken davacı 21/04/2015 tarihi itibariyle temerrüde düşmüş olduğu kabul olunmuştur. Bu kabul çerçevesinde ise varlığı ispatlanan alacağa avans faizi uygulanmasına dair hüküm oluşturulmuştur.
b)Davalı-karşı davacının asıl talebi ayıplı ve eksik iş bedeli ile cezai şart alacağının miktarları gözetildiğinde, öncelikle asıl davadaki davacı alacağından mahsubu, akabinde buna göre asıl davanın reddolunması sonrası kalacak bakiye alacağın ise karşı davada karşı davacı lehine hükmedilmesidir. HMK m.26 hükmü uyarınca talebe bağlılık esas olunduğundan bu taleplerin bu çerçevede ele alınması ve değerlendirilmesi gerekir.
Karşı davadaki uyuşmazlık ile ilgili değerlendirme yapılmadan önce davalı-karşı davacının cevap dilekçesindeki takas mahsup talebi ile ilgili genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır.
"Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013). Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır. Mahsuplaşma itiraz olup, bir davada taraflarca açıkça ileri sürülmese dâhi, hâkim dava dosyasına yansıyan belgelerden mahsup itirazının varlığını anladığı takdirde, bunları kendiliğinden dikkate almalıdır.(Yargıtay HGK 2017/15-496E. 2021/208K.sayılı kararı)
Buna göre davalı-karşı davacının cevap dilekçesi ve aynı zamanda karşı dava dilekçesi dikkate alındığında, toplam alacak miktarından daha az tutarındaki bir miktarı asıl davada mahsubunu talep ettiği ve karşı davaya konu etmek suretiyle ve belirsiz alacak davası olarak açtığı, buna göre davalı-karşı davacının mahsup itirazının ortaya koyduğu, bu itirazın öncelikle asıl davadaki miktardan fazla olup olmadığının açık olmadığı anlaşılmakla davalı-karşı davacının mahsup savunmasına esas olan miktar ile ilgili teknik anlamda mahsup savunmasında bulunmasına engel yoktur.
Mahkememizce itibar olunan 05/06/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve 05/10/2019 tarihli oy çokluğu ile hazırlanan ikinci bilirkişi kurulu raporu dikkate alındığında, eksik ve ayıplı işler nedeniyle yapılan nefaset kesintisi sonrası mahsuba konu olabilecek miktara ancak ve sadece 78.998,75 TL'dir. Bu kesinti sonrası asıl davada davacının talep edebileceği toplam iş bedeli ise 710.049,44 TL olarak Mahkememizce tespit edilmiştir. O halde eksik ve ayıplı iş bedeli yönünden karşı davada başkaca ispatlanmış ve hükmedilecek bir alacak olmadığı öncelikle bu yönden açıktır. Bir başka deyişle HMK m.26 gereği ayıplı ve eksik iş bedeli nedeniyle düşülmesi gereken nefaset kesintisi bedeli asıl davada zaten mahsup edilmiştir. Bu durumda karşı davada bu kalem ile ilgili dikkate alınacak ve hükmedilebilecek herhangi bir bedel bulunmadığı Mahkememizce değerlendirilmiştir.
Ayrıca davalı karşı davacının asıl davada mahsubunu talep ettiği, mahsup sonrası ise karşı davaya konu ettiği, yargılama aşamasında da karşı davadaki miktarını dahi belirli hale getirdiği cezai şart alacağının ise davalı-karşı davacı lehine ispatlanıp ispatlanamadığı üzerinde dahi durulacaktır. Zira cezai şart alacak miktarının varlığı durumunda 6100 sayılı HMK m.26 uyarınca asıl davada önce mahsup yapılacak, bakiye kalan kısım ise karşı davaya konu olacaktır.
Taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre davalı-karşı davacının talebine konu olan cezai şart alacağı, karşı davacının asıl davaya ve karşı davaya konu olan işin sözleşmede kararlaştırılan süre içinde teslim edilmemesinden kaynaklıdır. Bu itibarla maddi hukuk anlamında bu cezai şartın nitelik olarak ifaya ekli cezai şart olduğu anlaşılmaktadır.
Karşı dava dosyasındaki yüklenicinin süresi içinde edimini yerine getirmemesi durumunda karşı davacı aynen ifayı talep edebilmenin yanında ve ayrıca kararlaştırılmış olan gecikme cezası niteliğindeki cezai şartı dahi talep edebilecektir. Ne var ki dayanak TBK m.179/f.2 hükmüne göre asıl borçla birlikte cezai şartın talep edilebilmesi için alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş ise bunu talep edemeyeceği gibi ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş ise yine bunu talep edemeyecektir.
Doktrinde de belirtildiği üzere "şayet alacaklı ihtirazi kayıt (çekince) koymadan ifayı kabul ederse hükümde açıkça belirtildiği üzere cezayı isteme hakkını kaybeder. Bu sonucu önlemek için alacaklı ya ifayı kabul etmeden ya da en geç ifa sırasında, ifaya eklenen cezayı da talep etmeli yahut ifayı kabul ederken ceza tutarını talep hakkını saklı tuttuğunu beyan etmelidir. Cezayı isteme hakkı doğan alacaklının ihtirazi kayıt koymadan ifayı kabul etmesi halinde kanun hükmü gereği cezai şart isteme hakkı kesin olarak son bulur." (Prof.Dr.M.Kemal OĞUZMAN, Yrd.Doç.Dr. M.Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 2, Filiz Kitabevi, 1991, Sayfa 393)
Buna göre uyuşmazlığa konu karşı davada, karşı davacı iş sahibinin eseri teslim aldığı, bu konuda ihtirazi kayıt yani çekince koyduğunu ispatlayamadığı, ayrıca cezai şart alacağı yönünden karşı davacı lehine gönderilmiş bir ihtarname ile bu hakkın saklı tutulmadığı gibi sözleşme ile iş sahibi lehine çekince konulmasa dahi bu alacağın talep edilebileceği yönünde bir düzenlemenin dahi mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalı-karşı davacının herhangi bir cezai şart talep edebilmesi mümkün bulunmadığından asıl davada mahsup edilebilecek herhangi bir cezai şart alacağı yoktur. Bu nedenle asıl davada dahi bir mahsup yapılamamıştır. Elbette cezai şart alacağı sübut bulmadığı için ise karşı davada da hükmedilebilecek bir alacağın varlığı ispatlanamamıştır.
Yine asıl davada davacının, çek ile ödeme yapılmasından dolayı zarara uğradığını iddia etmiş olduğu diğer bir kalem, objektif dava yığılmasına konu bir talep olarak ileri sürülmüştür. Ancak Mahkememizce verilen normal ve kesin süreye rağmen asıl dosyadaki davacı vekili değer ile ölçülmesi mümkün olan dava değerini açıklamamıştır. Bilindiği üzere Harçlar Kanununun m.16 hükmü "değer esası" başlığını taşımakta olup adı geçen hükmün 3.fıkrasına rağmen değer tayini mümkün olan bu dava yönünden davacı değer göstermekten kaçınmış olmakla dava dilekçesi artık muameleye yani işleme konulamaz. Zaten ve bu nedenle belirtilen düzenleme uyarınca, bu yöne ilişkin dosya işlemden kaldırılmış ve hüküm ile birlikte ayırma kararı verilmiştir.
Karşı davaya konu olan miktar 20.000,00 TL olup bu miktara ancak, asıl davada davalı-karşı davacının mahsup savunmasına konu olan miktarın asıl davada hükmedilecek miktardan fazla olması halinde hükmedilebilecektir. HMK m.26 hükmü gereği taleple bağlılık esas olmakla ve bu çerçevede yukarıda yapılan değerlendirmede, karşı davada eksik ve ayıplı iş bedeli yönünden mahsup edilebilecek başkaca bir alacak olmadığı gibi hiçbir şekilde cezai şart bedel alacağı dahi bulunmadığından karşı davada ispatlanmış bir alacak miktarı bulunmamaktadır.
Yapılan açıklamalar karşısında asıl dava davacının iş bedeline dair davasının kısmen kabulüne, 710.049,44TL alacağın temerrüdün oluştuğu 21/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının iş bedeline dair fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, davacının çek ile ödeme yapılmasından dolayı uğradığını iddia etmiş olduğu zarar ile ilgili davanın işlemden kaldırılmasına dair ara karar oluşturulduğundan bu yöne ilişkin davanın HMK m.167 hükmü uyarınca asıl davadan ayrılmasına, ayrılmasına karar verilen davaya Mahkememizce devam olunmasına, dosyanın teşkili açısından tüm dilekçe ve tutanak örneklerinin oluşturulmasına, karşı davacının karşı davaya konu tüm alacak kalemleri ile ilgili sübut bulmayan davasının reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklandığı üzere;
ASIL DAVA
1-Davacının iş bedeline dair davasının kısmen kabulüne,
710.049,44TL alacağın temerrüdün oluştuğu 21/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacının iş bedeline dair fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,
2-Davacının çek ile ödeme yapılmasından dolayı uğradığını iddia etmiş olduğu zarar ile ilgili davanın işlemden kaldırılmasına dair ara karar oluşturulduğundan bu yöne ilişkin davanın HMK m.167 hükmü uyarınca asıl davadan ayrılmasına,
Ayrılmasına karar verilen davaya Mahkememizce devam olunmasına,
Dosyanın teşkili açısından tüm dilekçe ve tutanak örneklerinin oluşturulmasına,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 48.503,47 TL harçtan, peşin alınan 5.062,34TL ve 8.450,00 TL ıslah harcı toplamı olan 13.512,34TL'nin mahsup edilerek bakiye 34.991,13TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 5.062,34 TL peşin harç, 27,70 TL başvuru harcı, 8.450,00 TL ıslah harcı toplamı olan 13.540,04 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından harcanan 113,00TL tebligat posta masrafı ile 5.700,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.813,00TL yargılama giderininden davanın kabul nispetine göre (%89) 5.173,57TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Dava kısmen kabul edildiğinden kabul edilen 710.049,44TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 96.105,44 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Dava kısmen red edildiğinden reddedilen 78.998,75 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 12.639,80 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
KARŞI DAVA
1-Karşı davacının karşı davaya konu tüm alacak kalemleri ile ilgili sübut bulmayan davasının reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 80,70 TL harcın, peşin alınan 341,55 TL harçtan mahsup edilerek 260,85 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde karşı davacıya iadesine,
3-Karşı davalı, vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 9.200,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
4-Karşı davacının yapmış olduğu tüm yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 09/12/2022
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...