T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1269 Esas
KARAR NO: 2018/641
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/12/2016
KARAR TARİHİ: 06/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle; Müvekkil davalı bankanın ... Şubesiyle akdedilen kredi sözleşmeleri kapsamında 15.09.2014 tarihinde kullanmış olduğu BCH-Rotatif kredi kullandığı, kredi kullanım faizinin %11 olduğu ve kredinin 23.06.2016 tarihinde kapatıldığı, kredi ekstresi geriye doğru kontrol edildiğinde faizin %221ye kadar çıktığının görüldüğünü, müvekkilinin bilgisi ve onayı olmadan " komisyon ve operasyon masrafı adı altında bir çok kere para çekildiği, bu durum davalı bankanın genel md, iadeli taahhütlü posta yoluyla bildirildiği ve bankaca hiçbir yanıtın verilmediğini, hesap ekstresinde işaretlediği üzere operasyon masrafı ve komisyon ve BSMV tahsilatı adları altında toplam 11.517,69 TL haksız olarak tahsil edildiği, belirtilen miktarın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre müvekkile iade edilmesi gerektiğini, davalı bankanın tahsil ettiği 11.517,69 TL tahsil edildiği tarihten itibaren işleyecek faizi ile birlikte müvekkile iade edilmesine, bunun mümkün olmaması halinde bankacılık teamüllerine göre fazla alınan miktarın iade edilmesini, davalı bankanın fazla tahsil ettiği faizden şimdilik 100,00 TL müvekkile iade edilmesine karar verilmesi dava ve talep edilmiştir.
Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; Davacının talebini somutlaştırması gerektiğini, davacının belirttiği kar payı, dosya masrafı verimsiz pos bedeli komisyonu ve BSMV gibi kalemlerin hiçbirinin alınmadığını, davacı ile imzalanan sözleşmenin 7.4 maddesinde masrafa ilişkin hükümleri düzenlediğini, davacı anılan sözleşme ile onaylamış olan masrafların iadesinin talep edildiğini, her 2 tarafında tacir olduğu, bu kapsamda faizlerin belirlendiği, davacı tacir sıfatıyla belirlenen faiz oranını kabul etmeme ve başka bankadan kredi kullanma olanağına sahip olduğunu, müvekkil banka sözleşme ve piyasa şartlarına aykırı olarak herhangi bir faiz oranı belirlemediği, BCH nitelikli ve teminatsız olan krediye piyasa şartlarına göre makul bir faizin uygulandığını bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağı belirtilerek, davanın reddine yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde;
Dava, rotatif kredi kullandırımı sırasında davacıdan "komisyon ve operasyon masrafı" adı altında tahsil edilen bedel ile sözleşmeye uygun olmadığı iddia edilen faiz oranı nedeni ile fazla tahsil edilen bedellerin iadesi istemine ilişkindir.
Mahkememizce taraflar arasında uygulanan faiz oranının sözleşmeye uygun olup olmadığı, sözleşmenin komisyon ve operasyon masrafı tahsiline ilişkin hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı konusunda rapor tanzim edilmesi için dosya bankacılık konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi, 14/12/2017 tarihli kök raporunda, uygulanan faiz oranının sözleşmeye uygun olduğu, davacıdan bankacılık uygulamasına ve diğer bankalarca tahsil edilen bedellere göre 834,36 TL fazla komisyon ücreti tahsil edildiği yönünde görüş ve kanaat belirtmiştir.
Mahkememizce taraflar arasında 6098 sayılı T.BK.'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra akdedilen kredi sözleşmesinin komisyon ve operasyon masrafına ilişkin hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı konusunda ek rapor tanzim edilmesi için dosya yeniden önceki bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi 29/01/2018 tarihli ek raporunda taraflar arasında 30/09/2013 tarihinde sözleşme akdedildiği, bankaların kredi kullanacak firmaya sözleşmenin akdinden önce bilgilendirme formu sunduğu, davacının bilgilendirme formu isteme hakkını kullanmadığı, davacının basiretli tacir olarak sonuçlarına katlanması gerektiği yönünde görüş ve kanaat belirtmiştir.
Somut olayda, taraflar arasında 30/09/2013 tarihinde kredi sözleşmesi akdedildiği, davacıya kredi kullandırımı öncesi veya sonrasında tahsil edilecek komisyon ve operasyon masrafı ile ilgili bilgilendirme formu verilmediği, tahsil edilecek masrafların davacı ile müzekare edildiğinin davalı tarafça ispat edilemediği, davacıdan komisyon ve operasyon masrafı adı altında 11.517,69 TL'nin tahsil edildiği, ancak davacıya uygulanan faiz oranının sözleşmeye uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nin m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.
Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.
Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve eposta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.
Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.
Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir.
Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.
Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.
Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.
Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.
Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.
İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.
Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1. uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir.
(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/13088 E , 2018/563 K sayılı emsal ilamı)
Açıklanan ilkeler kapsamında, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin, 7.4 maddesinin davacı ile müzakere edildiği, davacının komisyon ve operasyon masrafları ve tutarları konusunda bilgilendirildiği hususları kesintiyi yapan davalı tarafça ispat edilememiştir. Bu sebeple sözleşmenin 7.4 maddesinin yazılmamış sayılması gerektiği, sözleşmenin 7.4 maddesinin hükümsüz sayılmasının sözleşmenin uygulanmasında boşluk oluşturmadığı anlaşılmakla haksız olarak tahsil edilen 11.517,69 TL'nin iadesine, uygulanan faiz oranının sözleşmeye uygun olduğu gözetilerek faize ilişkin talebin reddine dair oluşan tam vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kısmen KABÜLÜ ile;
11.517,69 TL'nin 31/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre tahsili gereken 786,77 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 198,41 TL peşin harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan posta ve tebligat ücreti 176,00 TL bilirkişi masrafı 800,00 TL olmak üzere toplam 976,70 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 968,29 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinden yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap ve takdir edilen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinden yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap ve takdir edilen 100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Gider avansının kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açıkolmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 06/06/2018
Katip ...
¸(e-imzalıdır)
Hakim ...
¸(e-imzalıdır)