T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/97
KARAR NO: 2021/812
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 27/01/2015
KARAR TARİHİ: 29/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan davada davacı ile davalı ... yönünden hüküm oluşturulmakla mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: "davalıların batık ... tarafından kullandırılan ve 10.07.1998 tarihi itibariyle kat edilmiş olan ödenmemiş kredinin borçlusu olduğunu, borçlular hakkında ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçluların dosyaya itiraz ettiğini, takip talebinde belirtilen faizlerin sözleşmesel faizler olduğunu, borçluların ...'ye devredilen ... A.Ş.'den kredi kullandığını, müvekkil ... A.Ş.'nin ...' nin iştiraki olup, müvekkil şirketin %100 hissesinin ...'ye ait olduğunu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile ...'nin iştiraki ve halefi olan müvekkil şirketin harç muafiyetinden faydalandığını, borçlular tarafından yapılan tüm itirazların iptalini, aleyhine %20' dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini; sair harç ve masraflar ile vekâlet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili savunma dilekçesinde özetle; davalı müvekkillerin ikametgahlarının Ankara olduğu için, yetkisiz yargı merciinde başlatılan takip neticesinde açılan itirazın iptali davasının usulden reddedilmesinin gerektiğini, davacı tarafın, taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmesinden başka alacak iddiasını haklı kılan herhangi bir belgeyi dosyaya sunmadığım, 1998 tarihli kredi sözleşmesi haricinde herhangi bir belge dosya kapsamında mevcut olmadığından, uyuşmazlık konusu borcun ödenip ödenmediğinin anlaşılamadığını, davalı müvekkillerin beyanına göre, alacaklıya olan borçların zamanında ödendiğim, alacaklıya karşı her hangi bir borçlarının bulunmadığını, bu nedenle davacı tarafın alacaklı olduğunu ispatlaması için kredi sözleşmesinin eki niteliğindeki ödeme dekontlarının da dosyaya sunması gerektiğini, huzurdaki davada, davacı tarafın kredi sözleşmesi ve davalı müvekkillerin beyanları dışında herhangi bir belge ve delillerinin bulunmadığım, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile; yetki itirazlarının kabulüne, davanın esasına girilmesi halinde, delillerin tebliğine, davanın reddine, yetkisiz icra dairesinde yapılan takibin iptaline, alacaklı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı alacaklıya yükletilmesini savunmuştur.
Davalı ... dışındaki diğer mirasçılar yönünden HMK.m.167 hükmü gereği ve usul ekonomisi gereği hüküm ve ayırma kararı verilmiştir.
Uyuşmazlık kefil gerçek kişiler yönünden; ihtarnamenin davalı kefile tebliğ olunması halinde, kefillerin temerrüd tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa uygulanacak temerrüd faizinden sorumluluğu açık ise de, davalı kefil yönünden kat ihtarnamesinin davalıya tebliği tarihine göre önel süresinin eklenerek temerrüd tarihinin tespiti, bu çerçevede her kefilin kendi temerrüd tarihine kadar olan kefalet sınırları içinde kalmak koşulu ile asıl alacak ve asıl borçlunun temerrüdünden sorumlu olacak olması, bu çerçevede davalı kefil yönünden temerrüd için hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olması, sözleşmede öngörülmediği sürece İİK.m.68 hükmünün kefil yönünden uygulanmasının ise mümkün olmaması, kefil yönünden temerrüd tarihinin ne şekilde belirlendiğinin açıklanması, buna göre temerrüd tarihinin tespiti (Yargıtay 19.HD 2015-3357E., 2015/16301K.sayılı ilamı ile), Yargıtay uygulaması ve sözleşme hükümleri karşısında bilirkişi tarafından gerekli faiz hesabının yapılması, buna göre davalı ... ile muris ...'den takip tarihi itibari ile talep olunabilecek asıl alacak ve işlemiş faiz miktarının ne olduğu noktasındadır.
Davacı ile dava dışı şirket arasında banka kredi sözleşmesinden doğan ilişki bulunduğu, bu ilişkide davalı gerçek kişinin dava dışı şirket lehine kefil konumunda olduğu, davalı aleyhine adı geçen sözleşmelere istinaden icra takibi yapıldığı, davalının itiraz ettiği, duran takibin devamı için itirazın iptali davası açıldığı, davalının dayanak sözleşmenin varlığını ve imzasını inkar etmediği tartışmasızdır.
Her ne kadar yetki itirazı gerçekleşmiş ise de yargılama sırasında yetki itirazı reddolunmuş, ayrıca en son 29/11/2019 tarihli duruşmada dahi gerekçeli şekilde icra müdürlüğünün yetkisi ile mahkememizin yetkisine yönelik itirazların reddolunduğu yeniden açıklanmıştır.
Takibe konu alacağın 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde fona devredilen alacaklardan olduğunun sabit olması, bu alacağın 2005 yılındaki kanun değişikliğinden önce on yıllık süreye tabi olsa dahi 2005 yılında yapılan kanun değişikliği nedeniyle zamanaşımı süresinin yirmi yıl olması, 2012 yılında yürürlüğe giren TBK'dan önce işlemiş olan zamanaşımı süresinin TBK'nın yürürlüğüne dair kanun hükümleri gözetildiğinde eski kanuna tabi bulunması, hükmün 2012 yılından sonra Anayasa Mahkemesi tarafından iptal olunmasının, zamanaşımı süresi açısından somut olay açısından önem arz etmemesi karşısında icra dosyasındaki itiraza konu zamanaşımının def'inin esas hakkında hüküm oluşturulmadan önce ve öncelikle reddine karar verilerek esasa yönelik yargılama işlemlerine başlanılmıştır.
Taraflar arasında tartışmalı olan husus, davalı kefilin imzalamış olduğu sözleşme çerçevesinde davacı bankanın kendi kredisinin ödenmesini talep etme koşullarının oluşup oluşmadığı, buna göre davalı kefilin takip tarihi itibariyle sorumlu olup olmadığı, hangi miktarda sorumlu olduğu, davacı lehine tazminat hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmış olmakla bu hususlar çerçevesinde değerlendirme yapılacaktır.
Dava, İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması için atanan emekli banka müdürü tarafından hazırlanan 06/06/2018 tarihli rapor içeriğine göre " davacı ... A.Ş.'ye temlik edilen dava konusu kredilerin, ... T.A.Ş.tarafından dava dışı asıl borçlu ...i'ne, davalı kefil ...ve ...'ün müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı toplam 130.000,00 TL limitli iki umumi kredi taahhütnamesi ve teminata alınan üç gayrimenkul ipoteğine istinaden 1995-1999 tarihleri arasında kullandırılan senet mukabili nakit kredilerden oluştuğu, borçlu şirketin 31/03/1998 ve 30.06/1998 devre sonu faiz ve fer'ilerini ödememesi üzerine kredi hesaplarının kat edilerek dava dışı borçlu şirket ve kefaleti nedeniyle davalılara, birlikte 10/07/1998 tarih, .... yevmiye numaralı kat ihtarnamesi keşide edildiği, ihtarnamelerin davalı kefillerin ve borçlu şirketin tebligat adreslerine tebliğ edildiğini, bu nedenle, asıl borcun muacceliyet kazanarak, davalı kefillerin 20/07/1998 tarihli itibariyle temerrütlerinin gerçekleştiğini, 10/07/1998 tarihli kat ihtarnamesi ile hesapların kapatılmasından sonra 1998 ve 1999 yılında borçlu şirketin kredilerinin tasfiyesi için iki protokol düzenlendiğini, ancak her iki protokol konusu ödeme planları kapsamında kısmi ödemeler yapıldığı, taksitlerin büyük bir kısmının ödenmediğinin görüldüğünü, davacı şirket tarafından takip ile talep olunan tutarların davacı kayıtları ile tam olarak örtüştüğünün tespit edilemediğini, ödemeler, mahsuplar ve asıl alacak tutarının tam olarak ortaya konulmaması nedeniyle, takip ile oluşan alacağın eldeki mevcut bilgi ve belgelerle hesaplanamayacağını" şeklinde görüş bildirmiştir.
Bankacı bilirkişinin hazırlamış olduğu 18/03/2019 tarihli ek raporda ise; "davacı şirkete temlik edilen dava konusu kredilerin, ... T.A.Ş. tarafından dava dışı asıl borçlu ... Şti'ne, davalı kefil ... ve ...' ün müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı toplam 130.000.- TL limitli iki umumi kredi taahhütnamesi ve teminata alınan üç gayrimenkul ipoteğine istinaden 1995-1999 tarihleri araaında kullandırılan senet mukabili nakit kredilerden oluştuğunu, borçlu şirketin 31.03.1998 ve 30.06.1996 devre sonu faiz ve fer'ilerini ödememesi üzerine kredi hesaplarının kat edilerek dava dışı borçlu şirket ve kefaleti nedeniyle davalılara, ... Tarih ve ... yevmive nolu kat ihtarnamesi keşide edildiğini, ihtarnamelerin davalı kefillerin ve borçlu şirketin tebligat adreslerine tebliğ edildiği, bu nedenle, asıl muacceliyet kazanarak, davalı kefillerin 20.07.1998 tarihi İtibariyle temerrütlerinin gerçekleştiğini, 10/07/1998 tarihli kat ihtarmamesi ile hesapların kapatılmasından sonra, 1998 ve 1999 yılında borçlu şirketin kredilerinin tasfiyesi için iki protokol düzenlendiğini, ancak her iki protokol konusu ödeme planları kapsamında kısmi ödemeler yapıldığı, taksitlerin büyük bir kısmının ödenmediğinin görüldüğü, davacı tarafın borçların ödenmemesi üzerine, davalı kefiller aleyhine açtığı ... 5. İcra Müdürlüğünün ... tarihli ... E. sayılı takibe istinaden davalı kefillerden 131.621,47 TL asıl alacak,1.359.547,79 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.401.169.26 TL talep ettiğini, davacı şirketin kredi hesabını oluşturan borç/alacak kalemleri üzerinde yapılan düzeltmeler sonucunda, davalı kefillerin tümüyle müteselsilen sorumlu olmak üzere, davacı tarafın 25/06/2013 takip tarihi ile davalı kefillerden sözleşme çerçevesinde 130.000.- TL asıl alacak, 1.346.167,23 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.476.167.23 TL talep edilebilecek tutar olduğu, 27.01.2015 dava tarihi itibariyle talep edilebilecek tutarın ise 130 000.-TL asıl alacak, 1.392.692,42 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.522.692.42 TL olduğu, takip/dava tarihinden itibaren 130.000.-TL asıl alacak üzerinden %22 temerrüt faizi talep edilebileceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Adı geçen raporun taraflara tebliğ olması sonrası mahkememizce belirlenen ara karar çerçevesinde yeni bankacı bilirkişi kurulu atanmış, buna rağmen raporu bilirkişi kurulu değil bilirkişi kurulu içinde yer alan ... 05/08/2020 tarihli raporunu sunmuş ise de mahkememiz ara karar içeriği karşısında bilirkişinin münferiden hazırlamış olduğu rapor hiçbir suretle ve usulen esas alınamamıştır.
Akabinde mahkememiz ara kararına uygun olarak atanan emekli banka müdürleri tarafından hazırlanan 06/01/2021 tarihli raporda "davacı banka takip tarihi itibari ile yapılan hesaplamada ve takip sonrası avans faizinin iki katı oranında temerrüt faizi talebinde bulunmuş olup davalıların dahi yararına olan bu talep doğrultusunda davacı bankanın %22 temerrüt faiz talebinin yerinde olduğu, dolayısıyla davacı merkezinde dava dışı bankanın kayıtları üzerinde bizzat yapılan incelemede sunulan hesap ekstrelerine göre davacının davalı kefillerden 10.07.1998 hesap kat tarihi itibari ile 118.367.14 TL (yeni) alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davacı 123.473,90 TL talepte bulunmuş ise de fark oluşturan dayanak belgeleri sunmadığını, talep olunan asıl alacağın 131.621,47 TL, hesaplanan miktarın 126.514,72 TL, talep edilebilecek tutarın 126.514,72 TL, talep olunan işlemiş faizin 1.359.547,79 TL, hesaplanan faiz miktarının 1.155.298,88TL, talep edilebilecek tutarın 1.155.298,88TL, toplam talebin 1.491.169,26 TL, toplam talep edilebilecek tutarın ise 1.339.578,54 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takip tarihinden başlamak üzere 126.514,72 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar %22 ve değişen avans faiz oranının iki katı oranında temerrüt faizinin davalılardan istenilebileceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Bu defa Mahkememizce oluşturulan ara kararda bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu raporda "hesap hatasının olup olmadığı, buna göre revize etmesi gereken durum olup olmadığı hususlarını dikkate almasına, ayrıca bilirkişi kurulunun daha önce rapor sunan bilirkişi ...'nun raporundan farklı sonuca varmış ise gerekçesini açıklamasına" dair kara karar oluşturulmuştur.
Bilirkişi heyetinin hazırlamış olduğu 24/05/2021 tarihli raporda ilk raporu sunan bankacı bilirkişinin 10/07/1998 tarihi itibariyle esas aldığı 123.473,90TL'nin ekstrelerde görünmemesi gibi nasıl bu tutara ulaştığının belirli olmamasına karşın bilirkişi heyetince yapılan kök ve ek raporlarda ekstrelerden elde edilen 118.567,14 YTL ve bu ek raporunda 30/06/1998-10/07/1998 arası dönem için hesaplanan 4.405,89 YTL'lik faiz miktarının da eklenmesiyle oluşan ve ekstreye dayanan alacağın faizlendirilmesi nedeniyle anapara miktarları farkından dolayı ...'nun raporundaki tutarlardan farklı sonuçlara ulaşıldığını, davacı itirazlarında yer alan hususlar gözetilerek kök ve ek raporlarda faize tabi tutulmamış olan 30.06.1998 den 10.07.1998 e kadar olan dönem için akdi faizi hesaplayarak, anaparada bu yönde artış sağlanmak suretiyle yeniden yapılan hesaplamada, davacı kurumun davalılardan 25.06.2013 takip tarihi itibariyle; 130.920,61 YTL asıl alacak ve 1.316.447,70 TL. da işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.316.420,00 YTL alacaklı olduğunun hesaplandığı" şeklinde görüş bildirilmiştir.
Birinci bilirkişinin yerleşik Yargıtay uygulamasına uygun şekilde ve eksiksiz olarak araştırmayı tamamlayamamış olması, en önemlisi bankacılardan oluşan bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu raporda belirtilmiş olduğu üzere emekli bilirkişi ...'nun 10/08/1998 tarihi itibariyle esas almış olduğu 123.473,90 TL'nin ekstrelerde görünmemiş olması, ayrıca bilirkişinin bu tutara nasıl ulaşmış olduğunun ise denetlenebilir olmaması ve bu noktada farklı bir açıklamanın mevcut olmaması karşısında, münferiden rapor hazırlayan bankacı bilirkişi raporuna değil, emekli banka müdürlerinden oluşan bankacı bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 04/08/2021 tarihli gerekçeli ve denetime elverişli rapor hükme esas alınmıştır. Kaldı ki adı geçen rapordaki hesaplamalara itibar edilmesine engel olacak tarzda davalı ...'nin ise bir itirazının bulunmadığı da anlaşılmaktadır.
Öte yandan kefil olan davalı gerçek kişi kefilin konumu dikkate alınarak raporda hesaplama yapılmış olup bu hesaplama tarzı da Yargıtay uygulamasına uygundur.
Nitekim Yargıtay 19. H.D.'nin yerleşik kararlarında açıklandığı üzere; "26 Kasım 2013 tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir.
TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı eski TTK’nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.
6102 sayılı TTK’nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz.
Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer’ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir."
Somut olayda davalı kefil gerçek kişi, dava dışı asıl borçluyla birlikte ve bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar çerçevesinde mahkememizce itibar eden miktardan sorumludur. Öte yandan davalı gerçek kişinin konumları dikkate alındığında kefaleti bu yönden dahi geçerlidir.
Buna göre bankacı bilirkişiler, davalı kefil yönünden yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda açıklanan tebliğ tarihlerini dikkate alınarak hesaplama yapmış olup kefil yönünden bu noktada bir farklılık mevcut değildir.
Dava konusu kredi hesabıyla ilgili münferiden birinci bilirkişinin ek raporu ile ikinci bilirkişi kurulunun raporları arasında farklılık oluşmuş ise de bu konudaki farkın neden oluştuğu yukarıda irdelendiği gibi neden bilirkişi kurulu raporuna itibar olunduğu da açıklanmış, bu suretle belirsizlik giderilmiştir.
Özellikle itibar edilen ikinci bilirkişi kurulu raporunda Yargıtay HGK'nin benimsemiş olduğu yönteme uygun olarak davacının alacağının kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, kat tarihinde bulunan alacağa temerrüt tarihine (kat ihtarının kefile tebliği ile verilen sürenin sonu) kadar akdi faiz ve ferilerinin uygulanması, temerrüt tarihi itibariyle bulunan akdi faiz ve ferileri kapitalize edilerek temerrüt tarihinde borçlunun sorumlu olacağı asıl alacağın tespit edilmesi, bu safhadan sonra temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar, daha önce belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferilerinin uygulanması ve takip tarihinde talep edilebilecek asıl alacak ile birlikte temerrüt faizi miktarı ve ferilerinin ayrı ayrı tespit olunması, alacaklı bankanın borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarının tespit olunması gerçekleştirilmiş, buna göre davacı bankanın davalı kefil aleyhine başlatmış olduğu davada davalının takip tarihi itibariyle sorumluluk miktarı hesaplanmıştır.
Öte yandan taraflar arasındaki sözleşme hükümleri taraflar açısından bağlayıcı olup öncelikle bu hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Ne var ki itibar edilen ikinci bilirkişinin raporunda da belirtilmiş olduğu üzere Yargıtay HGK uygulaması gereği bankaların Merkez Bankasına bildirdikleri ancak müşterilere uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizlerinin tespitinde esas alınmayacağı, sözleşmede ayrıca bir temerrüt faiz oranı belirlenmemiş ise hesabın kapatıldığı tarih itibariyle kullanılan ticari krediye uygulanan akdi faiz belirlendikten sonra temerrüt tarihine kadar alacağa akdi faiz işletilmesi, temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar ise akdi faizin kararlaştırılan fazlasının temerrüt faizi olarak uygulanarak takip tarihi itibariyle alacağın tespit olunması ve yine takipten sonra ise temerrüt faizinin ise asıl alacağa uygulanmasını sağlayacak şekilde gerekli hesabın yapılması gerekmektedir. (Yargıtay HGK 2017/19-1650E. 507K.sayılı ilamı) Nitekim ikinci bilirkişi kurulu raporunda belirtilen genel kurul kararına uygun olarak hesabın kat olunduğu tarih itibariyle alacak miktarı belirlenmiş, temerrüt tarihine kadar akdi faiz hesaplanmış, bulunan akdi faiz kapitalize edilerek temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak oluştuğundan kat tarihi itibariyle tespiti yapılan 118.367,14 TL ana para tutarına hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar konu kredilere uygulanan akdi faiz oranı üzerinden hesaplama yapılmıştır.
Yargıtay uygulaması dahi dikkate alındığında dava sırasında ... Şirketinin 04/04/2017 tarihi itibariyle ... A.Ş.ile devir suretiyle birleştiği dikkate alındığında bu aşamadan sonra davacının ...A.Ş olduğu, bu şirketin 24/03/2016 tarihinde kurulmuş olmakla birlikte devir alınan ... Şirketi 12/05/2005 tarihinde kurulmuş olsa dahi 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.143 hükmü uyarınca ... şirketlerinin kuruldukları tarih yılını izleyen beş yıl içinde sadece 492 sayılı Harçlar Kanunu'na göre ödenecek harçlardan istisna tutulmuş olması, davacının bu nedenle halihazırda devir olunan ...A.Ş.'nin harçtan muaf olmaması, devir olunan şirketin tüm haklarını ve borçlarını ise aynen devir alması, esasen hiç kimsenin mevcut olmayan hakkı devredemeyeceğinin ise esas olması karşısında davacının istisna ve muafiyet hükümlerinden yararlandırılamayacağına dair ara kararın baki kalmasına dahi karar verilmiş, bu suretle harç eksikliği hüküm öncesi tamamlanmıştır.
Yargılama sırasında dava dilekçesinde adı geçen davalı ...'ün mirasçıları davaya dahil olunmuş, mirasçıların mirası reddetmeleri karşısında davanın tereke tasfiye işlemlerini beklemesi ve bu kişiler yönünden davanın kayıt kabul niteliği taşıması nedeniyle bu kişiler hakkındaki davanın usulen ve HMK m.167 hükmü uyarınca ayrılması, bu suretle hakkındaki tahkikat tamamlanan ... hakkında ise hüküm oluşturulması takdir olunmuştur.
Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlunun; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Nitekim somut olayda davalı borçlunun dava ve ayrıca talep konusu edilen ve toplamı 1.447.348,31TL toplam tutara haksız olarak itiraz ettiği anlaşılmıştır. Esasen bu miktar, harcı yatan ve İİK m.67/son gereği dava konusu olan taleptir. O halde Yargıtay uygulaması da dikkate alınarak bu miktarın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- alınarak davacıya verilmesi gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davalı borçlu ... (T.C... boşanmadan önceki soyadı ...) aleyhine açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu olan asıl alacağın 130.920,61-TL asıl alacak ve işlemiş faizin 1.316.427,70-TL miktarına yönelik itirazın iptali ile ile bu kısımlarla ilgili takibin davalı ... yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere -aynen devamına, hükmedilen 130.920,61-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren ve borç ödeninceye kadar 130.920,61-TL matrah üzerinden talep gibi yıllık %22 temerrüt faizinin ve değişen avans faiz oranının iki katı oranında temerrüt faizinin -tahsilde tekerrür olmamak üzere -uygulanmasına, hükmedilen ve talebe konu edilen 1.447.348,31-TL toplam alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının -tahsilde tekerrür olmamak üzere - davalı ... 'den tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin sübut bulmaması nedeni ile reddine, davalı ...'nin şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine, davalı takip borçlusu ... mirasçıları ..., ..., ..., ...'den oluşan mirasçılardan oluşan ... terekesi ve bu terekeyi temsilen tasfiye memuru aleyhine devam eden davanın HMK m.167 hükmü uyarınca asıl davadan ayrılmasına dair karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davalı borçlu ... (T.C... boşanmadan önceki soyadı ...) aleyhine açmış olduğu davanın kısmen KABULÜNE,
... 5. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu olan asıl alacağın 130.920,61-TL asıl alacak ve işlemiş faizin 1.316.427,70-TL miktarına yönelik itirazın iptali ile ile bu kısımlarla ilgili takibin davalı ... yönünden -tahsilde tekerrür olmamak üzere -aynen devamına,
2-Hükmedilen 130.920,61-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren ve borç ödeninceye kadar 130.920,61-TL matrah üzerinden talep gibi yıllık %22 temerrüt faizinin ve değişen avans faiz oranının iki katı oranında temerrüt faizinin -tahsilde tekerrür olmamak üzere -uygulanmasına,
3-Hükmedilen ve talebe konu edilen 1.447.348,31-TL toplam alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının -tahsilde tekerrür olmamak üzere - davalı ...'den tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacının fazlaya ilişkin talebinin sübut bulmaması nedeni ile reddine,
5-Davalı ...'nin şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
6-Davalı takip borçlusu ...mirasçıları ..., ..., ..., ...mirası reddettiğinden oluşan mirasçılardan oluşan ... terekesi ve bu terekeyi temsilen tasfiye memuru aleyhine devam eden davanın HMK m.167 hükmü uyarınca asıl davadan ayrılmasına,
7-492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 1.447.348,31 TL üzerinden alınması gereken 98.868,36 TL harçtan, peşin alınan 25.465,44 TL harcın mahsup edilerek bakiye 73.402,92 TL'nin davalı ...'den -tahsilde tekerrür olmak üzere- tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Davacı tarafından yatırılan 25.465,44 TL peşin harcın davalı ...'den -tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından harcanan 8,50 TL vekalet harcı, 1.216,00 TL tebligat ve posta gideri ile 6.200,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 7.416,00 TL yargılama giderinin davanın kabul nispetine göre (%97) 7.193,52 TL'nin davalı ...'den -tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
10-Dava kısmen kabul edildiğinden ve davacı vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen 1.447.348,31 TL üzerinden AAÜT gereğince hesaplanan 83.457,19 TL nispi vekalet ücretinin davalı ...'den -tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davacıya verilmesine,
11-Davalı vekili istifa dahi etse, Yargıtay uygulaması gereği reddolunan 43,820,95 TL üzerinden AAÜT gereği hesaplanan 6.496,72 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan -tahsilde tekerrür olmamak üzere- tahsili ile davalıya verilmesine,
12-Artan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalıların yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.29/11/2021
Başkan
Üye
Üye
Katip