T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1203 Esas
KARAR NO: 2021/556
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 08/12/2016
KARAR TARİHİ: 08/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abonelik Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin '' ...'' işi yaptığını, müvekkiline 25/11/2016 fatura tarihli 14/12/2016 son ödeme tarihli, 92.317,00 TL bedelli doğalgaz faturası kesilmesine rağmen müvekkilinin böyle bir borcunun bulunmadığını, söz konusu fatura tarihinin 03/07/2016-13/04/2016 dönemine ait olduğunu, müvekkilinin tüm faturaları zamanında ödediğini, müvekkilinin işyerinde faaliyetlerine başladığında önceki kiracının kullandığı sayacı kullandığını, ancak kendi adına abonelik yaptırdığını, müvekkili şirkete daha önce kesilen faturalarda incelendiğinde söz konusu faturanın hatalı kesildiğinin anlaşılacağını, müvekkilinin ilgili fatura nedeniyle doğalgazının kesilmesi ve dolayısıyla işlerini yapamama durumu ile karşı karşıya kalacağını belirterek enerjinin kesilmemesi için öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalı aleyhine açmış oldukları menfi tespit davanın kabulü ile, müvekkilinin davalı tarafa 92.317,00-TL borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesi özetle; davacının talepleri haksız olduğunu, dava konusu kaçak gaz faturası sayaca müdahale edilmek suretiyle kaçak olarak gaz kullanılması sebebiyle EPDK mevzuatı mucibince tahakkuk ettirildiğini, müvekkil şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisi olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan aldığı yetki ile İstanbul’da doğal gaz dağıtım hizmetini ifa ettiğini, faaliyetlerini, enerji piyasası mevzuatı çerçevesinde yürütmekte olduğunu, davacının ... nolu tesisatın kayıtlı olduğu taşınmazda 09.02.2015 tarihinde sözleşme yaparak gaz kullanımına başladığını, davacının gaz kullanım mahallinde 01.07.2015 tarihinde yapılan kontrolde; tesisatta takılı olan ... tipi ... numaralı sayacın mührüne müdahale edildiğinin tespit edildiğini, bunun üzerine davacı sayacının,02.07.2015 tarihinde değiştirilerek tesisata ... tipi ... numaralı sayaç takıldığını, söz konusu sayaca müdahale edildiğine dair ... tarafından 10.09.2015 tarihli ve ... numaralı rapor düzenlendiğini, ancak şirket içi iş takibindeki sehven oluşan bir aksaklıktan dolayı işbu kaçak kullanıma tahakkuk işleminin yapılmadığı görülmüş ve 09.02.2015-02.07.2015 dönemi için 12.01.2017 tarihinde tahakkuk işlemi yapılarak 31.01.2017 son ödeme tarihli 58.189,00-TL bedelli faturanın tahakkuk ettirildiğini, gaz kullanım mahallinde 12.04.2016 tarihinde yapılan kontrolde de; 02.07.2015 tarihinde tesisata takılan ... tipi ... numaralı sayaca da müdahale edildiği tespit edilmiş ve 14.04.2016 tarihinde de bu sayacın değiştirildiğini, davacının ikinci kez sayaca müdahale ederek tüketimi doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle kaçak olarak gaz kullandığını, 03.07.2015-13.04.2016 tarih aralığı için tesisata yeni takılan sayacın 14.04.2016-05.09.2016 tarihleri arası tüketimleri esas alınarak 32.665 m³ tüketim hesabı yapılmış ve davacının ilgili dönemde tüketmiş olduğu 9.835 m³ tüketim düşüldükten sonra kalan 21.830 m³ tüketim karşılığı 92.317,00-TL bedelli fatura tahakkuk ettirildiğini, işbu faturanın; “29.013,39-TL tüketim bedeli + %18 KDV + 58.027,08-TL kaçak doğal gaz kullanım bedeli (%200)” toplamından ibaret olduğunu, ilk müdahaleye ilişkin tahakkuk işlemi zamanında yapılamadığından bu faturada %300 olması gereken kaçak kullanım bedelinin, %200 olarak tahakkuk ettirildiğini, faturanın henüz ödenmediğini, tüm bunların davacının kaçak olarak gaz kullandığını açıkça ortaya koymakta olduğunu, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılan Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 40. maddesinde; “Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketince gerçekleştirilir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez. Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır.” Sayaçların kontrol edilmesi başlıklı 43. maddesinde; “….Sayacın 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu hükümleri doğrultusunda dağıtım şirketi tarafından, her türlü ayar ve bakımı için periyodik olarak muayene ettirilmesi esastır. Dağıtım şirketi, sayaçları gerekli gördüğü zamanda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edebilir. ” şeklinde düzenlemelerin yer aldığını, Yönetmeliğin 52. Maddesinde ise ; kaçak doğal gaz kullanımı, dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, olarak kabul edildiğini, bu maddede sayaca, dağıtım sistemine, tesisata müdahaleyi, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek sureti ile tüketimin eksik veya hatalı ölçülmesini, kaçak gaz kullanımı olarak tanımlandığını, belirtilen tüm tanım çerçevesinde, davacı tarafından resmi sayaca müdahale ederek gerçek sarfiyatın tespitinin engellenmeye çalışılması kaçak gaz kullanımı olarak tanımlandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin kendi adına kurulu şahıs şirketi ile “...” işi yapmakta olduğunu, müvekkilinin “...” adresindeki yaklaşık 500 m2 işyerini 24.03.2015 tarihinde kiraladığı şahıs şirketinde faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin bu adreste ... tesisat numarası ile davalı kurumda doğalgaz abonesi olduğunu, müvekkiline gönderilen doğalgaz kesme ihbarnamesinde 2 adet toplam 150.506,00 TL ödenmemiş fatura borcunun bulunduğunun bildirildiğini, ihbarnamede 2 adet fatura denilmesine rağmen sadece 1 adet fatura dökümü bulunmakta olup iş bu faturanın da müvekkiline tebliğ edilmediğini, ihbarnamede dökümü yapılan faturanın 58.189.00 TL bedelli olup son ödeme tarihinin 31.01.2017 olduğunu, müvekkilinin küçük çaplı bir işletme olup yaptığı işin kapasitesi ve iş yoğunluğu göz önüne alındığında aylık doğalgaz tüketim miktarının 3.000-4000 TL civarında olduğunu, davalı yanca daha önce 25.11.2016 tarihli 14.12.2016 son ödeme tarihli 92.317,00 TL bedelli fatura kesildiğini, bu faturanın hatalı olması sebebi ile ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E sayılı dosyası ile aynı sözleşmeden kaynaklanan tedbir talepli menfi tespit davası açıldığını ve bu dosyanın halen derdest olduğunu bu nedenlerle, davalı aleyhine açmış oldukları davanın kabulü ile; müvekkilinin davalı tarafa 58.189,00TL borçlu olmadığının ya da başkaca herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Asıl ve birleşen davaya konu doğal gaz faturaları, vergi kayıtları, kira sözleşmesi, yoklama fişi, sayaç değiştirme belgeleri, abonelik sözleşmesi, sayaç kontrol tespit tutanakları, sayaç raporları ve müdahale edilen sayacın resimleri celp edilmiş, incelenmiştir.
Dosyalar arasındaki irtibat nedeniyle ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası 23/02/2017 tarihinde iş bu dava dosyası ile birleştirilmiştir.
Mahkememizin 03/08/2017 tarihli ara kararı ile dosya rapor tanzimi için Makine Mühendisi... ile SMMM...'dan oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, kök ve ek raporlar alınmış, ancak alınan raporlar gerekçeli ve denetime açık olmadığı için itirazlar da nazara alınarak hükme esas alınmamıştır.
Dosyanın önceki bilirkişilerden farklı İTÜ'de görevli bir makine mühendisi bilirkişiye tevdi ile asıl ve birleştirilen dosya yönünden faturalar ayrı ayrı değerlendirilerek davacının kaçak doğalgaz tüketip tüketmediği, varsa kaçak doğal gaz tüketimi nedeniyle davacıdan talep edilebilecek tüketim ve ceza miktarını içerir fatura tutarları konusunda rapor tanzim edilmesine karar verilmiştir.
Mahkememiz dosyası ara karar gereğince ... Makine Mühendisi Öğretim Görevlisi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından mahkememize sunulan 21/10/2019 tarihli bilirkişi kök ve 26/04/2021 tarihli ek raporunda özetle ve sonuç olarak; ''...Davacı ...'ın kiracı olarak imzaladığı 01.Şubat 2015 tarihli Kira sözleşmesi ile kiracı olduğu işyerinde , taraflar arasında 09/02/2015 tarihinde Doğalgaz Kullanım Sözleşmesi 'nin imzalandığı, bu sözleşme ile işyerinde 1114519 9003 sayılı tesisat üzerinden abonelik işleminin başladığı ve gaz arzının yapıldığı, bu tesisatta takılı olan ilk sayacın 02.07.2015 tarihinde mührüne müdahale nedeniyle değiştirildiği, takılan ikinci sayacında yine mührüne yapılan müdahale nedeniyle 14.04.2016 tarihinde değiştirildiği, dolayısıyla taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesinin 09.02.2015 tarihinden itibaren iki defa sayaç değişimi yapıldığı; dosyaya sunulu muayene tutanaklarından ve sunulan fotoğraflardan sayaçların mühürlerinin kırılmış olduğunun anlaşıldığı ve her iki sayacın da müdahaleli sayaç olduğu, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacının, bu ekipmanlar üzerinde herhangi bir işlem ve değişiklik yapamayacağı ve vuku halinde ilgili kanun ve mevzuat hükümleri uygulanacağı ve sayacın muhafazasından davacı Halil İbrahim IŞIK'ın sorumlu olduğu; birleşen ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi ...Esas sayılı dosya kapsamındaki 12.01.2017 tarih ve ... sayılı ve 31.01.2017 son ödeme tarihli KDV dahil 58.189,00 TL tutarlı fatura kapsamında, ilk müdahaleli sayacın hatalı ölçüm yaptığı 09.02.2015 ile 02.07.2015 arasındaki 143 günü kapsayan döneme ait hesaplanan 13.585,00 m3 doğalgaz bedelinin karşılığı KDV dahil 21.631,03 TL nin ve kaçak doğalgaz nedeniyle ilk seferde %200 oranında kaçak bedeli 36.557,66 TL toplamı olan KDV dahil 58.136,14 TL olduğu, bu tutara (58.136,14 TL) davacının geçmiş faturalarından kaynaklanan 52,55 TL gecikme bedeli dahil edilerek tespit edilen 58.189,00 TL fatura tutarının doğalgaz piyasasının yürürlükteki yönetmelikleri ve taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca davacı yan tarafından ödenmesi gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır. Asıl dava konusu olan 25.11.2016 tarih ve ... sayılı ve 14.12.2018 son ödeme tarihli KDV dahil 92.317,00 TL tutarlı fatura kapsamında ... sayılı ikinci sayaca da müdahale edilmesi nedeniyle, bu sayacın hatalı ölçüm yaptığı 07.07.2015 ile 13.04.2016 tarihleri arasındaki hesaplanan 21.830,76 m3 doğalgaz bedeli karşılığı KDV dahil 34.244,06 TL nin ve kaçak doğalgaz nedeniyle %200 oranında kaçak bedeli 58.026,78 TL TL toplamı olan 92.270,84 TL olduğu; bu tutara (92.270,84 TL ) davacının geçmiş faturalarından kaynaklanan 45,86TL gecikme bedeli dahil 92.317,00 TL fatura tutarının doğalgaz piyasasının yürürlükteki yönetmelikleri ve taraflar arasında yapılan sözleşme uyarınca davacı yan tarafından ödenmesi gerekeceği ...'' mütalaa edilmiştir.
Asıl ve birleşen dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan kaçak doğal gaz fatura bedellerinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı ile davalı şirket arasında 09/02/2015 tarihinde doğal gaz abonelik sözleşmesinin imzalandığı, davacının gaz kullanımını gerçekleştirdiği ... iş yeri adresinde 01/07/2015 tarihinde yapılan ilk kontrolde; davacının ... tipi ... nolu sayaca müdahalede bulunarak kaçak doğal gaz kullanımının tespit edildiği, bu tespitin görevliler tarafından tutanak tutulmak suretiyle belgelendiği ve ayrıca müdahale edilen sayacın resimlerinin çekildiği, bu kontroller sırasında görevlilerce müdahaleli sayacın sökülerek yerine ... tipi ... nolu yeni sayacın takıldığı, ancak görevliler tarafından 14/04/2016 tarihinde mahallinde yapılan ikinci kontrolde; davacının yeni takılan ... tipi ... nolu sayaca tekrar müdahalede bulunarak ikinci kez kaçak doğal gaz kullanımında bulunduğu tespit edilmiş, bu husus ilkinde olduğu gibi tutanak ve resimlerle kayıt altına alınmış, akabinde davalı kurum tarafından * 09/02/2015 - 02/07/2015 dönemi için 58.189,00 TL bedelli (birleşen davaya konu fatura); * 03/07/2015 - 13/04/2016 dönemi için 92.317,00 TL bedelli (asıl davaya konu fatura) iki adet fatura düzenlenmiştir.
Davacı kaçak doğal gaz kullanımının bulunmadığını ve faturaları düzenli olarak ödediğini iddia etmiş ise de; ödenen çok düşük miktarlı faturaların müdahale edilen sayacın doğru ölçüm yapmayan sonuçlarından kaynaklandığı, abonelik sözleşmesinin imzalanmasından sonra davacının sayaçların damga mühürlerine müdahalede bulunarak kırarak tahrip ettiği, bu eylemini aynı yöntemlerle iki kez tekrarladığı, mevcut kaçak kullanımın görevlilerce tutanakla tespit edilip ayrıca sayaçların damga mühür kısımlarında (kurşun yerlerinde) tahribi gösteren yerlerin resimlerinin çekildiği, dolayısıyla davacının sayaçlara müdahale ederek kaçak doğal gaz tüketimi yaptığı konusunda duraksama yoktur. Nitekim, temin edilen tüm bilirkişi raporlarında aynı husus vurgulanmış, davacının taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesinin 2. ve 4. maddelerine aykırı hareket ettiği, anılan sözleşme hükümleri uyarınca davacının ekipmanlar ve sayaç üzerinde hiçbir değişiklik yapmayacağını ve bunları muhafaza edeceğini taahhüt ettiği halde ve sayaca müdahale edip kaçak tüketimde bulunduğu bilimsel olarak açıklanmıştır.
Kaçak doğal gaz kullanımı sebebiyle davacının davalı kuruma borçlu olup olmadığı, hem asıl hem de birleşen dava dosyası yönünden varsa borçlu olunmayan tutarın tespiti amacıyla dosya alanında uzman makine mühendisi bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 21/10/2019 tarihli kök ve 26/04/2021 tarihli ek raporlar sonucunda; davacının asıl dava dosyası yönünden 92.317,00 TL, birleşen dava dosyası yönünden 58.189,00 TL davalı kuruma borçlu olduğu, düzenlenen kaçak tüketim doğal gaz faturalarının EPDK mevzuatına uygun şekilde kurum tarafından düzenlendikleri mütalaa edilmiştir. Gerçekten de; makine mühendisi bilirkişinin kök ve ek raporundaki bilimsel değerlendirmeleri Mahkememizce denetime tabi tutulmuş, bilirkişi tarafından EPDK mevzuatı çerçevesinde ilgili yasal hükümler de rapora derc edilerek gösterilmiş, kaçak doğal gaz kullanımı durumunda uygulanacak usul ve esaslara ilişkin 3. madde ile yönetmeliğin 42.maddesi uyarınca kıyas yöntemine göre yapılan hesabın yerleşik Yargıtay içtihatları ile uyumlu (Y. 3. HD. 2019/3933 E., 2019/7501 K.) şekilde hem tartışıldığı hem de hesaplandığı görülmüştür. Başka bir anlatımla, mezkur bilirkişi raporu denetime elverişli olup hükme de esas alınmıştır. Esasen, bilirkişi raporuna karşı taraflarca itirazda da bulunulmamıştır.
Bu itibarla, asıl ve birleşen dava dosyası yönünden davacının kaçak doğal gaz tüketimi sebebiyle davalı kuruma fatura bedelleri kadar borçlu olduğu, fazladan yapılan bir ödeme söz konusu olmadığı gibi bu borcun defaten yerine getirildiğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil ve beyan dahi bulunmadığı, bu bakımdan davacının davalı kuruma borçlu olunmayan bir miktar da tespit edilemediği nazara alınarak asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: (Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Asıl davanın ve birleşen davanın ayrı ayrı REDDİNE,
2-Asıl dava dosyası yönünden alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 1.576,55- TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 1.517,25 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya veya vekiline İADESİNE,
3-Birleşen dava dosyası yönünden alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 993,73 TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 934,43 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya veya vekiline İADESİNE,
4-Asıl ve birleşen dava dosyası yönünden davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Asıl ve birleşen dava dosyası yönünden davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığı anlaşıldığından bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
6-Asıl dava dosyası yönünden, davalı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 12.720,12 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
7-Biirleşen dava dosyası yönünden, davalı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 8.364,57 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
8-HMK' nın 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,
Dair, asıl ve birleşen dosya davacı vekilinin ve asıl ve birleşen dosya davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.08/09/2021
Katip
(e-imzalıdır)
Hakim
(e-imzalıdır)