T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/953 Esas
KARAR NO: 2021/950
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 30/09/2015
KARAR TARİHİ: 27/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; Dava dışı ... A.Ş. nin ... bünyesinde devren birleştirilen ...bank/... A.Ş. nin devir öncesinde kredili müşterisi otduğu ve imzalanan Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığı, dava dışı şirket ve kefillerinin Genel Kredi Sözleşmesinden doğan edimlerini ihtara rağmen yerine getirmediklerinden aleyhlerine ... 28. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile takip yapıldığı, ancak davalıların itirazı üzerine takibin durduğu, davalı itirazlarının alacağın tahsilini ertelemeye yönelik olduğu, hukuki bir dayanağı bulunmadığı, bu nedenle itiraz eden borçlular aleyhinde %20 icra inkar tazminatına karar verilmesi için bu davanın açıldığı, kefiller kredi borçlusunun müflis olduğu ve borcun iflas dosyasından tahsili gerektiği itirazında bulunmuş iseler de, Genel Kredi Sözleşmelerinde ... ve ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaları bulunduğundan, borçtan sorumlu oldukları ve takipte talep edilen nakdi riskler ile teminat mektubu depo borcunun devam ettiğil ve takipte teminat mektuplarının güncel değeri talep edildiği ve Yargıtay kararlarına göre;|teminat mektuplarının güncel değerinin depo edilebileceğinin içtihat edildiği, İddiasında bulunarak açıklanan nedenlerle ... 28. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına davalılar tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların itirazı haksız ve kötü niyetli olduğundan, dava konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra kg tazminatı ödemelerine, mahkeme giderleri ve vekalet ücretinin davalılar aleyhine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; Davaya konu edilen alacağın mesnedi olarak gösterilen Genel Kredi Sözleşmeleri gerek icra dosyasına gerekse dava dosyasına ibraz edilmemiş olup davalı müvekkillere atfedilen borcun sebebi anlaşılamadığını, Davacı yan, müvekkiller aleyhine dava dışı ... A.Ş. nin imzaladığı Genel Kredi Sözleşmesinde müşterek borçlu/müteselsit kefil olduklarından bahisle ... 28.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip yaptığını, bahsi geçen Genel Kredi Sözleşmeleri dava dosyasına ve icra dosyasına ibraz edilmediği için müvekkillerin imzalarının otup olmadığı dolayısıyla borçlu olup olmadıklarını, borç varsa da bunun muhatabı müvekkiller değil asıl bordu ... A.Ş. Olduğunu, dava konusu yapıları alacağın asıl borçlusu dava dışı... A.Ş. olup söz konuşu şirketin iflasına karar verildiğini, tasfiye işlemleri ise ... 1.İcra ve İflas Müdürlüğünün ... sayılı iflas dosyasından halen daha davam ettiğini, Davaya konu edilen teminat mektupiarı kesin ve süresiz olup halen daha meri olduklarından bu mektuplara ilişkin bedeller muaccel hale gelmediğini, davacı yan takip dosyasında mer'i teminat mektupları nedeni ile nakdi ve gayri nakdi alacağı bulunduğunu iddia etmektedir. Genel kredi sözleşmelerinde asıl borçlu olan dava dışı ...A.Ş. ihracat yapan bir firma olup söz konusu teminat mektupları da gümrüklere hitaben kesin ve süresiz olarak düzenlendiğini, söz konusu teminat mektupları mer'i olup bu mektuplara ilişkin bedellerin henüz muaccel hale gelmediğini, teminat mektuplarının düzenleme tarihlerinin üzerinden 15 yılı aşkın bir zaman geçmiş ise teminat mektupları hükümsüz hale gelip herhangi bir geçerliliği kalmayacağını, teminat mektuplarının akıbetinin muhataplarından sorularak araştırılması gerektiğini, açıklanan nedenlerle; haksız ve mesnetsiz davanın reddini, davacı aleyhine 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, harç, masraf ve vekillik ücretinin davacya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 03/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle: ''Davacı bankanın teminat mektupları komisyonlarından kaynaklanan asıl alacağı 11.230,51 TL olarak hesaplanmış olup, 28.06.2013 takip tarihi itibariyle istenebilecek faiz 8.593,96 TL ve faizin gider vergisi olmak üzere toplam 20.815,69 TL olarak hesaplanmış olup, davacı bankanın bu tutarı davalılardan talep hakkının bulunduğu, Davacı bankanın 20.175,08 TL tutarındaki teminat mektupları bedelini isteyebilmesi için, yukarıdaki tabloda muhatap kısmındaki kurumlara yazı yazılarak, teminat mektuplarının iade edilip edilmediği, tazmin edilip edilmediğinin sorulması gerektiği, teminat mektuplarının tazmin olan kısmını davacı bankanın davalılardan isteyebileceğinin söylenebileceği, Tarafların masraf, inkâr tazminatı, vekâlet ücreti ve benzeri diğer taleplerinin, Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı,'' sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 23/06/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle: ''Davacı bankanın teminat mektupları komisyonlarından kaynaklanan asıl alacağı Davacı bankanın teminat mektupları komisyonlarından kaynaklanan asıl alacağının 11.230,51 TL olduğu, 28.06.2013 takip tarihi itibariyle istenebilecek 8.593,96 TL işlemiş faiz ve 991,23 TL faizin gider vergisi olmak üzere toplam 20.815,69 TL olduğu, davacı bankanın bu tutarı davalılardan talep hakkının bulunduğu, Takdiri Sn. Mahkemeye ait olmakla henüz iade olmayan , meriyette bulunan Teminat mektupları tutarı olan 18,481,13 TL'nin deposunun Talep edebileceğinin söylenebileceği, Davacı Bankanın takipte meri teminat mektupları bedelinin 20.175,08 TL olarak belirtilerek, bu tutarın güncel değeri olarak 209.909,08 TL olarak deposunu talep ettiği, tazmin olmayan teminat mektuplarının güncel bedelinin istenemeyeceği, belirtilen nedenlerle tespitlerimizi aşan depo talebinin yerinde olmadığı, Tarafların hukuki nitelikteki taleplerinin değerlendirilmesi ile masraf, inkâr tazminatı, vekâlet ücreti ve benzeri diğer taleplerinin, Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı,'' sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 19/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle:
a.)Taraflar arasındaki ilişkilerin Tespiti : ''Davacı bankaya devredilen ... A.Ş. nin ... Şubesi ile dava dışı Müflis ... A.Ş. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmeleri çerçevesinde adı geçen şirket lehine Teminat Mektubu Kredisi hesabı açılarak, firma lehine çeşitli kurumlara hitaben çeşitli tarihlerde teminat mektupları verilmek suretiyle gayrınakit kredi kullandırılmış olduğu ve davalılar ... ve ...'ın da bu sözleşmeleri toplam 390.000,- TL. Limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefit olarak imzalamış oldukları görülmüştür. Dosyaya bu sözleşmeler dışında ... A.Ş. ve ... A.Ş. İle Müflis ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşmeler ile ...Bankası A.Ş. ile Yabancı Para cinsinden düzenlenmiş bir kısım sözleşmeler de ibraz edilmiş ise de; dava konusu kredilerin ...Bankası A.Ş. tarafından kullandırılan ve Türk Lirası cinsinden krediler olması nedeniyle, bu sözleşmelerin dava konusu alacakla bir ilgisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı bankaya devrolan ... A.Ş. tarafından, dava dışı asıl borçlu Müflis ... A.Ş. lehine, toplamda 23 adette 20.175,08 TL. lık teminat mektubu verilmek suretiyle gayri nakit kredi kullandırıldığı ve bu mektuplara ait 11.230,51 TL. lık komisyon tutarının zamanında ödenmemesi ve süresiz düzenlenen teminat mektuplarının henüz, iade edilmeyerek risklerinin devam ediyor olmaları üzerine huzurda görülen davanın açıldığı görülmüştür.
b.)Temerrüt Tarihi ve Bu Tarih İtibariyle Alacak Tutarlarının Tespiti :Davacı banka tarafından gerek asıl borçlu şirkete ve gerekse davalı kefillere herhangi bir ihtar keşide edilmemiş olduğundan davalı kefillerin temerrütlerinin takip ile oluştuğu tespit edilmiştir. Bu nedenle; mer'i teminat mektupları için 3 er aylık dönemlerde tahakkuk eden komisyon tutarlarından oluşan davacı bankanın nakit kredi alacağına takip tarihine kadar akdi faiz oranları üzerinden faiz yürütülmesi gerektiği kanaatine varılmış olup, temerrüt takiple aynı tarihte oluştuğundan, gerekli hesaplamalar aşağıda takip tarihi itibarıyla alacağın hesaplanması bölümünde gösterilecektir.
c.)Açılan İcra Takibi : Davacı banka davalılardan:11.230,51 TL anapara komisyon alacağı, 8.593,96 TL. işlemiş faiz ve 991,23 TL. da BMV si olmak üzere toplam 20.815,69 TL. alacağın asıl alacağına takip tarihinden itibaren işleyecek %22 temerrüt faizi ve % 5 gider vergisi, vekâlet ücreti, icra masraflarıyta birlikte tahsili ve 208.909,08 TL. teminat mektuplarından kaynaklı güncel risk bedelinin banka nezdinde açılan vadesiz bir hesaba depo edilmesi (Talep edilen iş bu meblağın toplam 20.175,08 TL. olan gümrük teminat mektuplarının güncel değeridir.) talebiyle 28.06.2013 tarihinde, ... 28. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla Genel Haciz Yoluyla takibe geçtiği görülmüştür.
d.) Temerrüt Faiz Oranı ve Takip Tarihi İtibarıyla Alacağın Tespiti :1.) Hesaba uygulanacak temerrüt faizi Genel Kredi Sözleşmelerinin 57.maddesindeki; "Cari hesabın veya hesapların kesilmesinden yahut taahhütnamenin feshinden sonra borç bakiyelerinin tamamı ödeninceye kadar faiz, komisyon, gider vergisi, masraf ve diğer hususların kredinin kesilmesi anında geçerli olan şartlar dairesinde işlemeye devam edeceğini; ancak borcun hangi tür krediden doğduğuna ve bu kredi vadesine bakılmaksızın cari hesabın veya hesapların kat'ı yahut taahhütnamenin fesih tarihinden itibaren bunları bankanıza ödeyeceğimiz tarihlere kadar geçecek günler için bankanızca iş bu kredilere en son uygulanan kredi faiz oranına % 70 inin ilavesi ile bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi ve bunun gider vergisi ve fon kesintisini de ödemeyi kabul ve taahhüt ederiz. " hükmü gereğince belirlenecektir.
2.) Bu hükme göre bankanın kredi faaliyetinin bulunmaması nedeniyle
Fon Kurulu kararına göre uygulanacağı belirlenen % 22 oranına bunun %70 i eklendiğinde; 22 x 1,7 — % 37,40 nispetinde bir temerrüt faizi istenebilecek ise de; davacı bankanın davalılar yararına % 22 oranında temerrüt faizi talep etmiş olduğundan, talebiyle bağlı olduğu kanaatine varılmıştır.
3.) Dava konusu mektuplara ait komisyon bedelleri toplamının 28.06.2013 takip tarihi itibarıyla tutarı 11.230,51 TL asıl alacak, 8.593,96 TL. işlemiş faiz ve (561,53 + 429,70)= 991,23 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 20.815,69 TL olarak hesaplanmıştır.
4.) Mer'i olan teminat mektuplarından aşağıdaki listede görülenlerin, gümrüklere hitaben verilmiş oldukları görülmekle; mektup içerikleri incelendiğinde de görüleceği üzere; sadece mektup meblağının değil, mektubun verildiği tarih ile paraya çevrildiği tarih arasında geçecek günlere ait faiz ve gecikme zammını da ödemeyi taahhüt etmiş olduklarından, mektupların verildiği tarihlerden, takip tarihi 28.06.2013 tarihine kadar olan gecikme zamlarının da deposunun istenmesi mümkün bulunmaktadır”
5.) Bu bilgilerin ışığında; gümrüklere hitaben verilen mektupların, üzerinde yazılı mektup meblağı üzerinden değil; düzenlendikleri tarihten takip tarihi olan 28.06.2013 tarihine kadar olan gecikme zamlarının da eklenmesi ile oluşacak mektup tutarlarının istendiği gözetilerek, gümrüklere hitaben verilen mektupların durumu bu hesaplamada; 340,00 TL. ve 775,00 TL. lık ... Serbest Bölge Gümrüklerine hitaben verilen mektuplar için Sayın Mahkemece yaptırılan araştırmada; bu mektupların muhatap kurumda bulunmadıkları ve ayrıca 286,80 TL. ... Gümrük Müdürlüğüne hitaben verilen mektup ile 15,00 TL. ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesine hitaben verilen 2 mektubun da örneklerinin bulunmadığı tespit edildiğinden, hesaplamada bu 4 mektubun depo talebi dikkate alınmamıştır.
6.) Bu bilgiler ışığında; davacı yanın mer'i mektupların deposu talebinde bulunabileceği gayrı nakit risk tutarı olan 18.758,28 TL. lık miktarına; 167.863,28 TL. gecikme zammı eklendiğinde; toplam tutarın 186.621,56 TL. olduğu hesaplanmıştır. Buna mukabil davacı banka takip talebinde 208.909,08 TL depo talebinde bulunduğundan, davacının tespitlerimizi aşan gayrı nakit depo talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
e.) Tarafların Beyan ve İtirazlarına İlişkin Değerlendirmeler :Açılan davaya davalılar vekili tarafından verilen Cevap Dilekçesinde şu hususlar ileri sürülmüştür. Asıl borçlu müflis şirketin malvarlığı mevcut olup dava konusu alacağın masadan tahsilinin mümkün olduğu, buna rağmen müvekkilleri aleyhine takip yapılması ve dava açılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, Müflis lehine verilen davaya konu mektuplar kesin ve süresiz olup, halen mer'i olduklarından mektup bedellerinin muaccel hale gelmemiş olduğu, Gümrüklere hitaben verilen süresiz mektupların üzerinden 15 yılı aşkın bir zaman geçtiğinden, mektupların hükümsüz kalarak geçerliliklerinin kalmayacağı, bu nedenle mektupların akıbetlerinin muhataplardan sorularak araştırılması gerektiği, Dosyada alınmış olan 03.04.2018 tarihli rapora karşı davalı vekilince verilen itiraz dilekçesinde Dava dışı asıl borçlu müflis şirketin yeterli malvarlığı bulunduğundan davacı yanın alacağını masaya kaydettirmek suretiyle alacağını tahsil imkanı varken müvekkillerinden tahsili yoluna gitmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, Davaya konu teminat mektuplarının üzerinden 20 yılı aşkın bir zaman geçtiğinden teminat mektupları hükümsüz hale geldikleri hususunda bilirkişilerce bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, 01.07.2019 tarihli ek rapora karşı da davalı vekilince verilen itiraz dilekçesinde: Mektupların güncel bedelinin istenemeyeceği yönündeki görüşe katıldıkları ve mektuplar süresiz olduğundan nakde çevrilmediği sürece bedelinin depo edilmesinin talep edilemeyeceği, Davacı bankanın alacaklarını masaya kaydettirdiğinden alacağını buradan tahsil imkanı varken, ayrıca müvekkillerine de başvurmasının usul ve yasaya uygun olmadığı, Beyan ve itirazların mevcut olduğu görülmüş olup; Sayın Mahkemenizin heyetimize görev tevcih eden ara kararında bu hususların da cevaplandırılması istenmiş olmakla heyetimizce yapılan inceleme ve değerlendirmeler aşağıda arz edilmiştir. Asıl borçlu müflis şirketin malvarlığı mevcut olup dava konusu alacağın masadan tahsilinin mümkün olduğu, buna rağmen müvekkilleri aleyhine takip yapılması ve dava açılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, Dava dışı asıl borçlu müflis şirketin yeterli malvarlığı bulunduğundan davacı yanın alacağını masaya kaydettirmek suretiyle alacağını tahsil imkanı varken müvekkillerinden tahsili yoluna gitmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, İtirazları benzer olduklarından bir arada değerlendirilmiştir. Bilindiği gibi taraflar arasındaki ilişki ticari olup, sözleşmelerin kefalet bölümleri incelendiğinde de görüleceği üzere; davalıların bu dava dayanağı borçlar için verdikleri kefaletler müteselsil kefalet olduğundan, alacaklı alacağını asıl borçlu veya müteselsil kefilden ayrı, ayrı veya birlikte talep edebileceği gibi, sadece kefilden veya sadece asıl borçludan da talep ve tahsil hakkını haizdir. Başka bir anlatımla verilen kefalet adi kefalet olmayıp, müteselsil kefalet olmakla; davacının alacağını öncelikte asıl borçludan talep edip, kemin edemezse kefilden istemek zorunda olmadığı kanaatindeyiz. Müflis lehine verilen davaya konu mektuplar kesin ve süresiz olup, halen mer'i olduklarından mektup bedellerinin muaccel hale gelmemiş olduğu Lehine mektup verilen kredi kullananın ticari durumunda olumsuz bir gelişme olmayan hallerde, teminat mektubu bedelinin sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunsa bile doğrudan deposu talep edilemez. Zira bu durum teminat mektubunun kullanım amacına aykırıdır. Şöyle ki; teminat mektubunun amacı, bilindiği gibi bir yere teminat için para vermek yerine, küçük miktarlı komisyon ödemeyi kabul ederek, bankadan alınan bir teminat mektubunu vermek suretiyle, paranın kullanılmasını sağlamaktır. Ortada olumsuz hiçbir gelişme yokken, banka keyfi olarak teminat mektubu bedelinin deposunu İsteyemez. Ama lehine mektup verilen tarafın, senet ve çeklerinin protesto olmaları, veya hakkında icra takipleri yapılması, mal kaçırma eyleminde bulunulması, konkordato veya iflas içinde olması, komisyon, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmeleri gibi hallerde, lehtarın durumunun ağırlaşması nedeniyle, bankanın nakit depo talebinde bulunması mümkündür. Somut olayda, lehine teminat mektubu verilen dava dışı asıl borçlu Müflis ... A.Ş. iflas ettiğine ve mektup komisyonlarının da ödenmeyerek takip konusu edildiklerine bakıldığında; mektup bedellerinin riski artmış olduğundan bankanın taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesindeki hüküm gereğince mektup bedelleri için depo talebinde bulunması mümkün bulunmaktadır. Gümrüklere hitaben verilen süresiz mektupların üzerinden 15 yılı aşkın bir zaman geçtiğinden, mektupların hükümsüz kalarak geçerliliklerinin kalmayacağı, bu nedenle mektupların akıbetlerinin muhataplardan sorularak araştırılması gerektiği, Davaya konu teminat mektuplarının üzerinden 20 yılı aşkın bir zaman geçtiğinden teminat mektupları hükümsüz hale geldikleri hususunda bilirkişilerce bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, Teminat mektupları süresiz düzenlenmiş iseler, düzenlendikleri tarihten itibaren değil, tazmin talebinde bulunulduktan itibaren zamanaşımına tabidirler. Bu nedenle düzenlenme tarihlerinin üzerinden 10 yıldan daha uzun bir süre geçmesinin zamanaşımı sonucunu doğurmadığı kanaatindeyiz. Ancak teknik olarak lehtar kurumlar nezdinde mektupların halen devam edip etmediğinin araştırılması talebi üzerine, Sayın Mahkemece yaptırılan araştırmada; yukarıda ayrıntıları verilen bir kısım mektupların muhataplarında bulunmadığı belirlendiğinden, bu mektupların deposunun talep edilemeyeceği kanaatindeyiz. Mektupların güncel bedelinin istenemeyeceği yönündeki görüşe katıldıkları ve mektuplar süresiz olduğundan nakde çevrilmediği sürece bedelinin depo edilmesinin talep edilemeyeceği, Yukarıdaki bölümde de arz edildiği üzere; tüm mektuplarda değil ama özellikle gümrüklere hitaben verilen teminat mektupları metninde; mektup düzenlenme tarihi ile mektup bedelinin ödenmesinin istendiği tarih arasında hesaplanacak gecikme zamlarının da garanti edildiği dikkate alındığında; mektupların gecikme zamlı güncel bedeli deposunun istenebilir olduğu kanaatindeyiz. Davacı bankanın alacaklarını masaya kaydettirdiğinden alacağını buradan tahsil imkanı varken, ayrıca müvekkillerine de başvurmasının usul ve yasaya uygun olmadığı, Alacaklının asıl borçludan tahsilat yapamadığını belgeledikten sonra kefillerden İstemde bulunabileceği, şeklinde de ifade edilebilecek bu itiraz, verilen kefaletin adi kefalet değil, müteselsil kefalet olması nedeniyle yerinde değildir. Ancak, tahsilde tekerrüre yer verilmemelidir. Tüm bu bilgi ve değerlendirmeler sonucunda; davacı bankanın kefil sıfatıyla borçlu bulunan davalılardan takip tarihi olan 28.06.2013 itibarıyla ödenmemiş teminat mektubu komisyonları ve bunların faiz ve ferilerinden dolayı 20.815,69 TL. nakit ve mer'i mektup bedellerinin deposu amaçlı olarak da 186.621,56 TL. gayrınakit kredi için depo olmak üzere toplam (20.815,69 + 186.621,56) - 207.437,25 TL. istemde bulunulmasının mümkün olduğu hesaplanmıştır. Bu durumda; davalı kefillerin imzaladıkları sözleşmelerin kefalet limiti toplamları 390.000,- TL. iken, temerrüt (takip) tarihindeki toplam borç tutarı bu limitten daha az olmak üzere toplam 207.437,25 TL. olduğundan ve kefilin kendi temerrüdünün sonuçlarından kefalet limitiyle bağlı olmaksızın sorumlu olmaları nedeniyle; bundan sonra hesaplanacak faiz ve ferilerden de sorumlu olacakları, başka bir anlatımla; kefalet limiti nedeniyle takip tarihi itibarıyla bir alacak sınırlaması gerekmediği kanaatine varılmaktır.
Davacı bankanın davalı kefillerden 28.06.2013 takip tarihi itibarıyla; teminat mektupları komisyonlarından kaynaklanan 11.230,51 TL asıl alacak, 8.593,96 TL. işlemiş faiz ve 991,23 TL. da gider vergisi olmak üzere toplam 20.815,69 TL. nakit alacağı bulunduğu, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 11.230,51 TL matrah üzerinden %22 faiz ve bunun %5 i gider vergisinin istenebileceği, Ayrıca 28.06.2013 takip tarihi itibarıyla davacı bankanın mer'i bulunan teminat mektuplarından, gümrüklere hitaben verilmiş olan olanları için, düzenlendikleri tarihlerden, takip tarihine kadar olan gecikme zamlarını da muhataplara garanti ettiğinden, üzerinde yazılı gayrı nakit risk tutarı olan 18.758,28 TL. lık miktarına; 167.863,28 TL. gecikme zammı eklenmekle; toplam 186.621,56 TL. lık deposu talep edilebilecek gayri nakit alacağı bulunduğu, davacı banka ise takip talebinde 208.909,08 TL. lık depo talebinde bulunduğundan, tespitlerimizi aşan depo talebinin yerinde olmadığı,'' sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 26/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle:
''a.) Davacı Vekilinin 19.02.2020 Tarihli Raporumuza İtirazları :Tarafımızca tanzim edilmiş bulunan rapora karşı davacı vekilince verilen 25.06.2020 tarihli dilekçe ile: 19.02.2020 tarihli bilirkişi raporunun aleyhe olan kısımlarına itiraz ettikleri, raporun kanaatlerince eksik ve hatalı hesaplandığı, davanın dava dilekçelerinde belirtilen meblağ ve talepler üzerinden kabulünü talep ettikleri, Yönleriyle itirazda bulunduğu görülmüştür.
b.) Davacı İtirazlarına İlişkin Değerlendirmeler :Davacı yanın bu itirazlarına ilişkin tespit ve değerlendirmelerimiz aşağıda arz edilmiştir. 19.02.2020 tarihli bilirkişi raporunun aleyhe olan kısımlarına itiraz ettikleri, raporun kanaatlerince eksik ve hatalı hesaplandığı, davanın dava dilekçelerinde belirtilen meblağ ve talepler üzerinden kabulünü talep ettikleri, İtirazı: Bu itiraz üzerine kök raporumuzdaki hesaplamalar yeniden gözden geçirilmiş ve herhangi bir maddi hataya rastlanmamıştır. Raporda yapılan tüm hesaplamaların dayanakları, tutarları, tarihleri ve faiz oranları ayrı, ayrı gösterilerek, varsa bir maddi hatanın raporu inceleyenler tarafından denetlenmesine imkan verecek düzeyde açık ve net olduğu takdirlerinizdedir. Hal böyle iken, hiçbir neden gösterilmeden, ''bizim talep ettiğimiz tutarlar doğrudur, bilirkişi eksik hesap yapmıştır.'' mealindeki bir itiraza bakılarak, yeniden hesaplanabilecek bir husus bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
c.) Davalılar Vekilinin 19.02.2020 Tarihli Raporumuza İtirazları : Tarafımızca tanzim edilmiş bulunan rapora karşı davalı vekilince verilen 03.07.2020 tarihli dilekçe ile: Dosyada daha önce alınan raporlarla çelişen bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, zira önceki raporda tazmin olmayan teminat mektuplarının güncel bedeli istenemeyeceğinden 18.481,13 TL yi aşan talebin yerinde olmadığının belirtilmesine rağmen, yeni heyetin meri olan ve gümrüklere hitaben verilen teminat mektuplarının metninde mektup tarihi ile ödenmesinin istendiği tarih arasında hesaplanacak gecikme zamlarının da garanti edildiği gözetilerek, mektupların gecikme zamlı güncel bedelinin istenebileceği yönünde görüş bildirdiği, mektupların paraya çevrilmediği ve risk gerçekleşmediği için şimdiden gecikme zammı istenemeyeceği gibi güncel bedelinin de istenemeyeceği, Gümrüklere hitaben verilen teminat mektuplarının içeriği incelendiğinde bir çoğunun ihracatı teşvik belgesi kapsamında değişik sayılardaki beyanname kapsamı gümrük vergisi için düzenlendiğinin anlaşıldığı, oysa gümrüksüz olarak ithal edilen Malların dahilde işleme belgesi kapsamında tekrar yurt dışı çıkışı yapılmış ise vergi tahakkuku söz konusu olmayacağından, teminat mektuplarının da hükümsüz hale geleceği, bilirkişilerin teminat mektubu içeriğini sadece gecikme zammı açısından okuyup metinde yer alan beyanname tarih ve numaralarına dikkat çekmedikleri gibi mektupların düzenlenme tarihlerinin üzerinden 30 yılı geçtiği dikkate alınarak beyannameye konu eşyaların gümrüksüz olarak ithal edilip edilmediğinin araştırılması yönünde görüş dahi beyan etmedikleri, halbuki mektupların bu yönleriyle de incelenmesi ve dahilde işleme izin belgesi kapsamında tekrar yurt dışı çıkışı yapılmış ise bu mektupların hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerekeceği, Teminat mektuplarında vadeye ilişkin herhangi bir hüküm yoksa mektupların düzenlenme tarihinden itibaren 10 yıl içinde zamanaşımına uğrayacakları, söz konusu teminat mektuplarının üzerinden neredeyse 30 yıl geçmiş olduğundan mektupların zaman aşımına uğramış oldukları, Yönleriyle itirazda bulunduğu görülmüştür.
d.) Davalılar İtirazlarına İlişkin Değerlendirmeler; Davalı yanın bu itirazlarına ilişkin tespit ve değerlendirmelerimiz aşağıda arz edilmiştir. Dosyada daha önce alınan raporlarla çelişen bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, zira önceki raporda tazmin olmayan teminat mektuplarının güncel bedeli istenemeyeceğinden 18.481,13 TL' yi aşan talebin yerinde olmadığının belirtilmesine rağmen, yeni heyetin meri olan ve gümrüklere hitaben verilen teminat mektuplarının metninde mektup tarihi ile ödenmesinin istendiği tarih arasında hesaplanacak gecikme zamlarının da garanti edildiği gözetilerek, mektupların gecikme zamlı güncel bedelinin istenebileceği yönünde görüş bildirdiği, mektupların paraya çevrilmediği ve risk gerçekleşmediği için şimdiden gecikme zammı istenemeyeceği gibi güncel bedelinin de istenemeyeceği, İtirazı: Kök raporumuzda bu görüşümüzün dayanağı açıklanmış olup davalı vekilince itiraz metni içinde de yer aldığı gibi, gümrüklere hitaben düzenlenen teminat mektuplarının metninde *mektup tarihi ile ödenmesinin istendiği tarih arasında hesaplanacak gecikme zamlarının da garanti edildiğit için mektubun deposunun talep edildiği tarihteki garanti tutarı mektubun üzerinde yazılı tutar değil, bu tutara işleyecek gecikme zamlarını da kapsadığından bu iki tutarın birlikte deposunun istenebileceği görüşümüzde bir değişiklik söz konusu olmamıştır. Mektuplar paraya çevrilmediği ve risk gerçekleşmediği için şimdiden gecikme zammı istenemeyeceği gibi güncel bedelinin de iİstenemeyeceği itirazına gelince; Mektubun bedelinin depo edilmesinin özellikle kefillerden istenebilmesinin önemli iki şartı mevcuttur. Bunlardan ilki; Bankanın talebi halinde mektup bedellerinin nakden depo edileceğine dair taraflar arasındaki sözleşmede bir hüküm bulunması ve diğerinin de; mektup bedellerinin riskinin artması hususları olup, bunun ikisi bir arada olması gerekmektedir. Somut olay bu yönleriyle incelendiğinde; taraflar arasındaki sözleşmelerin kök raporumuzun 1/14 nolu ilişiğini oluşturan 26. sayfasındaki 39.9 maddesinde aynen: "Banka teminat mektubu ve kontrgarantiler için nakit karşılık talep edebilir. Bu takdirde alınan nakdin, teminat mektubunun hükmü yukarıda yazılı şekillerinden biri ile iptal edilinceye kadar rehin olarak kalacağını, hiçbir surette talep ve çekmeye hakkı olmayacağını, ancak bankanın taahhüdünden dolayı bir ödemede bulunması veya herhangi bir sebeple göreceği lüzum üzerine bu paradan mahsuba yetkili olduğunu müşteri beyan ve kabul eder.” hükmüne göre nakit depo isteminin ilk şartı mevcut görülmektedir. Kök raporumuzda da belirtildiği Üzere bu mektuplara ait bir kısım komisyon bedellerinin de devre sonlarında ödenmesi gereğine uyulmamış olmakla Mektup risklerinin de artmış olduğu gözetildiğinde, mektup bedellerinin gecikme zamlı tutar üzerinden deposunun istenme şartlarının mevcut olduğu kanaatine varılmaktadır. Gümrüklere hitaben verilen teminat mektuplarının içeriği incelendiğinde bir çoğunun ihracatı teşvik belgesi kapsamında değişik sayılardaki beyanname kapsamı gümrük vergisi için düzenlendiğinin anlaşıldığı, oysa gümrüksüz olarak ithal edilen malların dahilde işleme belgesi kapsamında tekrar yurt dişi çıkışı yapılmış ise vergi tahakkuku söz konusu olmayacağından, teminat mektuplarının da hükümsüz hale geleceği, bilirkişilerin teminat mektubu içeriğini sadece gecikme zammı açısından okuyup metinde yer alan beyanname tarih ve numaralarına dikkat çekmedikleri gibi mektupların düzenlenme tarihlerinin üzerinden 30 yılı geçtiği dikkate alınarak beyannameye konu eşyaların gümrüksüz olarak ithal edilip edilmediğinin araştırılması yönünde görüş dahi beyan etmedikleri, halbuki mektupların bu yönleriyle de incelenmesi ve dahilde işleme izin belgesi kapsamında tekrar yurt dışı çıkışı yapılmış ise bu mektupların hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerekeceği, İtirazı: Davalı yan dava konusu gümrük teminat mektuplarının temin ettiği beyannamelerin gümrüksüz olarak ithal edilen malların dahilde işleme belgesi kapsamında tekrar yurt dışı çıkışı yapılmış ise vergi tahakkuku söz konusu olmayacağından, teminat mektuplarının da hükümsüz hale geleceği iddiasında bulunmaktadır. Bu husus heyetimiz üyeleri arasında bir Gümrük Uzmanı bulunmadığından değerlendirilebilir bulunmamıştır. Ancak bu hususun, vergi gerektirmeyen işlemler için vergiyi taahhüt eden teminat mektubu talep edilmesi anlamlı olmayacağından, geçerli olmayacağı kanaatindeyiz. Kaldı ki, böyle bir ihtimal söz konusu ise, mektup muhataplarının herhangi bir vergi alacağı yoksa bunları iade yükümlülüğü olduğuna göre, iade etmeleri gerektiği, halbuki Sayın Mahkemenizce ilgili idarelerden yapılan araştırmalarda raporumuzda yer alan mektupların mer'i oldukları bilgisine ulaşılmış olduğu dikkate alındığında, *vergi söz konusu olmadığından mektupların hükümsüz kalacakları* iddiasının dinlenebilirliği Sayın Mahkemenizin takdirlerine bırakılmaktadır. Delillerin hukuki yorumu Sayın Mahkemenize ait olmakla; bu itirazın Sayın Mahkemenizce ciddi görülmesi halinde; dava konusu mektupların durumunun, Gümrük Uzmanı ve Vergi Uzmanı bilirkişiler eliyle ayrıca değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği Sayın Mahkemenizin takdir alanında bulunmaktadır. Teminat mektuplarında vadeye ilişkin herhangi bir hüküm yoksa mektupların düzenlenme tarihinden itibaren 10 yıl içinde zamanaşımına uğrayacakları, söz konusu teminat mektuplarının üzerinden neredeyse 30 yıl geçmiş olduğundan mektupların zaman aşımına uğramış oldukları, İtirazı: Bu itiraz kök raporumuzun 7. sayfasının 5 nolu maddesinde ayrıntılı olarak izah edilmiş olup, nihai değerlendirme ve hukuki yorum Sayın Mahkemenize ait bulunmaktadır.
e.) Taraf İtirazlarının Kök Raporumuza Etkilerinin Değerlendirilmesi : Yukarıda nedenleri arz edildiği üzere, taraf itirazlarının kök raporumuzda vardığımız sonuçları değiştirir nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır. Taraf itirazlarının kök raporda varılan sonuçları değiştirir nitelikte olmadığı'' sonuç ve kanaatine varılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; Davacı bankaya devredilen ... A.Ş. nin ... Şubesi ile dava dışı Müflis ... A.Ş. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmelerinden gayri nakdi kredi ilişkisinden kaynaklanan alacak sebebiyle ... 28. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyasında başlatılan icra takibinde itirazın iptali, takibin devamı ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
... 28. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, 11.230,51-TL anapara komisyon alacağı, 8.593,96-TL işlemiş faiz ve 991,23-TL gider vergisi olmak üzere toplam 20,815,69-TL asıl alacağa takip tarihinden %22 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle nakdi alacak talep ettiği; 208.909.08-TL teminat mektuplarından kaynaklı güncel risk bedelinin banka nezdinde açılacak vadesiz bir hesaba depo edilmesi talebiyle 28.06.2013 tarihinde takip başlatıldığı anlaşılmaktadır. Davalı borçluların ... ve ... oldukları davalıların süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.
Davacı bankaya devrolan ... A.Ş. tarafından, dava dışı asıl borçlu Müflis ... A.Ş. lehine, toplamda 23 adette 20.175,08 TL. lık teminat mektubu verilmek suretiyle gayri nakit kredi kullandırıldığı ve bu mektuplara ait 11.230,51 TL. lık komisyon tutarının zamanında ödenmemesi ve süresiz düzenlenen teminat mektuplarının henüz, iade edilmeyerek risklerinin devam ediyor olmaları üzerine huzurda görülen davanın açıldığı görülmüştür.
Dosya kapsamında yapılan incelemede teminat mektuplarının iade edilip edilmediği, tazmin edilip edilmediğinin araştırılması kapsamında, davaya konu edilen teminat mektuplarının yürürlükte olup olmadığı, bankaya iade edilip edilmediği edilmiş ise tarihi ve kayıtlarında mevcut olup olmadığı konusunda ... Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü ... Gümrük Müdürlüğüne, ... Serbest Bölge Gümrük Müdürlüğüne, ... Serbest Bölge Gümrük Müdürlüğüne, ... Gümrük Müdürlüğüne, Mali Hizmet ve Daire Başkanlığı Giderler Müdürlüğüne İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının Fen İşleri Daire Başkanlığına, ... Gümrük Müdürlüğünü, ... Gümrük Müdürlüğüne müzekkere yazılarak yazı cevapları celp edilmiştir.
Dosya kapsamında alınan ilk kök rapor ve ek rapora göre ve özellikle 23/06/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda davacı bankanın teminat mektupları komisyonlarından kaynaklanan asıl alacağı Davacı bankanın teminat mektupları komisyonlarından kaynaklanan asıl alacağının 11.230,51 TL olduğu, 28.06.2013 takip tarihi itibariyle istenebilecek 8.593,96 TL işlemiş faiz ve 991,23 TL faizin gider vergisi olmak üzere toplam 20.815,69 TL olduğu, davacı bankanın bu tutarı davalılardan talep hakkının bulunduğu, henüz iade olmayan, meriyette bulunan Teminat mektupları tutarı olan 18,481,13 TL'nin deposunun Talep edebileceğinin söylenebileceği, Davacı Bankanın takipte meri teminat mektupları bedelinin 20.175,08 TL olarak belirtilerek, bu tutarın güncel değeri olarak 209.909,08 TL olarak deposunu talep ettiği, tazmin olmayan teminat mektuplarının güncel bedelinin istenemeyeceği, belirtilen nedenlerle tespitlerimizi aşan depo talebinin yerinde olmadığı, şeklinde görüş bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazlarının ilk kök ve ek raporda karşılanmaması üzerine, bankacı bilirkişi ..., hesap uzmanı ... ve borçlar hukuku uzmanı ...' den oluşan bilirkişi heyetine dosyanın tevdi edildiği bu heyet tarafından da dosya kapsamına 19/02/2020 tarihli kök ve 26/01/2021 tarihli ek raporlarının sunulduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyeti tarafından; Davacı banka tarafından icra takibine dayanak yapılan sözleşmeler içeriğinde ... A.Ş. ve ... A.Ş. İle Müflis ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşmeler ile ...Bankası A.Ş. ile Yabancı Para cinsinden düzenlenmiş bir kısım sözleşmeler de takip talebi ekine eklenmiş olmasına rağmen, huzurdaki itirazın iptali davasının dayanağı olmadığından inceleme konusu yapılmadığı belirtilmiştir.
Huzurdaki davanın davacısı Birleşik Fon Bankasıdır. ... A.Ş. ve ... A.Ş. İle ... A.Ş.; davacı kurum bünyesinde 2005 yılında birleşmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu haliyle ... 28. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyasın ekinde davacı tarafça takibe dayanak yapılan sözleşmeler; ...Bankası A.Ş. tarafından kullandırılan ve Türk Lirası cinsinden krediler ile sınırlı olmayıp, ... A.Ş. ve ... A.Ş. İle Müflis ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşmeler ile ...Bankası A.Ş. ile Yabancı Para cinsinden düzenlenmiş bir kısım sözleşmeler de takibe eklenmesine rağmen inceleme konusu yapılmamıştır.
Davacı bankaya devredilen ... Bankası A.Ş. nin ... Şubesi ile dava dışı Müflis ... A.Ş. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmeleri çerçevesinde adı geçen şirket lehine Teminat Mektubu Kredisi hesabı açılarak, firma lehine çeşitli kurumlara hitaben çeşitli tarihlerde teminat mektupları verilmek suretiyle gayrınakit kredi kullandırılmış olduğu ve davalılar ... ve ...'ın da bu sözleşmeleri genel kredi sözleşmeleri ve limit arttırımları ile toplam 390.000,00- TL. Limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamış oldukları görülmüştür.
Kredi sözleşmelerinin ve limit arttırımlarına ilişkin sözleşmelerde kefalet tarihi tespit edilememiş ise de bu durumun kefalet sözleşmesinin geçerliliğine etkisini tartışmak gereklidir. İlgili kredi sözleşmelerinden kaynaklanan gayri nakdi kredilere konu teminat mektuplarının tarihleri 6098 Sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden öncedir. Davalıların kefalet sözleşmelerinin 6098 Sayılı TBK'nın yürürlükte olduğuna yönelik bir itirazı olmaksızın aksine 15 yıllık zaman aşımının geçtiği yönünde defileri söz konusudur. Bu haliyle mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 484. maddesi, “Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır.” hükmünü içermekte ve buna göre, kefaletin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirtilmesi gerekmektedir. Yazılı şekil şartının sebebi kefilin sorumlu olduğu miktarı bilerek kefalet sözleşmesinin imzalanmasıdır.
Dava konusu icra takibine dayanak genel kredi sözleşmeleri 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiş olmaları itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olması için; yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti olarak, belirli bir miktarın gösterilmesi gereklidir. 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olması için; kefalet tarihinin bulunması geçerlilik şartı olarak düzenlenmiş değildir.
Kefalet tarihinin sözleşmede bulunmasının geçerlilik şartı olduğuna yönelik düzenleme, 6098 Sayılı TBK'nın 583.maddesinin 1.fıkrası ile getirilmiştir. Bu haliyle 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 1.maddesine göre TBK'nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Kefalet sözleşmesi 818 sayılı BK yürürlükte iken kanuna uygun olarak kurulduğundan 6098 sayılı TBK'nın 583.maddesindeki düzenlemeden dolayı geçersiz kabul edilemez. 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 7.maddesinde 6098 sayılı TBK'nın derdest davalara uygulanması ile ilgili düzenlemenin de olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.
Bu durum açıkça 6098 Sayılı TBK'nın 583.maddesinin 1.fıkrasının gerekçesinde; "Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, kefalet sözleşmesinin geçerliliği, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına, kefilin sorumlu olacağı azamı miktarın ve kefalet tarihinin sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlanmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 484 üncü maddesinde yapılan düzenlemeden farklı olarak kefalet tarihinin de sözleşmede belirtilmesi, geçerlilik koşulu hâline getirilmiştir. Çünkü, Tasarının 589 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen hüküm uyarınca, kefil, sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Belirtilen hükmün uygulanabilmesi ve Tasarının 600 üncü maddesinde öngörülen süreli kefaletin sonunun belirlenebilmesi bakımından, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihin sözleşmeden açıkça anlaşılması şarttır." şeklinde ifade edilmiş görünmektedir. Her sözleşme imzalandığı tarih itibariyle kurulup, yani hukuk düzeninde varlık kazandığına göre, sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle gerekli şekil koşullarına uyulup uyulmadığının belirlenmesi gerekir. 818 sayılı Borçlar Kanunun 484. maddesinde kefaletin şartları: yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olduğu belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi, kefalet edilen geçerli bir borcun olması ve kefilin fiil ehliyetine sahip olması şeklinde söylenebilir. Somut olayda da davalı gerçek kişilerin kefalet sözleşmelerinin geçerli olduğuna kanaat getirilmiştir.
Davalılar vekilinin zaman aşımı itirazlarına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, fon alacaklarında zamanaşımı süresinin yirmi yıl olduğu kuralı, ilk kez 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na eklenen ve 26.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren ek 3. maddeyle getirildiği için söz konusu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte henüz zamanaşımı süresini doldurmamış tüm Fon alacaklarına ilişkin zamanaşımı süresi yirmi yıla uzamıştır. Dolayısıyla, 4389 sayılı Bankalar Kanunu’ ndan kaynaklanan Fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresi, anılan Kanun’a eklenen ek 3. maddenin yürürlüğe girdiği 26.12.2003 tarihinden itibaren yirmi yıl olmuştur.
01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 141. maddesinde de mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun ek 3. maddesine benzer bir hükme yer verilerek 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’ndan kaynaklanan Fon alacaklarına ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresinin yirmi yıl olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır.
Somut olayda, genel kredi sözleşmesi ile ilgili icra takibinin de 28.06.2013 yılında başlatıldığı dikkate alındığında, 20 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından davalılar vekilinin zamanaşımı süresinin dolduğuna ilişkin defiine itibar edilmemiştir.
Gerçek kişi kefiiler yönünden hak düşürücü süre yönünden de değerlendirme yapılması gereklidir. TBK nun Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı kanunun 1. maddesinin son cümlesinde ''.....TBK nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiili ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye TBK nun hükümlerine tabidir.'' denilmiştir.
TBK’nun 598/3. maddesinde ''Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.'', 598/4. Maddesinde ise ''Kefalet 10 yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil, ancak 10 yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir.'' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Aynı yasanın 5/2. maddesinde ''TBK ile hakdüşürücü süre veya özel bir zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş olup da başlangıç tarihi itibariyle bu süre dolmuş ise, hak sahipleri Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanırlar. Ancak bu ek süre, TBK nda öngörülen süreden daha uzun olamaz.'' şeklinde, 6. maddesinde ise ''Bu kanunun 5. maddesi uygun düştüğü ölçüde TBK nda öngörülen diğer süreler hakkında da uygulanır.'' şeklinde düzenleme yapılmıştır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2021/320 Esas, 2021/298 Karar sayılı ilamı)
Tüm bu hükümler birlikte değerlendirilerek somut olaya dönüldüğünde; kefalet borcunun sona ermesiyle ilgili olarak 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği, buna göre davalının müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesinin 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden önce akdedildiği, buna göre 01.07.2013 tarihi itibariyle de 1 yıllık ek sürenin dolacağı, buna göre icra takip tarihi olan 28.06.2013 tarihinde müteselsil kefil olan davalıların sorumluluğunun sona ermediği, kefilleri başvuru yönünden hak düşürücü sürenin dolmadığı anlaşılmaktadır.
Müşterek borçlu ve müteselsil kefiller, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur. Dosya kapsamı itibariyle davacı banka tarafından gerek asıl borçlu şirkete ve gerekse davalı kefillere herhangi bir ihtar keşide edilmemiş olduğundan davalı kefillerin temerrütlerinin takip ile oluştuğu tespit edilmiştir.
Teminat mektuplarının depo bedellerinin kefillerinde talep edilip edilemeyeceğine yönelik yapılan incelemede; taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 39.9 maddesinde aynen: "Banka teminat mektubu ve kontrgarantiler için nakit karşılık talep edebilir. Bu takdirde alınan nakdin, teminat mektubunun hükmü yukarıda yazılı şekillerinden biri ile iptal edilinceye kadar rehin olarak kalacağını, hiçbir surette talep ve çekmeye hakkı olmayacağını, ancak bankanın taahhüdünden dolayı bir ödemede bulunması veya herhangi bir sebeple göreceği lüzum üzerine bu paradan mahsuba yetkili olduğunu müşteri beyan ve kabul eder." şeklindeki düzenleme ile mektup bedellerinin nakden depo edileceğine dair taraflar arasındaki sözleşmede bir hüküm bulunmaktadır.
Ayırca da banka teminat mektubunun bankaya iade edilmediği sürece bankanın teminat mektubundan kaynaklı riski devam ettiğinden banka komisyon almaya devam edecektir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2019/2163 Esas, 2021/1379 Karar sayılı ilamı) Kök rapor içeriğine göre teminat mektuplarının bir kısım komisyon bedellerinin de devre sonlarında ödenmesi gereğine uyulmamış olmakla Mektup risklerinin de artmış olduğu gözetildiğinde, mektup bedellerinin gecikme zamlı tutar üzerinden deposunun istenme şartlarının mevcut olduğu yönündeki bilirkişi değerlendirmesine itibar edilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 19/02/2020 tarihli bilirkişi raporda; teminat mektuplarının verildiği tarih ile paraya çevrildiği tarih arasında geçecek günlere ait faiz ve gecikme zammını da ödemeyi taahhüt etmiş olduklarından, mektupların verildiği tarihlerden, takip tarihi 28.06.2013 tarihine kadar olan gecikme zamlarının da deposunun istenmesi yönündeki isabetli görüş de dikkate alınarak, yapılan hesaplama uyarınca da tespit edildiği üzere 340,00 TL. ve 775,00 TL. lık Mersin Serbest Bölge Gümrüklerine hitaben verilen mektuplar için muhatap kurumda bulunmadıkları ve ayrıca 286,80 TL. ... Gümrük Müdürlüğüne hitaben verilen mektup ile 15,00 TL. ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesine hitaben verilen 2 mektubun da örneklerinin bulunmadığı tespit edildiğinden, hesaplamada bu 4 mektubun depo talebi dikkate alınmayarak; mer'i mektupların deposu talebinde bulunabileceği gayrı nakit risk tutarı olan 18.758,28 TL. lık miktarına; 167.863,28 TL. gecikme zammı eklendiğinde; toplam tutarın 186.621,56 TL. olduğu hesaplanmış olmakla yapılan denetime açık hesaplamaya itibar edilerek; davanın nakdi alacak talebi yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere davalıların ... 28. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazlarının iptali ile, nakdi alacak yönünden takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen devamına, gayrinakdi alacak talebi yönünden borçluların itirazlarının kısmen iptali ile 186.621,56 TL bedelli teminat mektubu bedelinin davacı banka nezdinde açılacak faizsiz bir hesaba depo edilmesi ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, nakdi alacak miktarı likit ve bilinebilir olduğundan davalılar aleyhine inkar tazminatına da hükmedilerek nakdi alacak miktarı olan 20.815,69-TL'nin % 20 si oranında inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, dair aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın nakdi alacak talebi yönünden KABULÜ, gayri nakdi alacak yönünden KISMEN KABULÜ ile,
2-Nakdi alacak talebi yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere davalıların ... 28. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına yaptıkları İTİRAZLARININ İPTALİ ile, nakdi alacak yönünden takibin kaldığı yerden aynı koşullar altında aynen DEVAMINA,
3-Gayrinakdi alacak talebi yönünden borçluların itirazlarının kısmen iptali ile 186.621,56 TL bedelli teminat mektubu bedelinin davacı banka nezdinde açılacak faizsiz bir hesaba depo edilmesi ile takibin DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Nakdi alacak miktarı olan 20.815,69-TL'nin % 20 si oranında inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Kabul edilen dava değeri (207.437,25- TL) üzerinden alınması gereken 14.170,03 TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
6-Davacı tarafından yatırılan 598,20 posta tebligat ücreti ve 5.696,80-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.295,00-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 5.684,26 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalılar yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen gayri nakdi dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 3/2. ve 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE,
8-Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 maddesi uyarınca belirlenen 22.970,61-TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalılar tarafından yapılan 200,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 20,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davalılar üzerinde BIRAKILMASINA,
10-HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, davacı vekili ve davalılar vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize ve bulunulan yer Asliye Ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 27/12/2021
Katip ...
Hakim ...